不可撤銷擔保合同條款效力的司法認定

不可撤銷擔保合同條款效力的司法認定 　　“不可撤銷”一詞據(jù)說源于信用證的慣例，①信用證有不可撤銷與可撤銷之分，信用證開出之后，未經(jīng)受益人同意不得隨意修改或撤銷的為不可撤銷信用證。否則即為可撤銷的信用證。不可撤銷擔保是保證擔保的一種形式，大多出自銀行之手，國際商會的裁決對“不可撤銷”的解釋是指銀行（擔保人）不得單方面地不經(jīng)受益人（債權人）的同意而解除自己的擔保責任。②這里的“銀行”是作為擔保人的身份出現(xiàn)的。為了降低經(jīng)營風險，在一些借款合同案件中，作為貸款方的銀行或其他金融機構，也往往利用自身的優(yōu)勢，要求借款方的保證人提供不可撤銷擔保。不可撤銷擔保合同條款是債權人與保證人約定的，保證人不得隨意免除保證責任或者放棄某些抗辯權的契約。如合同往往約定，保證人的保證責任不因借款人上級單位的任何指令、地位及財力狀況的改變，與任何單位簽訂的任何協(xié)議或文件以及債權人和債務人借款合同的無效或解除而免除。不可撤銷擔保合同的實質是擔保是否具有獨立性的問題，由于現(xiàn)行法律對獨立擔保缺乏明確的規(guī)定，以及不可撤銷擔保合同內容表述的不同，導致在司法實踐中對不可撤銷擔保合同條款效力的認定上出現(xiàn)分歧。本文擬就這一問題發(fā)表一些粗淺的看法。

　　一、不可撤銷擔保合同條款效力認定在司法實踐中存在的矛盾沖突與解決思路

　　“無條件與不可撤銷”的約定屬于獨立擔保的典型表述之一，③即有了無條件不可撤銷條款的擔保合同，一般會被視為獨立擔保合同，國際商會的相關文件也肯定了這一表述的有效性，國際間也通常將其解釋為獨立擔保合同。在審判實踐中，對獨立擔保存在兩種不同意見，一種意見認為，在國際貿易或融資活動中，合同當事人可以約定擔保合同的性質，對獨立擔保合同的效力予以承認，并與從屬性擔保制度并存。另一種意見認為，獨立的、從屬性的擔保合同只能適用于涉外經(jīng)貿、金融等國際經(jīng)濟活動中，對其適用范圍應予以限制，否則會給國內擔保法律制度帶來重大影響。而后一種意見在實踐中占據(jù)主導地位。最高人民法院在這一問題上嚴格區(qū)分國內和國際兩種情況，對于對外擔保和外國銀行，機構對國內機構的獨立擔保的效力予以承認，而對于國內企業(yè)、銀行之間的獨立擔保采取否定態(tài)度，不承認當事人約定的法律效力。最高人民法院在“湖南機械進出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”中認為，海南公司的擔保合同中雖然有“本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效，對此應當按照擔保法第五條第一款的規(guī)定，認定該擔保合同因主合同無效而無效。④其理由主要是，獨立擔保存在欺詐和濫用權利的弊端，容易引起更多的糾紛。而且，獨立擔保具有國際性，與國內經(jīng)濟交往格格不入。然而，由于最高法院沒有對國內獨立擔保效力問題作出司法解釋，其判例對下級法院又無當然的約束力，致使各地法院在許多涉及獨立擔保合同案件中對其效力的判定結果也并非一致，有的地方實際上也承認了獨立擔保在國內的有效性。因此，目前在實踐中對獨立擔保效力的認定上既存在國內國際的差別，也存在地方差別，嚴重破壞了法律適用的統(tǒng)一性。為了消除這一矛盾，筆者認為，在不可撤銷擔保合同條款效力的認定上，應當承認當事人約定的有效性，而不應實行內外有別的做法。

　　二、承認不可撤銷擔保合同效力的具體理由

　�。ㄒ唬�從理論上講，從屬性擔保的最大特征是擔保合同從屬于主合同，擔保人與債權人之間的基本權利義務受制于擔保與主債權之間的從屬性，而基于此屬性，各國法律對保證人均有不同程度的保護，除了規(guī)定保證人可以享有主債務人根據(jù)主合同對債權人享有的一切抗辯外，還賦予保證人一些特別的權利，從而使債權人利益實現(xiàn)的難度加大，而且容易使其卷入復雜的訴訟中。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的擔保越來越不適應新的需要，因為，“保證擔保不是一種特別安全的擔保形式，在很多情況下保證人對其承諾的保證書下解除責任”⑤。因此，允許雙方當事人在合同中設定一些條款，限制與排除法律對保證人的保護性規(guī)定，以達到擺脫擔保合同從屬性的結果，既是對債權加強保護的一種手段，也是對雙方當事人平等地位保障的一種措施，符合經(jīng)濟發(fā)展和維護交易安全的需要，也符合法律的公平與正義原則。

　　（二）從現(xiàn)行立法上看，不可撤銷擔保合同條款的效力與主債務分離符合我國《擔保法》第5條的規(guī)定，即主合同無效，擔保合同另有約定的，從其約定。這里的約定顯然是針對擔保合同與主合同之間的關系而言的，而不是對擔保合同效力的約定。我國《對外擔保管理辦法》第7條第2款的規(guī)定也與此一致�？梢姡�我國擔保法對獨立擔保的存在提供了合法性的空間。最高法院的法官在《擔保法》的司法解釋中也講到：“擔保法是承認獨立擔保的法律地位。獨立保證是適應國際商業(yè)界和金融界的商業(yè)實踐和國際慣例而產(chǎn)生的一種新類型的擔保方式。”⑥

　�。ㄈ�）承認不可撤銷擔保合同條款效力符合意思自治原則。私法自治是民法的一項基本原則，不可撤銷擔保合同條款效力的認定也應堅持當事人意思自治原則。因為擔保法上的權利是一項私法權利，除非法律另有強制性規(guī)定或出于公共利益的考慮，法院不應對當事人的訂約自由加以限制。當事人意思自治表現(xiàn)在獨立擔保中，就是保證人通過不可撤銷擔保合同條款的約定放棄了法律賦予其的抗辯權，只要不違反法律的強制性規(guī)定，其效力是沒有問題的。

　　（四）內外統(tǒng)一符合社會主義市場經(jīng)濟法律體系的要求，有利于與國際接軌。對內外對采用兩套法制是計劃經(jīng)濟遺留的弊端，如今我國已加入WTO，國內經(jīng)濟的一體化，全球化，要求法律的統(tǒng)一。獨立擔保制度的產(chǎn)生源于債權人想得到更為妥善的擔保而不愿介入基礎交易之中，這一要求不僅是國際，在國內經(jīng)濟活動中也是存在的。此外，否認國內獨立擔保的理由是獨立擔保易發(fā)生欺詐和濫用權利的弊端，然而這種風險在國際經(jīng)濟活動中并不比國內少，而且國內法院對國際間欺詐和權利濫用更難阻止，國內在這方面的風險相對而言還要小些，法院干預力度可能更大些。因此，以此作為內外有別做法的理由顯然不能成立。法律統(tǒng)一是社會主義市場經(jīng)濟的內在要求，盡管獨立擔保制度存在一些弊端，但可以通過采取相應的措施加以完善，而不能因噎廢食。

　　三、不可撤銷擔保合同條款效力認定應當注意的問題

　　前面已經(jīng)講過，“無條件與不可撤銷”是獨立擔保合同的一種表述。然而，隨著獨立擔保合同形式上的演變，現(xiàn)在越來越多的著作和實際使用的擔保文書中，已極少使用“無條件”這個對擔保性質易于引起爭議的含糊字樣⑦。此外，在實踐中，一些不可撤銷擔保合同，保證人雖然放棄了與主債務有關的抗辯權，但其效力沒有擺脫主債務效力的影響，仍然屬于從屬性擔保。也就是說，不可撤銷不是獨立擔保的特有屬性。因此，對不可撤銷擔保合同條款效力認定時，應當注意考察合同內容，從而明確擔保的性質。同時，不可撤銷擔保合同條款往往是債權銀行一方提供的格式條款，在對其效力進行認定時，還應當按照《合同法》第三十九、第四十條、第四十一條的有關規(guī)定進行處理。

　　注釋：

　�、偻踔救A：《對獨立擔保國內效力的承認及法律完善》《法律適用》（京）2003.11.43；

　�、趶埾驏|：《對外擔�！�，中國對外經(jīng)濟貿易出版社，第42頁；

　　③沈達明、馮大同編著：《國際經(jīng)濟貿易中使用的銀行擔�！贩�律出版社1987年版第30-31頁；

　�、茏罡呷嗣穹ㄔ骸督�(jīng)濟審判指導》第2卷，第298頁；

　　⑤英國著名銀行學家H.P.希爾頓于本世紀初向銀行界發(fā)出的善意警告，轉引自白彥：《獨立擔保制度探析》  《北京大學學報》：哲社版2003.2.91

　�、蘩顕�光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關于適用<中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000年第1版，第29頁。

　�、哔R紹奇：《國際金融擔保法律理論與實務》人民法院出版社2001年版38頁。

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