營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題研究

營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題研究 　　引言

　　近幾年來，隨著企業(yè)產(chǎn)權制度改革的漸趨深入，企業(yè)產(chǎn)權交易市場逐漸形成，營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為企業(yè)產(chǎn)權制度改革的一種形式，已被廣泛地運用于中小型企業(yè)。但是，由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中涉及一系列的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、債權債務、組織機構(gòu)等要素，且目前我國法律中未對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進行明確規(guī)定，以致營業(yè)轉(zhuǎn)讓活動中存在著許多不規(guī)范、不合法的因素，因此引發(fā)的糾紛也層出不窮，成為現(xiàn)代訴訟中急待解決的焦點問題。其中某法院審理的銀海公司與啤酒花公司企業(yè)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案就將我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的一些問題擺到了我們面前。銀海公司與啤酒花公司簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定銀海公司以4300萬元將其下屬胡蘿卜食品廠一次性轉(zhuǎn)讓給啤酒花公司，但是在銀海公司將原胡蘿卜汁食品廠所有的財產(chǎn)向啤酒花公司移交時，卻將胡蘿卜汁生產(chǎn)線灌裝機的計算機控制模塊拆走，導致灌裝機因計算機控制模塊的程序錯亂而無法運轉(zhuǎn)，原胡蘿卜汁食品廠被迫停產(chǎn)。此時，在胡蘿卜汁食品廠被轉(zhuǎn)讓前，曾與其簽訂買賣合同的一些供應商又因該廠未能履行合同而要求賠償損失。至此，銀海公司與啤酒花公司因胡蘿卜汁食品廠的轉(zhuǎn)讓問題發(fā)生糾紛。 那么，計算機控制模塊是否屬于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中所應包括的財產(chǎn)？轉(zhuǎn)讓后，原合同是否應繼續(xù)履行？對此，我國法律沒有相關的規(guī)定，給案件的處理帶來一定難度。為了進一步完善我國法律規(guī)定，規(guī)范企業(yè)之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為，筆者試就營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定、轉(zhuǎn)讓后原企業(yè)債權債務的承擔規(guī)則、合同的繼受、轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務及影響營業(yè)轉(zhuǎn)讓效力的因素等問題作一初步論述。

　　一、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定

　　前文提及的案例，正是由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的雙方企業(yè)對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念缺乏清楚的認識，將營業(yè)轉(zhuǎn)讓混同于市場交易中企業(yè)對資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓，從而形成了糾紛。為此，我們首先應當對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的涵義進行明確的界定。

　�。ㄒ唬�營業(yè)轉(zhuǎn)讓中“營業(yè)”的概念

　　“營業(yè)”在實際生活中應用很廣泛，其含義也有所不同。一般多指商事主體的經(jīng)營活動。但營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的營業(yè)，則是指商事主體所具有的有機組織起來的營業(yè)財產(chǎn)。該概念早在1904年就被德國帝國法院在一則判決中提出，臺灣學者史尚寬先生也在有關論述中承認“營業(yè)為一獨立財產(chǎn)，得為移轉(zhuǎn)之標的”。

　　此意義上之營業(yè)一般分為積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)。 積極財產(chǎn)包括土地、建筑物等不動產(chǎn)；原材料、現(xiàn)金、商品等動產(chǎn)；地上權、抵押權等物權；債權以及無形財產(chǎn)權。另外，商事主體的信譽、商事秘密、關系客戶及地理條件等具有財產(chǎn)價值的事實亦應包括在內(nèi)。并且，這里所稱的營業(yè)并不是這些財產(chǎn)的簡單集合，而是為了一定的營業(yè)目的而組織起來的，具有生產(chǎn)活力的財產(chǎn)，即所謂的營業(yè)，比構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)的總和有更大的價值。消極財產(chǎn)指與營業(yè)有關的一切債務。

　�。ǘ�）營業(yè)轉(zhuǎn)讓的涵義

　　由于轉(zhuǎn)讓中的營業(yè)包含的內(nèi)容較為廣泛，理論界對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念存在一定分歧，主要有四種學說。第一種是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓即概括轉(zhuǎn)讓包括財物、權利及事實關系組織起來的營業(yè)財產(chǎn)。第二種是營業(yè)組織轉(zhuǎn)讓說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的核心即營業(yè)組織及營業(yè)上固有的事實關系。第三種是地位交替繼承說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)在于經(jīng)營者地位的交替與繼承。第四種是地位財產(chǎn)轉(zhuǎn)移說，認為營業(yè)轉(zhuǎn)讓是經(jīng)營者地位的繼承與營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移這兩個要素合二為一的行為。

　　筆者同意第一種學說的觀點。營業(yè)轉(zhuǎn)讓是以概括轉(zhuǎn)移營業(yè)財產(chǎn)為目的的債權契約行為。作為轉(zhuǎn)移對象的企業(yè)財產(chǎn)，不僅僅包括物及權利，它是附帶有所有事實關系的組織化了的財產(chǎn)。這種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的效果，使受讓人能夠利用該財產(chǎn)進行企業(yè)活動，并且與轉(zhuǎn)讓人有相同的經(jīng)營者的地位。上述第三種學說與第四種學說都重視經(jīng)營者地位的轉(zhuǎn)移，但實際上這種地位的轉(zhuǎn)移是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的結(jié)果。如前所述，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是以在特定營業(yè)目的下組織化的財產(chǎn)為標的的轉(zhuǎn)讓。市場經(jīng)濟條件下，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是極為常見的交易行為。它的機能主要體現(xiàn)在企業(yè)維持原則上。如果將營業(yè)財產(chǎn)分別轉(zhuǎn)讓，該項營業(yè)活動勢必消失。但若將有機組織起來的一體化的營業(yè)進行轉(zhuǎn)讓，營業(yè)活動還可以繼續(xù)。另外，轉(zhuǎn)讓企業(yè)和受讓企業(yè)均可根據(jù)市場的需要，將營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為企業(yè)重組的一種手段，來縮小或擴大營業(yè)規(guī)模等等。

　　二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍及交付方式

　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍及交付方式是保障營業(yè)轉(zhuǎn)讓雙方當事人交易安全的根本準則，具有重要的指導意義。只有明確了轉(zhuǎn)讓的范圍和方式，才能規(guī)范企業(yè)的轉(zhuǎn)讓行為，避免糾紛的發(fā)生。故此，我國法律必須對此進行詳細規(guī)定。

　　（一）營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍

　　鑒于營業(yè)轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)移企業(yè)組織化的營業(yè)財產(chǎn)的集合體，故其范圍十分廣泛，概括說來應包括構(gòu)成商業(yè)企業(yè)及為經(jīng)營商業(yè)企業(yè)而使用的一切有形及無形的財產(chǎn)（即構(gòu)成營業(yè)的積極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)），但法律規(guī)定必須通過明示意思表示轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)除外。 （如專利技術等）

　　在此應特別提請注意的是，對企業(yè)積極財產(chǎn)中事實關系的轉(zhuǎn)讓。因為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓并不是單純地轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其重要結(jié)果是使被轉(zhuǎn)讓企業(yè)仍能保持正常的經(jīng)營活動，而維持企業(yè)的經(jīng)營不僅要靠企業(yè)的有形財產(chǎn)，如機器設備等，從一定意義說更主要的還是要依靠企業(yè)的無形資產(chǎn)，如客戶關系，營業(yè)秘密等，也正是因為有了這種事實關系的一并轉(zhuǎn)讓才稱其為營業(yè)轉(zhuǎn)讓，所以事實關系轉(zhuǎn)讓對營業(yè)轉(zhuǎn)讓具有重要意義。為此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍必須要明確事實關系的主要內(nèi)容。參照企業(yè)經(jīng)營的實踐經(jīng)驗，筆者認為事實關系至少應包括：客戶名單；供應商及融資人名單（必要時，雙方可約定轉(zhuǎn)讓人須將受讓人介紹給企業(yè)的客戶、供應商及融資人）；合作人名單；五年內(nèi)與企業(yè)有關的帳簿及信件，以便查閱或復�。环菍＠�的商業(yè)及制造秘密等。 對此，雙方當事人應在營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中進行明確約定。

　　此外，在有些情況下，營業(yè)轉(zhuǎn)讓雙方當事人可以在不影響企業(yè)經(jīng)營的情況下，約定將某些財產(chǎn)或債務排除于轉(zhuǎn)讓范圍之外。如雙方在營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中未作特殊除外規(guī)定的，則視為全部轉(zhuǎn)讓。但是，當雙方當事人約定將某一對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營不可或缺的財產(chǎn)排除于轉(zhuǎn)讓范圍以外的，營業(yè)受讓人則有權為鞏固其所取得企業(yè)的經(jīng)營，在必要時期內(nèi)，使用該財產(chǎn)。

　�。ǘ�）營業(yè)轉(zhuǎn)讓的交付

　　在全面了解了營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍之后，下一步的關鍵環(huán)節(jié)就是營業(yè)財產(chǎn)的交付。根據(jù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓人負有將營業(yè)財產(chǎn)移轉(zhuǎn)受讓人的義務�？傮w來說，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人應當按照善意原則，根據(jù)商業(yè)習慣及被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的性質(zhì)，完成一切必需的轉(zhuǎn)讓行為。然而，雖然列明營業(yè)轉(zhuǎn)讓范圍的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同是概括合同，但因營業(yè)財產(chǎn)是諸多財產(chǎn)的集合體，營業(yè)轉(zhuǎn)讓也不像繼承、合并那樣發(fā)生權利義務的概括承繼，所以營業(yè)轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)營業(yè)財產(chǎn)的義務，要根據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)、種類，分別履行財產(chǎn)移轉(zhuǎn)行為，辦理相關手續(xù)，如登記、交付、對債權人或債務人的通知等，即應分別具備對抗第三人的要件。

　　1、關于物權的轉(zhuǎn)讓，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人根據(jù)意思表示即可將所有權及其他權利移交受讓人，但動產(chǎn)要以移交；不動產(chǎn)、商號及專利等無體財產(chǎn)要以登記；債權、債務的轉(zhuǎn)讓則要以對債務人或債權人的通知為對抗要件或效力要件。關于債務的繼受，需要轉(zhuǎn)讓人、受讓人及債權人三方的合意。未得債權人的同意，該轉(zhuǎn)讓不得對抗債權人。

　　2、關于事實關系的轉(zhuǎn)讓，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人須履行必要的程序。其中，對于固定客戶的介紹、營業(yè)秘密的傳授等，要根據(jù)其性質(zhì)，采取適當?shù)囊妻D(zhuǎn)方法與措施。

　　三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，原企業(yè)債權債務的承擔規(guī)則

　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓不僅涉及轉(zhuǎn)讓雙方當事人的利益，對與被轉(zhuǎn)讓企業(yè)有關系的第三人特別是債權人、債務人、抵押權人的利益也會產(chǎn)生重大影響。只有在法律上明確營業(yè)轉(zhuǎn)讓對被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的債權人、債務人、抵押權人的法律效力，才能為企業(yè)之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

　�。ㄒ唬�營業(yè)轉(zhuǎn)讓對債權人的法律效力

　　筆者認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓對債權人的效力，根據(jù)營業(yè)受讓人是否繼受營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的商號而有所不同。

　　1、營業(yè)受讓人繼受了被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的商號。此時，對于企業(yè)在轉(zhuǎn)讓前因經(jīng)營而發(fā)生之債，受讓人原則上要承擔償還的責任，但應以企業(yè)帳簿上記載的數(shù)額為上限。即營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與受讓人要共同承擔向債權人清償債務的連帶責任。因為，企業(yè)財產(chǎn)是企業(yè)債務的擔保，未明確表示不繼受債務的，應視為受讓人繼受了債務�；蛘哒f，企業(yè)財產(chǎn)的現(xiàn)實所有人就應是主要債務人。

　　但是，如果營業(yè)受讓人清償了原企業(yè)轉(zhuǎn)讓前發(fā)生的債務，其就取得了對轉(zhuǎn)讓人的求償權，可以請求轉(zhuǎn)讓人向自己清償債務，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與受讓人另有約定的除外。

　　如果營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，受讓人及時進行了不承擔轉(zhuǎn)讓人債務責任的登記或受讓人與轉(zhuǎn)讓人及時向債權人作出了受讓人不承擔轉(zhuǎn)讓人債務的通知，那么，受讓人就可以不承擔償還轉(zhuǎn)讓人債務的責任。但此項免責條款的效力僅及于被通知的第三人。

　　2、營業(yè)受讓人沒有繼受被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的商號。此時，受讓人對轉(zhuǎn)讓人的債務不負清償責任，由轉(zhuǎn)讓人自己負責。營業(yè)受讓人使用新商號，一般視為不繼受轉(zhuǎn)讓人債務，但是，若受讓人公開聲明了要繼受轉(zhuǎn)讓人債務，受讓人就要承擔清償責任，債權人可以向受讓人請求清償；若受讓人雖未公開聲明，但向個別債權人表明了繼受轉(zhuǎn)讓人的債務，受讓人就要向該債權人承擔清償責任。對于其中的公開表明與個別表示，并不必須是受讓人的明示，只要能從整個情況推斷出受讓人有繼受的意思即可。

　　（二）營業(yè)轉(zhuǎn)讓對債務人的法律效力

　　我國對于債權轉(zhuǎn)讓并無特別限制，為此，筆者認為，企業(yè)轉(zhuǎn)讓時，與企業(yè)有關的債權將會自動讓與營業(yè)受讓人，但營業(yè)轉(zhuǎn)讓雙方當事人另有約定的除外。并且，自營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同生效之日起，對于原企業(yè)債權的移轉(zhuǎn)，即使營業(yè)轉(zhuǎn)讓人未通知債務人或債務人不同意的，該轉(zhuǎn)讓行為對第三人仍產(chǎn)生效力。

　　具體而言，根據(jù)營業(yè)受讓人是否繼受營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的商號情況，營業(yè)轉(zhuǎn)讓對債務人的效力表現(xiàn)為：

　　1、營業(yè)受讓人繼受了被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的商號。此時，如果營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的原債務人是基于善意，即不知該商業(yè)企業(yè)已被營業(yè)轉(zhuǎn)讓，而向受讓人償還了債務的，則該償有效。

　　2、營業(yè)受讓人沒有繼受被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的商號。對此，營業(yè)受讓人原則上雖不受讓債權，但若其已作了繼受債權的聲明或表示的，債務人向受讓人所作的清償應為有效。

　�。ㄈ�）營業(yè)轉(zhuǎn)讓對抵押權人的法律效力

　　實踐中，被轉(zhuǎn)讓企業(yè)已設定抵押的情況較為普遍。然而，擔保物的交換價值直接影響到抵押權人的利益，因此，在法律上應對營業(yè)轉(zhuǎn)讓雙方當事人的交易行為進行特別規(guī)制，以防因轉(zhuǎn)讓行為損害抵押權人的利益。

　　首先，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人對抵押權人和受讓人的通知義務。由于抵押權是一種擔保物權，抵押物一經(jīng)設定抵押，所有權的處分就受到一定限制，故未經(jīng)通知抵押權人或告知受讓人，不得轉(zhuǎn)讓。

　　但為了保證適用法律的統(tǒng)一性，在轉(zhuǎn)讓人未盡通知義務時，營業(yè)轉(zhuǎn)讓對抵押權的處理應遵循最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條的規(guī)定，即：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙�部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未�?jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任�！辈⒉荒芤驙I業(yè)轉(zhuǎn)讓人未履行通知義務而認定營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同無效。

　　其次，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓人履行通知義務后，抵押權的實現(xiàn)規(guī)則。筆者認為，轉(zhuǎn)讓人可以通過以下方式完成對抵押權的實現(xiàn)。在營業(yè)轉(zhuǎn)讓前，轉(zhuǎn)讓人可以將該抵押資產(chǎn)折價或是將拍賣后所得價款給債權人優(yōu)先受償，對未到期的抵押債務，可由債權人和抵押人約定的第三人提存，或在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時由債權人和轉(zhuǎn)讓人、受讓人協(xié)商約定，受讓人在取得抵押物后重新與債權人辦理抵押擔保手續(xù)。在營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，抵押權的處理與前文營業(yè)轉(zhuǎn)讓對企業(yè)債權人的效力相同，即依被轉(zhuǎn)讓企業(yè)是否繼受原企業(yè)的商號而分別規(guī)定，企業(yè)繼受商號的，原抵押協(xié)議繼續(xù)有效，由該企業(yè)以該抵押的財產(chǎn)承擔清償義務，給債權人或受讓人造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人承擔賠償責任。企業(yè)改變商號的，只要營業(yè)受讓人支付了相應的對價，就應當取得抵押物的全部所有權，抵押權不具有對抗抵押物受讓人的法律效力，抵押權人只能依照一般的債權債務關系向債務人主張權利，要求抵押人賠償因此而遭受的損失。

　　第三，由于大部分被轉(zhuǎn)讓企業(yè)是向金融機構(gòu)貸款從事經(jīng)營的，且貸款抵押或質(zhì)押的金額也比較高。營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，如果金融機構(gòu)實現(xiàn)不了抵押債權，必然會對國家利益造成較大損害。為此，筆者認為有必要對此種抵押關系進行嚴格規(guī)定，即營業(yè)轉(zhuǎn)讓人應當于轉(zhuǎn)讓前征得金融機構(gòu)債權人的同意，否則不能進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓。對于銀行貸款已到期的，轉(zhuǎn)讓收入必須優(yōu)先用于清償貸款本息；未到期的，受讓人應與轉(zhuǎn)讓人的金融機構(gòu)債權人簽訂轉(zhuǎn)貸和還款協(xié)議，并提供相應擔保。

　　四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓對原企業(yè)所簽合同的繼受

　　隨著我國法治建設的不斷加強，合同已成為企業(yè)開展經(jīng)營活動的行為準則。一個企業(yè)若要在市場經(jīng)營中立足、發(fā)展，不僅要簽訂多個，而且多種合同，其中最重要的應是涉及人才的勞動合同和維持企業(yè)發(fā)展的經(jīng)營合同。當企業(yè)被轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓人與受讓人也必然會遇到被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的合同問題，如果處理不好就會嚴重影響企業(yè)今后的經(jīng)營，如同前文案例中企業(yè)所面臨的大量違約賠款的壓力。故此，只有在法律中明確規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓對原企業(yè)所簽的勞動合同與經(jīng)營合同的繼受問題，才能為企業(yè)轉(zhuǎn)讓后的發(fā)展解決后顧之憂。

　�。ㄒ唬�營業(yè)轉(zhuǎn)讓對勞動合同的繼受

　　根據(jù)合同必須履行原則，筆者認為，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，營業(yè)受讓人原則上應繼受原企業(yè)與員工之間訂立的勞動合同，繼續(xù)享有合同中約定的權利，履行合同中約定的義務，而不能因營業(yè)轉(zhuǎn)讓就解除與員工之間的勞動合同。但是，如果營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與受讓人在企業(yè)移轉(zhuǎn)前進行了約定，企業(yè)的有關員工要繼續(xù)在另一企業(yè)為轉(zhuǎn)讓人提供服務時，受讓人則無需繼受該勞動合同。

　　并且，為了全面維護員工的利益，避免在企業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中所發(fā)生的勞動債務無人負責，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與受讓人相互推諉情況的出現(xiàn)，筆者認為，對于在營業(yè)受讓人與轉(zhuǎn)讓人約定的企業(yè)移轉(zhuǎn)日到期時，若企業(yè)基于勞動合同與員工產(chǎn)生了債務，營業(yè)受讓人與轉(zhuǎn)讓人應承擔連帶責任，即使其中的有關債務所涉及員工的勞動合同，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓前就已經(jīng)終止。因為，此時被轉(zhuǎn)讓企業(yè)是處于營業(yè)受讓人與轉(zhuǎn)讓人共管之下的，雙方當事人對企業(yè)債務都負有一定責任。但是，對于后者，利害關系人必須在企業(yè)移轉(zhuǎn)前就已經(jīng)提出了給付要求。

　�。ǘ�）營業(yè)轉(zhuǎn)讓對經(jīng)營合同的繼受

　　由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓是一種概括性轉(zhuǎn)讓，一般而言，受讓人不僅要接受被轉(zhuǎn)讓企業(yè)現(xiàn)有的全部財產(chǎn)，對未來的權利義務也應接受。營業(yè)轉(zhuǎn)讓前，企業(yè)已簽訂尚未履行的合同是以企業(yè)的名義與另一方當事人簽訂的，根據(jù)合同履行的基本原則――親自履行原則，該合同當然應由企業(yè)繼續(xù)履行。通過營業(yè)轉(zhuǎn)讓，受讓人實際上已完全替代了轉(zhuǎn)讓人的地位，取得了被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的全部財產(chǎn)及經(jīng)營權利，就需代表企業(yè)繼續(xù)履行其合同，但該合同僅限于是為從事企業(yè)經(jīng)營活動而簽訂的。

　　因此，筆者認為，對于被轉(zhuǎn)讓企業(yè)為經(jīng)營而訂立的合同，受讓人原則上應當繼受該合同中的權利義務。而且，這是一種對合同權利和義務的概括移轉(zhuǎn)，是基于企業(yè)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的，指由原合同當事人一方（營業(yè)轉(zhuǎn)讓人）將其債權債務一并移轉(zhuǎn)給第三人（受讓人），由第三人概括地繼受這些債權債務。

　　但是，在兩種例外情況下受讓人可以不繼續(xù)履行合同，而仍由轉(zhuǎn)讓人自行履行。一是該合同所產(chǎn)生的權利義務對轉(zhuǎn)讓人具有人身性，不能放棄與轉(zhuǎn)讓，受讓人無法繼受；二是轉(zhuǎn)讓人與受讓人對合同的履行作有特別約定。

　　同時，為了保護合同對方當事人的權益，在其有確實充分的合理理由時，如有證據(jù)證實轉(zhuǎn)讓人惡意轉(zhuǎn)讓，移轉(zhuǎn)資產(chǎn)，使企業(yè)喪失履約能力，便可賦予合同對方當事人解除合同的權利。如，澳門商法典中規(guī)定：“對于合同對方當事人來說，如有合理理由，可在知悉企業(yè)移轉(zhuǎn)之日起三個月內(nèi)解除合同，” 但是，如果由于合同對方當事人解除合同對營業(yè)受讓人造成了損失，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人應對受讓人承擔賠償責任。

　　五、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務

　　人們通常認為負有競業(yè)禁止義務的主體是商事組織中具有特定身份的自然人，如公司的董事、經(jīng)理等。但是，其實一些商事活動中的主體如代理商、營業(yè)轉(zhuǎn)讓人同樣負有該項義務。實踐中也不乏因未履行此義務而發(fā)生的糾紛。例如，王某為擴大經(jīng)營規(guī)模，將自己的理發(fā)店轉(zhuǎn)讓給趙某，并在同一街上又開了一家較大的理發(fā)店。隨后，原來理發(fā)店的許多顧客也轉(zhuǎn)到了王某新開的店中，致使趙某無法開展正常的營業(yè)活動，而引發(fā)糾紛。由此可見，轉(zhuǎn)讓營業(yè)后，如果允許轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)從事與所轉(zhuǎn)讓的營業(yè)同種類的營業(yè)，受讓人所受讓的客戶關系等就失去了意義，所以轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓營業(yè)后，應承擔競業(yè)禁止義務。這是商法為保障營業(yè)轉(zhuǎn)讓的實效而規(guī)定的一項法定義務。

　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓人負有的競業(yè)禁止義務是指營業(yè)轉(zhuǎn)讓人不得從事與所轉(zhuǎn)讓的營業(yè)同種的營業(yè)。但是，如果無限制地禁止轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)活動也會侵害轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)自由，所以各國商法都在兼顧各方當事人利益關系的同時，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務進行了合理限制。筆者以日本商法、澳門商法為鑒，從時間、地域、領域等方面探討了我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務及違反此義務應承擔的法律責任，并提出如下建議：

　　首先，應明確營業(yè)轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止義務的具體內(nèi)容。第一，應對競業(yè)禁止義務的時間、地域及領域進行概括的限制。考慮我國的人口及環(huán)境情況，筆者認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人自轉(zhuǎn)讓之日起五年內(nèi)，不得在原營業(yè)住所同一市、區(qū)及相鄰市、區(qū)內(nèi)， 自行、通過第三人或為第三人經(jīng)營另一能因所營事業(yè)使被移轉(zhuǎn)企業(yè)的顧客轉(zhuǎn)移的企業(yè)。但是，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓人于轉(zhuǎn)讓日前已經(jīng)自行、通過第三人或為第三人經(jīng)營商業(yè)企業(yè)的，則無需履行競業(yè)禁止義務。第二，為全面、有效地保護營業(yè)受讓人的利益，對與營業(yè)轉(zhuǎn)讓人有密切關系的第三人也應賦予競業(yè)禁止義務，例如，由于與轉(zhuǎn)讓人的個人關系能使被移轉(zhuǎn)企業(yè)的顧客轉(zhuǎn)移的人、移轉(zhuǎn)出資的主要股東等。第三，根據(jù)當事人意思自治原則，可以允許營業(yè)轉(zhuǎn)讓雙方當事人對競業(yè)禁止義務進行特別約定。例如，訂立比上述限制更廣的競業(yè)約定或者根本免除轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務。但是，約定加強限制也應在合理的范圍內(nèi)，不得超過五年的時間上限，不得使營業(yè)轉(zhuǎn)讓人不能從事任何與企業(yè)相關或不相關的職業(yè)活動；免除義務也不能產(chǎn)生使商業(yè)企業(yè)難以移轉(zhuǎn)的后果。總之，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務，當事人之間可以在法定范圍以內(nèi)訂立特別約定，即作出小于或免除轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止義務的約定，并優(yōu)先適用，但不允許對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人從事同類營業(yè)的地域或時間作出超出法定范圍的約定。第四，因不可能完全窮盡生活中可能出現(xiàn)的情況，為了避免營業(yè)轉(zhuǎn)讓人逃避競業(yè)禁止義務，故在轉(zhuǎn)讓人不違反以上限制的情況下，仍需規(guī)定其不得以爭奪顧客等不正當競爭為目的而從事同一營業(yè)。第五，為防止受讓人濫用權利，也應將營業(yè)轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止義務的中斷情形列入法律規(guī)定，如，在被轉(zhuǎn)讓企業(yè)倒閉及清算后，該義務自動終止。

　　其次，為了保證法律的實施與競業(yè)禁止義務的履行，我們還應對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人違反競業(yè)禁止義務所應承擔的法律責任進行具體規(guī)定。筆者認為，一方面，應從總體上明確營業(yè)受讓人的救濟方式，即如果營業(yè)轉(zhuǎn)讓人違反競業(yè)禁止義務，受讓人則有權要求停止侵害，賠償損失。另一方面，應視營業(yè)轉(zhuǎn)讓人違反競業(yè)禁止義務的具體情況分別進行規(guī)定。其中，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人對不設立新商業(yè)企業(yè)義務的違反就是其違反競業(yè)禁止義務的典型事例。此時，筆者認為可以賦予受讓人一種關閉請求權，即受讓人有權請求法院立即關閉該商業(yè)企業(yè)，但是，若該商業(yè)企業(yè)的關閉會使本地區(qū)經(jīng)濟遭受損害，受讓人的此項權利則不能行使。并且，營業(yè)受讓人的這種關閉請求權并不是無限制的，為了維護正常交易秩序，還須為受讓人的關閉請求權設定合理的期限，筆者參考我國《合同法》對撤銷權的時間限制，建議規(guī)定營業(yè)受讓人應自知悉或應當知悉有關情況之日起三個月內(nèi)向法院提起訴訟，行使立即關閉請求權，否則該權利失效。

　　六、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的效力因素

　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓同其他民事法律行為一樣，其法律效力受到諸多因素的影響。根據(jù)司法實踐中遇到的問題，筆者主要從公司內(nèi)部程序與變更工商登記對營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律效力的影響進行了分析。

　�。ㄒ唬┕�司內(nèi)部程序?qū)�營業(yè)轉(zhuǎn)讓效力的影響

　　我國《公司法》為公司重大事項的變更設立了嚴格的程序，公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，都必須要召開股東會且須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。故此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓通常也應由股東會特別決議來決定。但是，實踐中卻常常因違反這類內(nèi)部程序而發(fā)生糾紛。筆者認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓違反內(nèi)部程序并不能對抗善意受讓人或第三人。

　　首先，在與公司相關的法律關系中，有些屬于個人法上的法律關系，應當優(yōu)先考慮個人法規(guī)則的適用，有些屬于團體法上的法律關系，應當優(yōu)先考慮團體法規(guī)則的適用。 而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括營業(yè)受讓人、公司債權人、公司質(zhì)權人等）之間就營業(yè)轉(zhuǎn)讓發(fā)生的爭議，是屬于團體法的調(diào)整范圍，對此就無需探究公司股東行為的真實意思，可直接按照營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同來確認轉(zhuǎn)讓人與受讓人及第三人之間的權利義務關系。且營業(yè)受讓人與第三人沒有權利也沒有義務審查該轉(zhuǎn)讓行為是否已通過公司內(nèi)部程序。

　　其次，市場的繁榮發(fā)展是以交易安全作為保證和前提的。隨著商品經(jīng)濟的日益發(fā)達，市場交易變得越來越迅速、快捷，如果因為交易雙方當事人未謹慎地審查對方是否擁有從事此行為的真實權利，就認定該交易行為無效，必然會嚴重影響交易安全與效益，使交易成本劇增，造成社會資源的浪費。因為交易的實質(zhì)，是為了使財產(chǎn)向最為有效地利用它的人處轉(zhuǎn)移，從而也才能達到增加社會財富的目的。 故此，只有通過對代表整個交易秩序而從事各種交易的善意第三人利益的保護，才能促進交易，維護交易安全。而對于善意第三人，則只要其有合理信賴的理由，均應在法律上對這種信賴加以保護。

　　此外，也應兼顧原公司股東的權益，筆者認為基于公平原則，可賦予其賠償請求權。即原權利人在善意營業(yè)受讓人或第三人取得所有權或其他權利后，對其喪失的所有權或承認在其所有權上設有負擔，可以請求代表企業(yè)作出營業(yè)轉(zhuǎn)讓決定的負責人或受益人給以適當賠償。

　�。ǘ�）變更工商登記對營業(yè)轉(zhuǎn)讓效力的影響

　　實踐中，很多企業(yè)在被轉(zhuǎn)讓后，并沒有到工商局申請變更登記。而在如何認定變更工商登記對該營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力上主要存在兩種觀點：

　　一種意見認為，現(xiàn)行法律法規(guī)對此沒有具體規(guī)定，故在確定相關合同法律效力時不必過于嚴格，只要沒有《合同法》第52條所列舉的5種無效合同之一的情形 ，就應當認定為有效合同。并且，根據(jù)《民法通則》第57條的規(guī)定：“民事法律行為從成立時即具有法律拘束力 ，行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除�！睜I業(yè)轉(zhuǎn)讓后，沒有辦理變更登記，并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同應當從合同簽訂時起、或者當事人約定的生效時間起發(fā)生法律效力。

　　另一種觀點認為，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，其實施民事法律行為的前提必須是依法取得民事權利能力和民事行為能力。根據(jù)企業(yè)法人登記管理條例、公司登記管理條例的有關規(guī)定，工商登記與變更登記是企業(yè)法人取得合法經(jīng)營的前提條件。否則即為違法經(jīng)營，是法律所禁止的。故營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，必須及時辦理工商變

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