“文化自覺”立場中的商法學(xué)展開———兼論中國商法學(xué)本土化問題

“文化自覺”立場中的商法學(xué)展開———兼論中國商法學(xué)本土化問題

    摘　要：商法學(xué)在中國當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中的“復(fù)興”與重構(gòu)即成為歷史的一種必然。而且，這一“復(fù)興”不僅是中國商法學(xué)本土化的繼續(xù)，而且更是全新意義上的中國氣派的商法學(xué)說、思想的一次革命。

    關(guān)鍵詞：中國商法；商法學(xué)；文化自覺；本土化

    所謂“文化自覺”，是借用我國著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生的觀點(diǎn)：它指生活在一定文化歷史圈子的人對(duì)其文化有自知之明，并對(duì)其發(fā)展歷程和未來有充分的認(rèn)識(shí)。換言之，是文化的自我覺醒，自我反省，自我創(chuàng)建。〔1〕而“發(fā)自人心的法律同時(shí)表達(dá)了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律（進(jìn)而社會(huì)）的成長，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。”�！�2〕商法亦概不例外。在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探討商法、商法學(xué)的源與流、得與失，合與分，尤對(duì)中國商法學(xué)在“文化自覺”、學(xué)術(shù)構(gòu)建、自我反思方面的欠發(fā)達(dá)現(xiàn)狀而言，更為必要。而且，時(shí)下，法律移植與“本土化”問題已成法學(xué)中之關(guān)注焦點(diǎn)。依一些學(xué)者的觀點(diǎn)，本土化即是把有世界性或國際性價(jià)值的法律理念、法律規(guī)則、法律組織、法律運(yùn)行方式及法律技術(shù)等加以中國化的過程。〔3〕法律本土化并不等于法學(xué)學(xué)科的本土化，二者有關(guān)聯(lián)卻不是一回事，其間差別常為學(xué)界所忽視，缺乏應(yīng)有的“文化自覺”。法國商法學(xué)家商波曾指出，如同所有的法學(xué)內(nèi)容一樣，商法可以并且應(yīng)該以兩種科學(xué)方法進(jìn)行研究。第一種，從外部和整體上，把它視為包括“法學(xué)”在內(nèi)社會(huì)科學(xué)范圍中的反映。第二種認(rèn)識(shí)方法，就是從法律規(guī)則主體的內(nèi)部，研究商法的實(shí)質(zhì)和形式，即商法規(guī)則的實(shí)體�！�4〕前者相當(dāng)于我國學(xué)者提出的學(xué)科意義上對(duì)商法進(jìn)行考察，后者相當(dāng)于從規(guī)范的形式和規(guī)范的構(gòu)成上把握商法�！�5〕不過，一般人們?cè)谑褂谩吧谭ā边@一概念時(shí)，往往缺乏上述學(xué)科意義與規(guī)范意義區(qū)別的自覺，正如“有的教材‘名為民法’，實(shí)為民法學(xué)”一樣�！�6〕筆者以為，商法與商法學(xué)應(yīng)作嚴(yán)格的區(qū)分，簡言之，商法是由國家制定或認(rèn)可的，作為國家意志表現(xiàn)出來的法律規(guī)范，具有法律效力；而商法學(xué)則是以研究商法理論與實(shí)踐及其發(fā)展規(guī)律為對(duì)象的一門學(xué)科，其無國家強(qiáng)制力為后盾可言，但對(duì)商事立法與司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)及科學(xué)依據(jù)。而且，商法學(xué)以法律革命中常常扮演先鋒角色的商法為研究對(duì)象，其中國本土化問題之探討首當(dāng)其沖。本文基于“文化自覺”的學(xué)術(shù)立場，貫以商法和商法學(xué)的互動(dòng)，擬從下面幾個(gè)層次上予以展開：

    一、西方商法概念、學(xué)說的發(fā)達(dá)與中國古代商法、學(xué)說的缺席及根源：先天性地注定中國商法學(xué)的本土資源在古代文化的傳統(tǒng)積淀上尚付闕如

　　按通說，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一詞是從中世紀(jì)歐洲商人習(xí)慣法（拉LexMercatoria）演化而來。一如哈佛大學(xué)教授伯爾曼在其研究西方法律傳統(tǒng)的名著《法律與革命》中指出的那樣，“作為那個(gè)時(shí)期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的”�！�7〕

    但是，商法概念的不斷豐富和發(fā)展離不開法學(xué)家們的貢獻(xiàn)。表現(xiàn)在：從英國歷史上看，商法的概念是很明確的，理論著述也是彪炳史冊(cè)的，最早可溯至1622年馬里尼斯（G.Malynes）所著的英格蘭首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），隨后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》這部現(xiàn)代權(quán)威專著的誕生，被譽(yù)為開創(chuàng)了英國商法的新紀(jì)元，標(biāo)志著商法學(xué)說體系的形成�！�8〕再看歐陸國家，商法概念、學(xué)說更是商法典制訂的思想先導(dǎo)。類似于民法受學(xué)說、理論的支配，初期的國家商事立法受法學(xué)著述的影響同樣頗深。在各民族國家制定成文法的歷史過程中，不應(yīng)忘卻這些商法論著的貢獻(xiàn)，如參加法國《商事條例》起草的薩維尼于1673年發(fā)表的《論完全商人》，德國學(xué)者馬奎德于1662年出版的《商事主體的政治和法律地位》，德國學(xué)者凱薩爾吉斯于18世紀(jì)中葉出版的《商法論》。它們?yōu)槌跗趪�家商事立法乃至爾后《商法典》的出臺(tái)起了舉足輕重的作用。其中德國《普魯士普通法》逐句逐段地引錄了馬奎德《商事主體的政治和法律地位》中對(duì)商法原理的概括，包括商人、商事行為，匯票、經(jīng)紀(jì)人、海商、承運(yùn)人等內(nèi)容。而且在法國著名商法學(xué)家克洛德·商波看來，商法雖不是法國法律的特殊產(chǎn)物，“但商法這一概念純粹是來自于法國法律文化�！薄�9〕現(xiàn)代意義上的商法的概念的出現(xiàn)，是以1961年薩瓦蒂埃首次出版了《商法》小冊(cè)子為標(biāo)志�！�10〕總之，西方商法的概念和體系在不同歷史時(shí)期不同國家或地區(qū)大致經(jīng)歷了古代商人法→近代商法典→現(xiàn)代商法的若干變遷，在商法典的成文法形式上、商事法院司法審判規(guī)則上，以及商法學(xué)理的文獻(xiàn)方面有著深厚的歷史積淀，從傳統(tǒng)至現(xiàn)代構(gòu)成了西方法學(xué)的重要組成部分。

    相比之下，我國雖遠(yuǎn)在西周時(shí)代，就出現(xiàn)了與民事活動(dòng)的規(guī)則所不相同的零星的商法規(guī)范，《周禮·天官·小宰》載“聽買賣以質(zhì)劑”，《周禮·地官·質(zhì)人》載“大審以劑”，“質(zhì)劑”是指商事交易關(guān)系之買賣契約，它與民事借貸契約“傅別”有本質(zhì)區(qū)別�！�11〕亦不乏商業(yè)管理法規(guī)的萌芽，但是總的來說，在我國，因長期重農(nóng)抑商，商事交易極不發(fā)達(dá)，我國幾千年的封建社會(huì)缺乏產(chǎn)生真正完整意義的商法制度和商法學(xué)說、體系的土壤，其歷史根源是多方面的：

    1.自然經(jīng)濟(jì)的社會(huì)基礎(chǔ)。我國幾千年來我國封建社會(huì)以自給自足的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，農(nóng)產(chǎn)品手工產(chǎn)品的交換、流通只是偶然的局部的孤立的社會(huì)現(xiàn)象，這種超常穩(wěn)定的單一農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及與之相適的宗法血緣關(guān)系所構(gòu)成的社會(huì)組織，與歐洲地中海沿岸海商貿(mào)易中產(chǎn)生的商人團(tuán)體、階層組織大相徑庭，更勿庸說去沖決封建家族宗法關(guān)系的藩籬，形成保護(hù)我國商人自身利益的商法的氣候。

    2.儒家倫理的文化理念。自春秋孔孟創(chuàng)“儒”作“禮”，又經(jīng)西漢中期漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，孔儒思想在我國封建社會(huì)長期占統(tǒng)治地位，其核心是“為國以禮”，“為政以德”，而且儒家學(xué)說被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏議》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被認(rèn)為是：“一準(zhǔn)乎禮，而得古今之平”，〔12〕因此，“禮”的規(guī)范及儒家宗法倫理思想成為封建社會(huì)的主要調(diào)節(jié)器，貫穿到經(jīng)濟(jì)生活中則成為“商法”的替代物，從而于淵源上抽去了商法的產(chǎn)生存在的根據(jù)。

    3.重農(nóng)抑商的長期“國策”。西方文明何以從簡單商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)入到市場經(jīng)濟(jì)，我國卻長期停滯在簡單商品經(jīng)濟(jì)階段，其因之一，中國缺乏一個(gè)獨(dú)立的商人社會(huì)階層，而造成這一歷史狀況的重要原因，是與中國歷朝各代將重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策作為“天不變道亦不變”的基本“國策”來推行和延續(xù)分不開的。這種“國策”包括：一是從思想理論鄙視商人�？鬃拥摹熬�子喻于義，小人喻于利”成為有力理論依據(jù)，商人在歷代社會(huì)中沒有應(yīng)有地位，視為“小人”、“賤民”；缺乏歷史的主體和動(dòng)力，遑論商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮？二是“農(nóng)本商末”政策法制化。商鞅變法，規(guī)定：“戮力本業(yè)（指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)），耕織致粟帛多者，復(fù)其身（免徭役）；事（商事活動(dòng)）利及怠而貧者，舉以為收奴手（連同妻女收為官府奴隸）”，〔13〕《魏奔命律》規(guī)定：商賈開旅店的、贅婿，以及在百姓中不耕種的，不修建房屋的，都要從軍。《魏戶律》規(guī)定不準(zhǔn)商人占有田地，“勿予田宇”。三是對(duì)商業(yè)活動(dòng)嚴(yán)加限制和管理。如秦朝法律規(guī)定，“容未布吏而與賈，貲一甲”。明代則廣設(shè)鈔關(guān)，重征商稅，苛捐雜稅，以致商少，“如先年布店計(jì)一百六十余家，今止三十余家點(diǎn)矣”“……河南一帶貨物多的為議真、徐州稅監(jiān)差人挽捉，商人畏縮不來矣”。（《明神宗實(shí)錄》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷專營制度，興辦官營作坊，削弱了民營資本力量。禁榷范圍包括鐵、鹽、茶、酒、礬、香藥、硫磺等，自春秋到明清歷代還不斷有所擴(kuò)大。五是實(shí)行“海禁”，抑制對(duì)外貿(mào)易發(fā)展。中國唐宋時(shí)期海上貿(mào)易一度繁榮，據(jù)阿拉伯人蘇萊曼《東游記》記載，唐朝時(shí)中國海船之大，惟中國船能在風(fēng)惡浪險(xiǎn)的波斯灣航行無阻。南宋時(shí)，通商的國家和地區(qū)多達(dá)50多個(gè)，廣州兩市舶司凈收入占國家財(cái)政總收入的1/20.乃至明永樂三年，鄭和七下西洋，率官兵二萬七人，“寶船”六十二艘，為世界壯舉，但這些并非中國民間海上貿(mào)易的驕傲。迨至明嘉靖時(shí)，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但雙桅者，即捕之。所載即非番物、以番物論，俱發(fā)戍邊衛(wèi)�！�…”（《明世字嘉靖實(shí)錄》卷五。）〔15〕延續(xù)大清閉關(guān)鎖國500年之久，嚴(yán)重堵塞了海內(nèi)外商品交流的渠道，阻礙了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

    總之，中國漫長封建社會(huì)積淀形成的農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、儒教宗法制度、重農(nóng)抑商“國策”，造成了中國商法制度長期的歷史空白，直到大清商律出臺(tái)時(shí)，整個(gè)較西方（如法國商法典）整整推后了一個(gè)世紀(jì)，而中國幾千年商法體系的“缺席”（缺乏開路先鋒的商法革命）無疑又維系和加劇了中國封建宗法制度的超穩(wěn)態(tài)結(jié)構(gòu)，并陷入了一種停滯、落后的惡性循環(huán)的歷史怪圈，更勿論類似西方的商法思想、學(xué)說的形成。因此，正如學(xué)者指出，“中國古代社會(huì)，不存在近現(xiàn)代意義上私法性質(zhì)的商法，也不存在以其為研究對(duì)象的商法學(xué)”�！�16〕而在西方，正如伯爾曼所說，“新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供了一種構(gòu)架，假若沒有諸如流通匯票和有限責(zé)任合伙這樣一些新的法律設(shè)計(jì)，沒有對(duì)已經(jīng)陳舊過時(shí)的以往的商業(yè)習(xí)慣的改造，沒有商事法院和商事立法，那么，要求變化的其它社會(huì)經(jīng)濟(jì)壓力就找不到出路�！薄�17〕

    二、近代中國商法意識(shí)的有限啟蒙與中國商事立法本土化的萌芽：意味著只是外國商法學(xué)說、思想的倉促引入，遠(yuǎn)非自我理論的生長

    1840年鴉片戰(zhàn)爭后，外國資本主義經(jīng)濟(jì)侵略的深入，破壞了中國悠久的占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。至19世紀(jì)末20世紀(jì)初，資本主義性質(zhì)的民族工商企業(yè)，已經(jīng)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中占有一定的比重。新的生產(chǎn)關(guān)系以及由此而形成的復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，已迫切需要新法加以調(diào)整。因此，作為資產(chǎn)階級(jí)的代言人———改良派的思想家們，在為西方法文化引進(jìn)、輸入伊始，即疾呼力倡制訂商律，推動(dòng)民族資本主義的發(fā)展。在早期改良資本主義思想啟蒙家鄭觀應(yīng)、陳熾等那里商法意識(shí)作為“商人之政”、“整齊之法”、工商文明昌盛之法已有萌動(dòng)和覺醒。至1897年，“戊戌變法”領(lǐng)袖康有為上書光緒，“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，復(fù)位施行，不能驟行內(nèi)地，亦當(dāng)先行于通商各口。其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明……故宜有專司、采定各律，以定率從”，〔18〕這堪為中國近代時(shí)期首次明確使用了商法概念，并提出了仿效西制，專門制訂商法的主張，隨后1901年（光緒27年），出使俄奧大臣楊儒、湖廣總督張之洞亦奏疏清廷提出過訂制商法主張，開啟了移植新法、法制現(xiàn)代化修律運(yùn)動(dòng)之序幕，為大清商律的出臺(tái)開辟了道路。中國商法思想的啟蒙另一表現(xiàn)來自市民社會(huì)尤在民族資本家階層。1902年（光緒28年），上海商業(yè)會(huì)公所（1904年改為上海商務(wù)總會(huì)）成立，其章程響亮地提出，“如何詳訂商律，糾立公司，在在須資討論”，1907年10月88個(gè)商會(huì)等團(tuán)體的代表齊集上海愚園舉行第一次商法討論會(huì)，正式提出了：“商法必須商人協(xié)議亟宜討論”�！�19〕1909年又在上海召開了第二次商法大會(huì)。這意味著商法思想在中國民間社會(huì)尤在民族資本家階層已有覺醒。

    在清廷本土化的修律運(yùn)動(dòng)中，商法扮演了中國法制現(xiàn)代化改革的開路先鋒角色。1903年清政府為振興工商頒行《獎(jiǎng)勵(lì)華商公司章程》，以封爵授勛來鼓勵(lì)商人投資，并陸續(xù)頒行《華商辦理實(shí)業(yè)爵賞章程》、《改訂獎(jiǎng)勵(lì)華商公司章程》，為時(shí)人勵(lì)贊：“一掃數(shù)千年‘賤商’之陋習(xí)，斯誠希世之創(chuàng)舉”。〔20〕同時(shí)，光緒皇帝為力行新政，將制訂商法視為“通商惠工之經(jīng)國要政”，于1903年3月令載振、伍廷芳等起草“商律”，光緒29年12月5日，《大清商律》頒布，共有《商人通例》9條和《公司條例》131條，體例為日本式，內(nèi)容多采德國式，為我國歷史上首部單行的商法。1904-1906年間，清政府還制定了《破產(chǎn)律》、《商會(huì)簡明章程》、《公司注冊(cè)試辦章程》等單行法律、法規(guī)。1908年9月（光緒34年8月），修訂法律館聘請(qǐng)日本法學(xué)博士志田鉀太郎等協(xié)助編纂中國商法典，經(jīng)志田鉀太郎起草的商法草案，共分總則、商行為、公司律、票據(jù)法、海船律五編一千零八條。由于這部商律草案工程浩繁，“不適國情”，延至宣統(tǒng)二年，清政府又推出了一部改訂大清現(xiàn)行商律草案，該草案分總則編和公司編兩部分，較以往更多考慮了中國商事習(xí)慣和通行的商法原則，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修訂《商人通例》和《公司條例》的藍(lán)本。

    可見，“商法”概念和商事立法在我國19世紀(jì)末20世紀(jì)初的出現(xiàn)，是近代西學(xué)東漸、民智開啟、變法圖強(qiáng)的產(chǎn)物，是在中國傳統(tǒng)宗法文化被打破向近代法觀念轉(zhuǎn)型的艱難歷程中提出來的。應(yīng)該說商法這一概念和體系在康有為等維新派看來并未有職業(yè)法學(xué)家們那樣清晰，但他將之納入維新變法運(yùn)動(dòng)的重要組成部分的這一觀點(diǎn)則是鮮明的。這應(yīng)算是中國商法意識(shí)自上而下晚外發(fā)式的現(xiàn)代化覺醒的偉大標(biāo)志。但是，這并沒有導(dǎo)致一種本土化的商法理論的自我生長，相反只是修律運(yùn)動(dòng)中移植國外尤其是日本商法的內(nèi)容、體例及學(xué)說。

    這里有三個(gè)注意點(diǎn)頗值省思的是：1.所謂“參酌各國、學(xué)習(xí)西方先進(jìn)法制”實(shí)際是取大陸法系，又以日本為典范。何以不師英美呢？況且在西方列強(qiáng)中，第一個(gè)設(shè)立君主立憲、傲居列強(qiáng)之首的是英國，第一個(gè)以鴉片、船炮打開中國大門的是英國，第一個(gè)迫使清廷在華享有領(lǐng)事裁判權(quán)的也是英國，第一個(gè)允諾以中國的法律西化為撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的也是英國，而且與沈家本同時(shí)被任命為修訂法律大臣的伍廷芳乃中國獲得完整英倫法律教育及出庭律師資格的第一人，理應(yīng)在移植英國法治（商法）上有更大優(yōu)勢。個(gè)中緣由固然復(fù)雜，但筆者以為，有重要一點(diǎn)是，中日在地理上不僅一衣帶水，而且歷史文化上有親緣性、共通性，日本法學(xué)家箕作麟祥在翻譯法文（Droitcommercial）即借用了漢字“商法”，如李貴連先生一語中的指出，從法國法律用語———日本法律新詞———中國近現(xiàn)代法律概念，用改換讀音加以解說之法，以較短時(shí)間把西方法律概念移植到中國，可以說非常順利地奠定了20世紀(jì)中國法學(xué)的語言基礎(chǔ)�！�21〕這樣通過日本法學(xué)家如著名商法學(xué)家志田鉀太郎等人的學(xué)說、立法主張，日本法例在中國的繼受則為順其自然的事。2.學(xué)術(shù)有觀點(diǎn)認(rèn)為，“發(fā)明法律之學(xué)為維新驕子梁啟超所創(chuàng)”�！�22〕“1907年和1909年召開的兩次商法大會(huì)及其所形成的《商法調(diào)查案理由書》的編輯完成，標(biāo)志著中國商法學(xué)的正式產(chǎn)生�！薄�23〕筆者這里不敢茍同，因?yàn)椤白鳛橐婚T學(xué)科、一種學(xué)術(shù)、一種社會(huì)現(xiàn)象，法學(xué)是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，立法基礎(chǔ)，世界觀或理論基礎(chǔ)，研究內(nèi)容，法的體系，原則，概念術(shù)語，分支學(xué)科和相關(guān)學(xué)科，法學(xué)教育，法學(xué)研究方法，法條注釋”。其中，筆者以為，一種該門學(xué)科本土化的理論體系的成長堪為其根本性標(biāo)志，而這在清末這一時(shí)期皆尚付闕如，有的充其量只是對(duì)于中國急需的商事立法問題的局部討論，如兩次商法大會(huì)所附的商法總則理由書和公司草案理由書，并不代表提升到“商學(xué)學(xué)”體系的自我創(chuàng)建的“文化自覺”水平。3.而且這種國外商法的方法與思想的啟蒙是有限的，只為先進(jìn)人士所覺悟，但與社會(huì)民眾仍很膈膜。如張騫建大生紗廠，招股告示后，絕大多數(shù)人卻“非假笑不答，則掩面而走”“入股者僅畸零少數(shù)�！笔箯堯q頓生“中國之人，莫亟于變習(xí)氣”之概。清末《破產(chǎn)律》頒布不久，就有各地商會(huì)多以“中國現(xiàn)實(shí)商智尚未大開，商業(yè)亦未齊同，肯請(qǐng)暫緩實(shí)行�！边@說明廣大民眾的落后觀念，不僅影響了商法（公司）制度的順利實(shí)施和健康發(fā)展，也制約著商法思想的普及和深入。

    三、民國時(shí)期的商法更迭與中國“商事法學(xué)派”的形成：標(biāo)志著中國商法學(xué)本土化一個(gè)里程碑，但因其歷史的局限需要在新的契機(jī)、條件下進(jìn)行創(chuàng)新與重構(gòu)

    1911年孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了清王朝統(tǒng)治，標(biāo)志著中國幾千年封建帝制的結(jié)束。在1912年中華民國建立之初，凡清律不與國體抵觸者，仍有效，故《大清商律》暫準(zhǔn)援用，1914年1月3日，中華民國在《大清商律》改造的基礎(chǔ)上先后頒布了《中華民國公司條例》、《中華民國商人通例》，并于同年9月1日實(shí)行。1923年法國的愛師嘉拉幫北洋政府起草過《商法》草案，但未正式頒行。與此相隨，出現(xiàn)了一批由中國人翻譯、編譯、編著的商法學(xué)的著作，如據(jù)日本教習(xí)在京師法律學(xué)堂講授內(nèi)容而成的《京師法律學(xué)堂筆記》中的《商法總則》、《商法（有價(jià)證券，船舶）》、《破產(chǎn)法》（1911），秦瑞��、鄭劍譯述的日本松本仁一郎《日本商法論》，陳時(shí)夏據(jù)青木徹二氏著作和志田截太郎講授編譯而成的《商法海商》。另外，《譯書匯編》、《政法雜志》、《政法淺說報(bào)》、《法政介聞》、《預(yù)備立憲公會(huì)報(bào)》等法律報(bào)刊中，也發(fā)表了一批由留學(xué)生翻譯、編譯的國外商法學(xué)名家的論著。這一時(shí)期總體上仍在為自己的商法學(xué)的誕生創(chuàng)造條件的孕育時(shí)期，是國外商法學(xué)引入傳播的續(xù)曲。

    迨國民黨政府定都南京后，為適應(yīng)新興工商業(yè)關(guān)系調(diào)整需要，接受了立法院胡漢民院長等建議，采民商合一的立法模式：（1）將通常屬于商法總則的經(jīng)理人及代辦商和屬于商行為編中的買賣、交互計(jì)算、行紀(jì)、倉庫、運(yùn)送及承攬運(yùn)送等一并訂入民法債編中；（2）在民法之外又另訂單行商法制度，如1929年《票據(jù)法》、《公司法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》、1937年的《商業(yè)登記法》等，形成了中華民國民商法典合一與單行商法相結(jié)合的立法格局，至今在我國臺(tái)灣適用。

    這一時(shí)期堪稱商法學(xué)在中國自主開創(chuàng)、發(fā)展的階段。筆者以為應(yīng)以此作為中國本土化的商法學(xué)的正式發(fā)端。其理由在于：1.在學(xué)界首次對(duì)民商法是分立還是合一作了較系統(tǒng)深入的理論研討，如朱學(xué)增的《民商法應(yīng)否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法統(tǒng)一論》、吳炯照《商法民法分合論》等，表明對(duì)商法獨(dú)立性問題有了一定的理性反思和“文化自覺”。2.1929年南京國民政府采行的民商合一立法主義，是將商法總則內(nèi)容囊括并入民法典，然又剩公司、保險(xiǎn)、票據(jù)、海商，外加商業(yè)登記等法律法規(guī)無法融為一體，便單行予以立法，作為民事特別法的一個(gè)整體來對(duì)待，名曰商事法，此為狹義的商事法；廣義上的商事法則還添上民法典中關(guān)于調(diào)整商事關(guān)系（即商法總則）法律規(guī)范的內(nèi)容。這種“民商合一”法例區(qū)別于瑞士的“民商合一”模式，獨(dú)具一格，被龐德贊為“此一舉措殊足表示其見解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飛躍發(fā)展、商事法規(guī)的體系完整性為商法學(xué)的本土化研究開拓了廣闊的空間。3.本土化的學(xué)術(shù)生成與“商事法學(xué)派”的開創(chuàng)。這從19世紀(jì)30、40年代著作迭出可窺一斑，如王效文的《商事法概論》（1931）、《商事法要義》（1947）、《中國公司法論》（1930）、《新公司法論》（1948）、《中國票據(jù)法論》（1930）、《海商法論》（1933）、《中國保險(xiǎn)法論》（1930）等十幾部著作，其它著名的商法學(xué)家還有王去非、王孝通、張知本、丁元普、王家駒、何基鴻、李浦、戴修瓚等也是碩果累累，可謂開創(chuàng)了一個(gè)本土學(xué)派———“商事法學(xué)派”。這種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)，迄今為我國臺(tái)灣學(xué)者多沿用“商事法”之稱謂，如我國臺(tái)灣學(xué)者梅仲協(xié)的《商事法要義》，劉清波的《商事法新論》、張國健的《商事法論》、曾如柏的《商事法大綱》、朱敬恒的《商事法概論》、張東亮的《新編商事法論》，且在狹義上專指公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法、商業(yè)登記法等，不一而足。而且，張東亮還指出，“商事法”成為我國臺(tái)灣法學(xué)界特有之理念、科目名稱，還在于“乃教學(xué)上需要之權(quán)宜稱呼”�！�25〕這樣立法實(shí)務(wù)與理論教研上的共識(shí)俗成，甚至影響到目前祖國大陸教科書“商事法”之流行。但總體而言，由于歷史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行為理論檢討，商法學(xué)的自我發(fā)展是受到極大制約的，有賴于在新的契機(jī)和條件下實(shí)現(xiàn)偉大的復(fù)興與重構(gòu)。

    四、當(dāng)代中國商法學(xué)的“文化自覺”的欠發(fā)達(dá)：困境與探索

    新中國成立后，我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)

    如何走出上述困境？筆者以為，首先，中國當(dāng)前波瀾壯闊的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐，已充分向人們表明，以市場（主體、交易關(guān)系）為規(guī)范對(duì)象、以營利性為調(diào)整機(jī)制、以追求安全便捷為價(jià)值理念的商法制度的及時(shí)供給不僅是必須而且應(yīng)是“文化自覺”。正如德國學(xué)者認(rèn)為，“在一個(gè)國家中，有無必要制定商法這一特別私法，這不僅取決于該國的法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的狀況，還取決于人們是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，在經(jīng)濟(jì)生活中，就權(quán)利交往和穩(wěn)定性之功利來說，一定的私人權(quán)利主體，以及是否一定的法律行為（商行為）相對(duì)于一般私法來說在法律技術(shù)上更進(jìn)步和在法律適用上更簡易，穩(wěn)定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是與國際商事交易規(guī)則接軌，就愈凸現(xiàn)出如何適用本國國情，服務(wù)本國的商事實(shí)踐，維護(hù)民族商事權(quán)益的問題。譬如我國清代商律很大程度上即是作為保護(hù)民族資本、恤商之法出臺(tái)的。雷興虎先生也指出，“商法以促進(jìn)市場繁榮、維護(hù)交易安全為宗旨，以尊重交易自由、發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)、扶植民族企業(yè)、保護(hù)對(duì)外貿(mào)易為己任�！薄�34〕中國商法的制度創(chuàng)新理應(yīng)扎根于本土市場，與時(shí)俱進(jìn)，并為其保駕護(hù)航。再次，本土化的商法學(xué)的理論基礎(chǔ)的研究及深化、范疇的錘煉、體系的建構(gòu)勢在必行，并由此有標(biāo)志性的本土化的商法學(xué)派、科學(xué)共同體及其代表人物誕生。英國商法史上有曼斯菲爾德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勛卓著，美國的統(tǒng)一商法典與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派大師盧埃林（Llewe lyen）分不開，薩維尼更成了德國民族法學(xué)的象征，我們有此“文化自覺”嗎？21世紀(jì)是中國民法典輝煌的世紀(jì)，也應(yīng)是商法燦爛的世紀(jì)！

    五、余論：中國商法學(xué)的初步勾勒———新世紀(jì)本土化的第一步

    從上述商法、商法學(xué)的互動(dòng)的歷史開示中，不難理清，中國商法恰亙百年，但商法學(xué)絕非完全亦步亦趨，它走著自己的邏輯進(jìn)路，從古代的缺席———清末的啟蒙萌芽———民初的繼續(xù)積累———20世紀(jì)30、40年代的正式開創(chuàng)（首次本土化）———20世紀(jì)80、90年代的“復(fù)興”、重創(chuàng)，堪謂從無至有，從沉浮到揚(yáng)帆，我們應(yīng)有“文化自覺”的關(guān)懷與熱情，來創(chuàng)建走進(jìn)新時(shí)代的商法學(xué)，在此意義上，人們普遍使用“復(fù)興”一說，就如實(shí)現(xiàn)民族“復(fù)興”的大眾話語一樣。本文雖也從眾，但應(yīng)指出，正如“文藝復(fù)興”的“復(fù)興”不能僅顧名思義一樣，中國商法、商法學(xué)的復(fù)興遠(yuǎn)不僅是中國商法學(xué)本土化的繼續(xù)，而且更是全新意義上的中國氣派的商法學(xué)說、思想的機(jī)不可失的一次革命。這里對(duì)中國本土化的商法學(xué)的體系問題初作勾畫，此為商法學(xué)中國本土化創(chuàng)新征程中的第一步。

    在大陸法系的商法學(xué)說中，其內(nèi)容體系與其《商法典》基本上相對(duì)應(yīng)，除講授商主體、商行為法外，還包括公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法，而商身份法商行為法中，則涉及商行為人種類、資格取得及效力、商號(hào)、商事賬薄、商事運(yùn)輸、商事倉儲(chǔ)、商事代理、商事行紀(jì)。英美法系的商法學(xué)體系則另辟蹊徑，各有特色。英國法學(xué)家特霍夫認(rèn)為，商法學(xué)指對(duì)商事交易具有特殊意義的法律總稱，包括商事契約、合伙公司、代理、票據(jù)、銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、商事買賣、破產(chǎn)、專利、商標(biāo)、商事慣例以及商事交易的留置、抵押等商事債權(quán)。〔35〕我國目前商法學(xué)者多主張，商法體系包括商主體、商行為、商事登記、商號(hào)、公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法；徐學(xué)鹿先生認(rèn)為，商法的體系由商主體法、商行為法、商事權(quán)利救濟(jì)三部分（包括商事法律責(zé)任、商事仲裁和商事訴訟）；覃有土先生則主張，不應(yīng)把商事救濟(jì)這部分概括進(jìn)去。在他看來，“我國商法在內(nèi)容上一方面要繼承國外商法中有價(jià)值的內(nèi)容和通行的做法，同時(shí)要剔除其不合理的或不符合我國國情的因素。例如，我國商法中關(guān)于商事仲裁的內(nèi)容，明顯不屬于商事行為，應(yīng)服從我國商事仲裁法之規(guī)定”�！�36〕最有價(jià)值地拓展商法學(xué)理論視野的是王書江先生，他提出，從不同角度研究商法，可以產(chǎn)生不同分支的商法學(xué)。例如，以商事事實(shí)現(xiàn)象、社會(huì)生活為研究對(duì)象，形成“商法社會(huì)學(xué)”；以商法一般本質(zhì)為研究對(duì)象，形成“商法哲學(xué)”；從歷史發(fā)展研究商法，形成“商法史學(xué)”；以各國商法規(guī)范為研究對(duì)象，形成“比較商法學(xué)”，以本國商法規(guī)范為研究對(duì)象，為“商法解釋學(xué)”。我國一般商法學(xué)者所指的“商法解釋學(xué)”，多是停留在對(duì)商法條文規(guī)范加以注釋之水平上�！�37〕我認(rèn)為，不妨把中國商法學(xué)的體系（關(guān)于商法的學(xué)說體系）分為兩大塊，一為理論商法學(xué)，一為應(yīng)用商法學(xué)：前者包括商法哲學(xué)、商法社會(huì)學(xué)、商法歷史學(xué)、比較商法學(xué)；后者包括部門商法學(xué)和商法解釋學(xué)，如公司法學(xué)、證券法學(xué)、票據(jù)法學(xué)、保險(xiǎn)法學(xué)、海商法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)等。這樣的劃分既反映了商法學(xué)作為法學(xué)的一種同樣烙有波斯納所言的法學(xué)與生俱來的非自給自足性———需賴于其他學(xué)科、交叉學(xué)科的理論方法資源提供持續(xù)的動(dòng)力，同時(shí)又反映了商法學(xué)實(shí)踐性、創(chuàng)新性極強(qiáng)的品格，隨著市場經(jīng)濟(jì)特別是資本市場的不斷開拓，信托法學(xué)、期貨法學(xué)等應(yīng)運(yùn)而生，可不斷加入進(jìn)來�？紤]到商事仲裁、訴訟法部分多置于訴訟法學(xué)領(lǐng)域，筆者傾向于贊同覃有土先生的主張，不嵌入商程序法，以純化商法實(shí)體法的體系內(nèi)容。

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官欣榮

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