GATS框架下的中國電信法律環(huán)境研究——全國“十五規(guī)劃” 國務院發(fā)展研究中心“中國電信業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究重點課題”

GATS框架下的中國電信法律環(huán)境研究——全國“十五規(guī)劃” 國務院發(fā)展研究中心“中國電信業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究重點課題” 　　內容提要：本文根據(jù)GATS法律框架下電信服務業(yè)的規(guī)制與開放，對目前中國電信服務業(yè)的法律環(huán)境進行分析，就電信服務業(yè)產(chǎn)權問題、許可證制度、電信資費制度、外商投資中國電信業(yè)的法律問題、互聯(lián)互通法律性質、電信普遍服務、通信行政管理職能轉變等熱點問題進行了研究并提出若干立法建議，其目的是能得到中國電信管理層的重視，以便盡快建立與GATS相適應的中國電信服務法律體系。

　　《服務貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Service ，簡稱GATS）是經(jīng)《關貿(mào)總協(xié)定》（General Agreement on Tariffs and Trade 簡稱GATT）》烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判達成的歷史上第一部管理全球服務貿(mào)易的具有法律約束力的多邊協(xié)議。GATS的產(chǎn)生大大豐富了國際貿(mào)易的內容，是國際法領域的重大發(fā)展。根據(jù)WTO統(tǒng)計和信息系統(tǒng)局（SISD）提供的國際服務貿(mào)易的分類表，通信服務在十一大國際服務貿(mào)易類別中位于榜首。

　　隨著信息社會的迅速發(fā)展和世界經(jīng)濟一體化進程的加快，全球日益真切地逼近到信息時代，人類也深深地體會到社會對信息的生產(chǎn)、分配和出口的依賴性正變得越來越大�？梢院敛豢鋸埖刂v，當今的國際經(jīng)濟貿(mào)易幾乎無不與信息相關。在這種情況下，中國電信業(yè)的法律環(huán)境和開放程度，便成為各國以及WTO特別關注的問題。本文擬根據(jù)GATS的基本法律框架，對目前中國電信服務業(yè)的法律環(huán)境進行分析并提出若干立法建議，其目的是能得到中國電信管理層的重視，以便盡快建立與WTO相適應的中國電信服務法律體系。

　　一、 GATS法律框架下的電信服務

　　1、 GATS的法律框架

　　1995年1月1日正式生效的GATS文本，由一個序言，六個部分共二十九條和八個附件組成。其中GATS的前28條稱為框架協(xié)議，規(guī)定了服務貿(mào)易的定義，服務貿(mào)易自由化的原則和規(guī)則；第29條為附件，這些附件的主要目的是對一些較特殊的服務部門作些更有針對性的規(guī)定以使框架協(xié)議的基本原則和規(guī)定更好地適用這些部門。附件共有八個，包括第二條最惠國待遇例外附件、自然人流動附件、金融服務附件、金融服務第二附件、空運服務附件、海運服務談判附件、電信附件、基礎電信談判附件等。此外，還有若干部長會議決定。如：《關于GATS機構安排的決定》（Decision on Institutional Arrangements for the GATS）、《關于自然人流動問題談判的決定》（Decision on Negotiations on Movement of natural Persons）、《關于金融服務的決定》（Decision on Financial Services）、《關于海運服務談判的決定》（Decision on Negotiations on Maritime Transport Services）、《關于基礎電信談判的決定》（Decision on Negotiations on Basic Telecommunication）、《關于專業(yè)服務的決定》（Decision Professional Services）、《關于服務貿(mào)易與環(huán)境決議》（Decision on Trade in Services and the Environment）等。

　　GATS的宗旨和出發(fā)點與GATT基本上是相一致的。即通過逐輪談判，逐步取消一切限制進入服務業(yè)市場的措施，給予外國服務提供者國民待遇，普遍適用最惠國待遇的原則，最終實現(xiàn)服務貿(mào)易的全面自由化。GATS框架的特點在于：強調發(fā)展中國家的積極參與并根據(jù)發(fā)展中國家的自身特殊性給予適當?shù)恼疹櫯c支持。首先，GATS提供了一種機制，發(fā)展中國家可以要求獲得某些領域的承諾作為接受服務自由化的條件，發(fā)展中國家有權謀求就其利益而言更好的市場準入（market access）條件；其次，GATS第四條關于“發(fā)展中國家的更多參與 ”（Increasing Participation of Developing Countries）通過了若干促進發(fā)展中國家發(fā)展服務貿(mào)易的條款。諸如：促進發(fā)展中國家國內服務能力、效率和競爭能力的增強；促進發(fā)展中國家對技術和信息獲得，增加產(chǎn)品在市場準入方面的自由度；對不發(fā)達國家予以特殊優(yōu)惠，準許這些國家不必作出具體的開放服務市場方面的承諾，直到其國內服務業(yè)具有競爭力。

　　GATS在結構上明確地將一般義務和紀律與具體承諾的義務劃分開來。一般義務和紀律規(guī)定了各成員必須遵守的普遍義務與原則，包括最惠國待遇、透明度、發(fā)展中國家的進一步參與 、經(jīng)濟一體化、國內法規(guī)、壟斷和服務專營提供者、商業(yè)慣例、緊急保障、支付與轉移、政府采購等條款；具體承諾的義務，主要包括市場準入、國民待遇和附加承諾的規(guī)定。

　　2、電信服務的內涵

　　GATS關于電信服務的附件中的定義條款，對“電信”作了如下解釋：“電信”（Telecommunications）指以任何電磁方式傳遞和接收信號：“公共電信傳輸服務”（Public telecommunications transport service）指一成員明確要求或事實上要求向公眾普遍提供的任何電信傳輸服務。此類服務又特別包括電報、電話、電傳和數(shù)據(jù)傳輸。其典型的特點是在兩點或多點之間對客戶提供的信息進行實時傳輸（real-time transmission），而客戶信息的形式或內容無任何端到端的變化：“公共電信傳輸網(wǎng)絡”（Public telecommunications transport network）指可在規(guī)定的兩個或多個網(wǎng)絡端接點之間進行通信的公共電信基礎設施。

　　國際電信聯(lián)盟通過的《國際電信聯(lián)盟組織法、公約和行政規(guī)則》對“電信”的定義是“電信是利用有線、無線、光或者其他電磁系統(tǒng)傳輸、發(fā)射或接收符號、信號、文字、圖象、聲音或其他任何性質的信息”。

　　《中華人民共和國電信條例》將“電信”定義為：“利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng)，傳遞、發(fā)射或者接收語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他形式信息的活動�！�

　　電信服務是指電信業(yè)務的經(jīng)營者向電信用戶提供電信業(yè)務的過程。按照國際上通行分類方法，電信業(yè)務可分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務兩大類。

　�。�1）基礎電信業(yè)務

　　基礎電信業(yè)務（basic telecommunications），是指提供公共網(wǎng)絡基礎設施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務業(yè)務（《電信條例》第八條）。實質上，國際上對“基礎電信”的定義至今沒有一個統(tǒng)一的標準。基礎電信業(yè)務中的“基礎”，不僅僅是指基礎電信業(yè)務本身，主要指這種業(yè)務為其他電信業(yè)務提供了完備的公共網(wǎng)絡基礎設施。隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動通信及衛(wèi)星傳輸技術發(fā)展的日新月異，基礎電信服務范圍急劇擴大，新型服務層出不窮，信息傳遞更為迅速準確�；�礎電信業(yè)務的突出特點在于：基礎電信是一對一的用戶服務，而且能保持傳輸信息的原樣性和真實性。按地域劃分，基礎電信業(yè)務可分為本地通信、國內長途通信和國際長途通信；按通信性質劃分，基礎電信業(yè)務可分為話音業(yè)務、數(shù)據(jù)業(yè)務、專線業(yè)務；按通信方式劃分，基礎電信業(yè)務又可分為固定通信、移動通信、衛(wèi)星通信等。我國重新調整的《電信業(yè)務分類目錄》例出了十一種基礎電信業(yè)務，其中無線尋呼業(yè)務和轉售的基礎電信業(yè)務比照增值電信業(yè)務管理，這主要是因為這兩種業(yè)務與其他基礎電信業(yè)務相比，規(guī)模經(jīng)濟效益要小的多。

　　（2）增值電信業(yè)務

　　增值電信業(yè)務（value-added telecommunications），是指利用公共網(wǎng)絡基礎設施，提供的電信與信息服務的業(yè)務（《電信條例》第八條）。增值電信業(yè)務是近幾年來發(fā)展起來的新型電信服務。增值電信業(yè)務的飛速發(fā)展與計算機技術和Internet 的全球普及密切相關；增值電信業(yè)務本身是在基礎電信提供的公共網(wǎng)絡基礎上增加的信息服務和其他專業(yè)服務，這種業(yè)務的發(fā)展大大地促進了基礎電信服務產(chǎn)品的充分利用，促進了全球的信息業(yè)的高速發(fā)展，是一種成本低、效率高，有極大發(fā)展前途和空間的電信產(chǎn)業(yè)。增值電信業(yè)務的突出特點在于：其服務的方式多數(shù)情況下是點對面的服務，而且是通過對信息的形式或內容進行加工或加以存儲以供電信業(yè)務的消費者未來使用。因此，增值電信業(yè)務一般情況下都是非即時性服務，這與基礎電信業(yè)務的發(fā)送與接收的同步性是截然不同的。如電子郵件、語音信箱、在線信息庫存儲和檢索、數(shù)據(jù)交換、互聯(lián)網(wǎng)信息服務等都屬于增值電信業(yè)務。

　　雖然WTO關于電信服務的談判只涉及到基礎電信領域，未涉及增值電信業(yè)務，實質上參與基礎電信談判的各方成員也特別關注增值電信業(yè)務的進一步發(fā)展。增值電信業(yè)務的發(fā)展，大大提高了基礎電信設施的使用效率，同時對基礎電信業(yè)務也提出了更高的要求，能及時地推動基礎電信業(yè)的升級換代。實際上，隨著電信技術與計算機技術的融合，傳統(tǒng)的電話網(wǎng)絡正逐步向綜合化、智能化、全球化方向發(fā)展，今后所有的電信服務將集中在一個綜合化的智能網(wǎng)絡上進行。因此，增值電信與基礎電信的界限將會逐漸模糊。

　　3 、GATS電信服務貿(mào)易的基本框架

　　烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結束后，電信服務自由化的談判開始緊張地進行，經(jīng)過了三年艱苦卓絕的談判，1997年2月15日，WTO結束了關于基礎電信服務市場準入的談判。共有71方政府提交了減讓書，其中69國（地區(qū)）政府交了55個開放承諾減讓表，最終被附在GATS第四議定書項下。這個以GATS第四議定書形式并且附有談判各方所作具體承諾表的協(xié)議，還有兩個附件，即《附件1：參照文本》、《附件2：電信服務具體承諾表樣本》。

　　GATS另有兩個有關電信方面的附件，這就是《關于電信服務的附件》（Annex on Telecommunications）和《關于基礎電信談判的附件》（Annex on Negotiations on Basic Telecommunications）。前者是獨立于WTO成員就開放各自電信服務市場所作出的具體承諾；后者是關于烏拉圭回合談判結束后，繼續(xù)進行電信服務談判的決定。

　�。�1） GATS的電信服務附件

　　當時擬定GATS《電信服務附件》的主要目的是基于電信服務業(yè)的基本特征所考慮的。因為電信服務部門不僅作為經(jīng)濟活動的一個獨立的部門，而且為其他經(jīng)濟部門提拱基本的傳輸手段，一旦電信服務進一步的談判達不成協(xié)議，其他服務門類的市場準入的具體承諾就會因缺少這個必不可少的傳輸信息的手段，而無法兌現(xiàn)。因此，有的學者把《電信服務附件》比作向其他門類提供服務的服務提供者開出的一張總保險單。

　　GATS電信服務附件的重點是使用公共電信網(wǎng)絡及服務的權利。《附件》要求：每一成員應保證任何其他成員的任何服務提供者可按照合理和非歧視的條款和條件進入和使用其公共電信傳輸網(wǎng)絡和服務，以提供其減讓表中包括的服務；每一成員應保證任何其他成員的服務提供者可以進入和使用其境內或跨境提供的任何公共電信傳輸網(wǎng)絡或服務，包括專門租用電路，并保證不對公共電信傳輸網(wǎng)絡和服務的進入和使用附加條件。《附件》中的“技術合作”（Technical Cooperation）條款要求各成員應鼓勵和支持發(fā)展中國家之間在國際、區(qū)域和次區(qū)域各級開展電信合作；向最不發(fā)達國家提供機會，以鼓勵外國電信服務提供者在技術轉讓、培訓和其他活動方面提供幫助，支持發(fā)展其電信基礎設施，擴大其電信服務貿(mào)易。

　�。�2）《基礎電信協(xié)議》

　　1997年2月15日，經(jīng)過三年的艱苦談判，WTO結束了關于基礎電信談判，達成了《基礎電信協(xié)議》并于1998年1月1日正式生效。這些占有全球電信市場93%的電信協(xié)議國彼此承諾徹底結束電信的壟斷和封閉，按照不同國家的情況，分步互相開放基礎電信設施和服務的市場。《基礎電信協(xié)議》所涵蓋的電信服務領域包括：聲訊電話、數(shù)據(jù)傳輸、電傳、傳真、電報、私人線路租賃（出售或租賃傳輸能力）、固定和移動式衛(wèi)星通信系統(tǒng)服務等。

　　此次達成的《基礎電信協(xié)議》是以取消壟斷，對外國服務及服務提供者開放市場為目的，69個締約方承諾通過各種方式，在不同程度上向其他WTO成員的電信服務提供者開放市場，而不需衡量其他成員是否提供相同的開放市場。由各成員提交的具體承諾減讓表被視為GATS的組成部分之一，這些減讓表主要就以下一些問題做出承諾：

　　A. 法規(guī)的透明度

　　這些法規(guī)主要包括許可證制度、互聯(lián)安排、競爭保護、法規(guī)部門的獨立性，無線頻點號碼資源的分配，許可的技術標準與器材型號，服務費的征收，通過他國電信網(wǎng)絡的權利，普遍服務原則等。參加談判的各方擔心法規(guī)環(huán)境的不佳會破壞市場準入與國民待遇原則的落實。

　　B. 最惠國待遇及豁免

　　參加基礎電信談判的各成員均承諾遵守GATS第2條有關最惠國待遇的規(guī)定。但是由于GATS第2條第2款規(guī)定了有關最惠國待遇豁免的內容，因此各成員有權單獨決定是否對影響基礎電信服務的措施提出最惠國待遇的豁免。然而，最惠國待遇豁免有時涉及到法律程序問題，所以決定是否提出豁免申請取決于參加談判方對他國所做的減讓是否滿意。

　　C. 市場準入的具體表現(xiàn)

　　1998年1月1日生效的《基礎電信協(xié)議》是以取消政府壟斷，對外國服務及服務提供者開放市場為目的。因此，69方政府均在所提交的減讓清單中明確列出了外資進入的電信服務項目。

　　D. 對法規(guī)環(huán)境的具體承諾

　　基礎電信談判的關鍵問題之一，就是審查各國有關阻礙電信服務貿(mào)易進行的法規(guī)及政策，并就各國現(xiàn)行法規(guī)制定了“承諾范本”供各方政府在提交法規(guī)環(huán)境減讓表時參照使用。

　　3、中國電信業(yè)開放的基本框架

　　根據(jù)中國加入WTO議定書有關中國電信市場開放的承諾，中國電信服務的開放主要把握了四條原則：

　�。�1）只允許合資形式，并且合資經(jīng)營基礎電信業(yè)務，中方國有電信企業(yè)必須絕對控股。這一點在《電信條例》中已經(jīng)明確下來，該條例第十條第一項規(guī)定：經(jīng)營基礎電信業(yè)務，為依法設立的專門從事基礎電信業(yè)務的公司，且公司中國有股權或者股份不少于51%；2001年12月11日國務院發(fā)布的《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》第六條也規(guī)定：經(jīng)營基礎電信業(yè)務（無線尋呼業(yè)務除外）的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過49％。

　　（2） 不允許外方參與具體運行管理，以保證中方對電信設備的控制；

　　（3）所有國際長途業(yè)務必須通過中方電信管理當局控制的上海、廣州和北京的三個國際出入關口。也就是講，禁止外方參與國際出入關口的建設和經(jīng)營管理�！峨娦艞l例》第六十五條也明確了在我國境內從事國際通信業(yè)務，必須通過國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門批準設立的國際通信出入口局進行，這樣我方可以保持對信息流動的管理和控制；

　�。�4）合資項目必須經(jīng)過政府監(jiān)管機構的嚴格審批，并且按照國際慣例，對電信業(yè)進行嚴格監(jiān)管。

　　根據(jù)上述中國電信業(yè)開放的基本框架，可以看出：中國電信業(yè)開放的模式是合作與競爭并存。但是這種模式也只能在過渡期內適用，因此，中國的電信服務業(yè)應盡快強身壯體，提高綜合競爭力，以積極的姿態(tài)迎接今后國外諸強電信公司的進入與競爭。

　　二、 改善中國電信法律環(huán)境的若干建議

　　中國電信業(yè)對WTO作出的兩項最基本的承諾是：遵守規(guī)則、開放市場。因此，WTO中有關GATS的規(guī)則就將成為中國電信管理層及電信運營商都必須遵守的準則。然而，能遵守WTO規(guī)則的國家，必須是一個搞市場經(jīng)濟的國家；一個搞市場經(jīng)濟的國家，也必須是一個法律環(huán)境非常完善的國家。因此，完善中國電信法律環(huán)境，不僅是為中國加入WTO的外部需要，也是中國完善社會主義市場經(jīng)濟體制的內在需要。

　　目前，中國電信法律體系面臨最大的挑戰(zhàn)是現(xiàn)有的電信法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法規(guī)與WTO規(guī)則不相符合。這實際上也是我國原有的以行業(yè)壟斷為本的立法理念與市場經(jīng)濟立法理念的沖突。

　　長期以來，中國的電信服務業(yè)一直出在無法可以的狀態(tài)。直至2000年9月25日國務院才頒布《中華人民共和國電信條例》（下稱《條例》）�！稐l例》是我國第一部有關電信業(yè)的綜合性行政法規(guī)，《條例》的出臺應該是我國電信立法領域的一個重大發(fā)展�！稐l例》確立了中國電信行業(yè)監(jiān)管的十項重要管理制度：（1）電信業(yè)務經(jīng)營許可制度；（2）電信網(wǎng)間互聯(lián)調解制度；（3）電信資費管理制度；（4）電信資源有償使用制度；（5）電信服務質量監(jiān)督制度；（6）電信建設管理制度；（7）電信設備進網(wǎng)制度；（8）電信安全保障制度；（9）外商投資電信制度；（10）電信違法制裁制度。

　　從世界各國電信法律環(huán)境看，我國的《條例》顯得有些先天不足，與GATS的總體要求相比還相差很遠，例如價格聽證的程序尚不清晰，特許經(jīng)營權和稀缺電信資源使用權的拍賣程序以及普遍服務成本如何測算均未提及，關于管制機構及其官員行政違法行為認定和處罰方面的規(guī)定過于簡單和籠統(tǒng)等。筆者認為，多年來電信立法過程中存在的主要問題是：

　�。�1） 指導思想基本是管制本位主義，而非經(jīng)濟主體權利本位。太多強調電信行政主管部門的管理權，忽視經(jīng)營主體的經(jīng)營自主權；

　�。�2） 政企職能不能實質分開；

　　（3） 部門立法、重復立法，立法時不重視法律的公平性和社會效應。

　　可以說，中國目前的電信服務方面的立法嚴重滯后于電信業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)成為電信業(yè)進一步發(fā)展的最大障礙。因此，電信管理層應盡快根據(jù)國際電信服務貿(mào)易的規(guī)則和要求，加快立法速度，特別是要提高立法質量和檔次，盡快出臺《電信法》，建立一套清晰透明、符合國際慣例的“游戲規(guī)則”。為此，筆者提出如下建議：

　　1、中國電信服務業(yè)的開放應按GATS的要求作出規(guī)定。

　　GATS第十六條規(guī)定了各國在其作出市場準入承諾的服務部門中，將不得采取六項針對市場準入的限制性措施。其中，第六項規(guī)定：不得對參加的國外資本限定其最高股權比例或對個人的累計的國外資本投資額予以限制。盡管我國對外商投資電信服務業(yè)有了專門立法，但是與GATS的要求還相差一定距離。在外國合營者的投資比例方面，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《電信條例》和《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定就相互沖突�！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第四條規(guī)定：外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五，沒有上限；《電信條例》和《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》則規(guī)定：從事基礎電信業(yè)務的公司，國有股權或股份不少于百分之五十一，即：外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過49％。由于我國目前電信立法中有關與外商合資股權結構的規(guī)定是：“國有股權或者股份不少于51%”。那么，我國在香港發(fā)行紅籌股并在國內以外商獨資企業(yè)的名義經(jīng)營電信服務業(yè)的主要電信運營商能否與外商合資經(jīng)營電信業(yè)？這些運營商股權能否計入“國有股權或者股份”？這一問題給中國電信業(yè)的對外開放構成了法律上的障礙，必須引起電信管理層的高度重視。同時，筆者擔心，中國電信業(yè)國有控股51％會影響先進技術和管理的引進。道理很簡單，只有對方控股時，其利益更大時，才能把更先進的技術和管理源源不斷地配套進來。實際上，公司誰控股無關緊要，他賺錢，我收稅，他獲利，我就業(yè)。要明白這樣一個道理，我們引進的是企業(yè)而不是國家；而且這些企業(yè)大多是私有的，只要我們有完善的監(jiān)管措施，是不會影響我國的主權和安全的。

　　筆者認為，中國電信業(yè)的對外開放應實施“兩步走”戰(zhàn)略，一步是“引進來”，另一步則是“走出去”， 中國可利用發(fā)達國家、發(fā)展中國家和不發(fā)達國家提供的市場準入機會，開發(fā)中國西部電信服務市場，參與國際分工，投資其他發(fā)展中國家和不發(fā)達國家的電信服務市場……

　　2、關于電信業(yè)務經(jīng)營許可證的取得。

　　目前，國家對經(jīng)營基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務均實行許可證制度。頒發(fā)基礎或增值電信業(yè)務許可證，我國主要采用申請與審批制，即由符合條件的提供電信服務的企業(yè)提出申請，國家電信主管部門按照電信法規(guī)的條件、程序、時限進行審批。但是隨著電信服務市場的開放和競爭的日趨激烈，在公共網(wǎng)領域，電信服務經(jīng)營許可證的頒發(fā)應當考慮先取得基礎電信或增值電信“建設許可證”， 然后再通過招標的方式，取得電信業(yè)務的經(jīng)營許可證。在基本業(yè)務領域，應采用公開招標制；在增值業(yè)務領域，可采用當事方申請和電信監(jiān)管機構備案與一般工商注冊制度。

　　3、關于電信資費標準問題

　　電信資費問題

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10