外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點分析

外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點分析 　　［摘要］外商投資股份公司作為外商在中國投資的重要形式，在我國的經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用。本文根據(jù)我國立法和實踐，通過分析指出外商投資股份公司在本質(zhì)上應該是股權式合營企業(yè)，屬于中外合資經(jīng)營企業(yè)的一種形式。其法律性質(zhì)是中國的法人，組織形式為股份有限公司，具有資本股份化、以營利為目的等股份有限公司的共同特點，但同時在中國目前的法律環(huán)境下又在股東資格、股權比例、注冊資本額以及待遇享受等方面具有特殊性，而這些特殊性也是問題所在。��

　�。坳P鍵詞］外商投資股份公司、法律性質(zhì)、特點�お�

　　具有外資參與的股份有限公司從來都以投資規(guī)模大、融資便利等其他類型的企業(yè)所不具有的優(yōu)點，在世界范圍內(nèi)的利用外商直接投資活動中發(fā)揮著極其重要的作用。在我國，這種形式的企業(yè)在立法和實踐中被特稱為外商投資股份公司。根據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的外商投資股份公司是指依本規(guī)定設立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任、中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25％以上的企業(yè)法人”。較之原有外商投資企業(yè)只能通過固定投資者的股權投資和借貸來融通資金的方式，外商投資股份公司則可以通過向社會公開募股的方式來擴大資金來源，為外商在中國直接投資提供了更有利的條件，也使我國利用外資工作邁上了一個新的臺階。��

　　由于歷史的原因，我國外商投資股份公司的發(fā)展起步較晚；由于我國的雙軌制立法體例，外商投資股份公司的法律適用極其復雜，使中外投資者在實際操作中困難重重；由于迄今有關外商投資股份公司的立法仍處于探索和不斷完善過程，在一定程度上又制約了外商投資股份公司的發(fā)展。筆者以為所有這一切都與對外商投資股份公司的法律性質(zhì)和特點認識不足有很大的關系，而在一定程度上，這兩個問題可以說是決定外商投資股份公司制度能否順利發(fā)展的關鍵。鑒于此，本文擬根據(jù)《暫行規(guī)定》，結(jié)合《公司法》和外商投資企業(yè)法以及其他有關法律規(guī)定的精神和內(nèi)容，對外商投資股份公司的法律性質(zhì)進行分析，并通過比較外商投資股份公司與其他形式外商投資企業(yè)和國內(nèi)股份有限公司的異同，進一步分析外商投資股份公司的特點。

　　一、外商投資股份公司的法律性質(zhì)與組織形式分析

　　《暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“公司（指外商投資股份公司-筆者注）為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國家法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關規(guī)定�！眱H從本條規(guī)定的內(nèi)容來看，毫無疑問，外商投資股份公司是外商投資企業(yè)的一種形式。��

　　筆者認為將外商投資股份公司作為外商投資企業(yè)的一種形式的立法方式實際上只是現(xiàn)行立法體制下的一種無奈之舉。原因在于，目前我國有關外商投資企業(yè)的立法體系本身就比較分散，不論是進行統(tǒng)一的外商投資企業(yè)立法，還是將外商投資企業(yè)的立法與國內(nèi)有關法律相統(tǒng)一，都將是牽一發(fā)而動全身的巨大工程，短時間內(nèi)很難做到。在保持原外商投資企業(yè)立法模式不變的情況下，對外商投資股份公司進行單獨的立法，是唯一的捷徑。而且長期以來，中國關于外商投資企業(yè)的立法一直采取這種立法模式，即實踐中需要什么樣的法律就進行什么樣的立法，非常現(xiàn)實，這就難免會存在相互之間有矛盾的情況。��

　　《暫行規(guī)定》第一條和第二條規(guī)定，外商投資股份公司是由中國股東與外國股東在中國境內(nèi)共同舉辦的企業(yè)法人。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國股東和外國股東在中國境內(nèi)設立的企業(yè)法人。筆者在這里省略了中外合資經(jīng)營企業(yè)和外商投資股份公司之間的差異，只強調(diào)了兩者之間所存在的共性特點，表明外商投資股份公司具有合資性質(zhì)的特點，在本質(zhì)上屬于股權式合營企業(yè)，將其視為是合資企業(yè)的一種形式，比較符合我國關于外商投資企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)等概念的內(nèi)涵。除上述強調(diào)的其間的共性特點外，還有以下理由可以進一步闡釋此觀點。��

　　就合資企業(yè)本身的定義來看，國際上似乎并無統(tǒng)一的概念，但較為一致的意見認為：合營企業(yè)是指兩個以上自然人或法人共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險、共負盈虧的企業(yè)。按照聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的《發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南》的分類方法，合營企業(yè)有兩種，一種為股權式合營企業(yè)，另一種是契約式合營企業(yè)。股權式合營企業(yè)中合營各方的關系是共同投資，共同經(jīng)營，各方出資必須折算成統(tǒng)一的貨幣單位，然后計算出各方出資額在企業(yè)注冊資本中所占的比例并據(jù)此分配企業(yè)的利潤、虧損和風險。契約式合營企業(yè)的特點在于合營各方的出資可不必折算成統(tǒng)一的貨幣單位，各方利益、風險及損失的分擔可以通過合營合同的約定來進行。而在國際實踐中，合營企業(yè)的組織形式大體上可以歸納為公司和合伙兩類。（余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2003年版，第59頁。）

　　據(jù)此，我們可以看出合營企業(yè)概念本身已包含了我國法律所稱的合資經(jīng)營企業(yè)與合作經(jīng)營企業(yè)兩種企業(yè)形式。在我國，合作經(jīng)營企業(yè)吸收了國際上契約式合營企業(yè)的特點，但它既有別于契約式合營企業(yè)，又有別于中外合資經(jīng)營企業(yè)。（莫凌俠：《論中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)及法律特征》，載《政法論壇》2000年第3期，第38頁。）

　　雖然我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》對中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)和組織形式的規(guī)定并不明確，（《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條規(guī)定，合作企業(yè)符合中國法律關于法人的條件規(guī)定，依法取得中國法人資格。實踐中，法人合作企業(yè)的組織形式一般為有限責任公司。非法人合作企業(yè)的性質(zhì)如何，理論和實踐并無定論。）

　　但我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》卻明確規(guī)定，合營企業(yè)是中國法人，其組織形式為有限責任公司，再加上該法出臺之時，我國尚未頒布《公司法》，以至于使得國人認為合營企業(yè)就是有限責任公司，有限責任公司就是合營企業(yè)。實際上，從公司制度的角度看，股權式的法人型中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式除有限責任公司外，還有包括股份有限公司在內(nèi)的其他多種形式，當然這取決于法律的明確規(guī)定。（世界各國對公司的形式的規(guī)定不盡相同，如有的國家規(guī)定公司的形式有有限責任公司、股份有限公司、股份兩合公司、無限公司等。我國《公司法》規(guī)定的公司形式為有限責任公司、股份有限公司以及有限責任公司的特殊形式-國有獨資公司。）

　　二、外商投資股份有限公司的若干特點分析

　　外商投資股份公司與國內(nèi)股份有限公司的相同之處除前述是依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設立的企業(yè)法人，其共同特點還表現(xiàn)在兩者出資方式基本相同、都是商事性的即以營利為目的的企業(yè)、都要求有兩個以上的股東的出資行為等方面。（郭壽康、趙秀文主編：《國際經(jīng)濟法》，中國人民大學出版社2000年版，第271—273頁。）

　　本文主要從外商投資股份公司與國內(nèi)股份公司及其他形式的外商投資企業(yè)比較的角度，思考外商投資股份公司存在的問題，并揭示其所具有的特點。��

　�。ㄒ唬╆P于外商投資股份公司中的中國股東問題��

　　外商投資股份公司的股東，除中國股東外，還有外國和其他地區(qū)的股東。根據(jù)外商投資企業(yè)法和其他有關法規(guī)的規(guī)定，外國股東可以是公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織和個人。這里的公司、企業(yè)和經(jīng)濟組織是指在中國境外設立的，而這里的個人，通常是指居住在中國境外的外國公民，但也包括居住在港、澳、臺地區(qū)的同胞，（《暫行規(guī)定》第27條）

　　甚至包括在中國境外取得了居住權的中國公民。根據(jù)《公司法》規(guī)定的精神，股份有限公司的股東既可以是自然人，也可以是法人或者其他經(jīng)濟組織。而根據(jù)《暫行規(guī)定》的規(guī)定，（《暫行規(guī)定》第1條。）

　　外商投資股份公司的中國股東只能是中國的公司、企業(yè)和依法取得法人資格的其他經(jīng)濟組織，而不包括中國自然人。對此，筆者持不同意見，外商投資股份公司的股東應該包括中國自然人。理由是：��

　　1.立法否認中國自然人的股東資格不符合市場經(jīng)濟的要求��

　　限制中國自然人作為外商投資股份公司的股東不符合市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。我國個體經(jīng)濟與其他經(jīng)濟成分同為市場經(jīng)濟的主體，在市場經(jīng)濟中應當享有同等的權利，這是發(fā)展我國市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。（顧敏康：《試論外商投資股份公司的若干法律問題》，載《國際經(jīng)濟法論叢》第2卷，法律出版社1999年版，第335頁。）

　　可見，僅從這個角度講，否認自然人的股東資格是極不合理的。��

　　2.允許中國自然人成為外商投資股份公司的股東具有可行性��

　　在1979年制定第一部外資法，即《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》時，中國利用外資工作剛剛起步，法律體系尚不完善，人們對利用外商直接投資的認識也剛剛開始，個人的經(jīng)濟能力也很有限。在這種情況下，將中國自然人排除在利用外商直接投資的范圍之外，是符合當時中國特定的歷史條件的。但是，隨著我國經(jīng)濟體制改革的深化，對外開放的擴大，這一限制已受到立法及實踐兩方面的挑戰(zhàn)。��

　　（1）在立法方面，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》是在廢止原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》的基礎上制定的，其最重要的意義在于取消了根據(jù)涉外屬性對合同進行劃分，承認自然人有訂立“一切合同”的權利。2003年3月12日頒布實施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》更是有條件地確認了中國自然人在并購后成立的外商投資企業(yè)中的股東地位。（該暫行規(guī)定第10條第三款規(guī)定：“被股權并購境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者�！保├碚撋希�并購后成立的外商投資企業(yè)應該包括外商投資股份公司。��

　�。�2）在實踐方面，改革開放以來我國個體經(jīng)營者的經(jīng)濟實力已有了很大的發(fā)展，在江蘇、廣東等地，已允許個體工商戶經(jīng)申報特批作為投資主體參與中外合資經(jīng)營企業(yè)。（李萬強：《我國外資法規(guī)的若干問題》，載《國際經(jīng)濟合作》1995年第4期，第52頁。）在這種情況下，仍拒絕承認自然人對外商投資股份公司的投資權，無疑會阻礙外商投資企業(yè)的進一步發(fā)展，這與我國改革開放的根本目的是相違背的。��

　　3.允許中國自然人成為外商投資股份公司的股東具有必要性��

　�。�1）根據(jù)我國民法規(guī)定的精神，（我國《民法通則》第二條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系”。該法第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等”。）從本質(zhì)上講，自然人向外商投資股份公司進行投資的活動應該屬于民事活動的范圍，從各主體在民事活動中的地位平等這一民法的基本原則來看，承認自然人對外商投資股份公司的投資權，本質(zhì)上屬于民法平等原則的邏輯結(jié)果。��

　　（2）近年來，我國證券法律制度及證券市場都得到了長足的發(fā)展，我國已先后在上海和深圳設立了兩個股票交易市場�，F(xiàn)實中存在大量的含有B股、H股的外商投資股份公司，如果允許設立外商投資股份公司，但卻禁止自然人成為外商投資股份公司的股東，從實際操作看，就是不允許自然人在股票交易市場購買外商投資股份公司的股票，其結(jié)果必然導致中國證券市場的極度混亂，不僅政府難以管理，就是自然人也會感到極為困惑，而對已經(jīng)上市的外商投資股份公司來說，意味著其只能向機構(gòu)投資者融資，這樣的融資渠道豈不同樣是很窄，允許外商投資企業(yè)采取股份有限公司的形式就會只具有立法上的意義，而無實際上的意義。而實際上，這種立法規(guī)定也已被后來的立法所突破。2001年5月17日原外經(jīng)貿(mào)易部發(fā)布《關于外商投資股份公司有關問題的通知》，（該《通知》對現(xiàn)有外商投資股份公司申請上市A股或B股應具備的條件等問題作了明確規(guī)定。）2001年11月5日原外經(jīng)貿(mào)部和中國證監(jiān)會又發(fā)布了《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，（該《若干意見》進一步就外商投資股份公司上市A股或B股的問題作了規(guī)定。）就外商投資股份公司的上市發(fā)行A股或B股問題作出了規(guī)定，其重要意義在于體現(xiàn)了國家允許符合條件的外商投資企業(yè)在國內(nèi)市場上發(fā)行A股的精神。如果說以前的B股在一定程度上限制了中國自然人在證券市場上的行為，外商投資企業(yè)發(fā)行A股更直接為中國公民通過證券市場成為外商投資股份公司的股東提供了法律依據(jù)。��

　�。ǘ�）關于注冊資本最低額及外國投資者在其中所占的股權比例問題��

　　《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“公司的注冊資本應為在登記機關登記注冊的實收股本總額。公司注冊資本的最低限額為三千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%.”本條規(guī)定實際上涉及以下幾個方面的問題：��

　　1.外商投資股份公司實行實繳資本制，這一規(guī)定與我國《公司法》規(guī)定的精神相一致。��

　　2.外商投資股份公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。這一數(shù)額同我國《公司法》相比有所提高。（我國《公司法》第78條第2款的規(guī)定，“股份有限公司的注冊資本為人民幣一千萬元。股份有限公司注冊資本最低限額需高于上述規(guī)定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定 ”。）法律規(guī)定公司股本到達法定資本最低限額的出發(fā)點主要在于公司是以從事經(jīng)營活動為特征，而從事經(jīng)營性活動的前提必須是擁有足夠的資本；同時也是為了保證公司的責任能力達到最低的限度，使公司的經(jīng)營活動得以順利進行并進而保護債權人的利益。��

　　規(guī)定股本總額不得低于三千萬元，這實際上是我國股份有限公司實行資本確定原則的具體體現(xiàn)；同時也表明，我國對外商投資股份公司的最低注冊資本的限額要求高于國內(nèi)其他股份有限公司。然令筆者困惑的是，國家規(guī)定外商投資股份公司的注冊資本的最低限額高于國內(nèi)其他股份有限公司的根據(jù)何在？當然可以說這是屬于由《公司法》中法律、法規(guī)另行規(guī)定的范圍，具有合法性。但僅因外商投資股份公司具有外商投資的性質(zhì)，就籠統(tǒng)規(guī)定其注冊資本的最低限額需高于其他股份有限公司，缺少合理性。理由在于，實踐中，需采取股份公司形式的外商投資企業(yè)并非規(guī)模都很大，龐大的注冊資本額的限定在一定程度上限制了適當規(guī)模企業(yè)的進一步發(fā)展。因此，筆者認為，股份有限公司注冊資本的差異應以產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的特點來確定，而不應僅以公司的涉外性質(zhì)來確定。同時，外商投資股份公司在適用法律上的這種不平等性也不符合對外商投資實行國民待遇的要求。��

　　3.外國投資者在外商投資股份公司中所占的股權比例不低于25%.這是成為外商投資股份公司、享受外商投資企業(yè)一切優(yōu)惠待遇的最低資本要求。��

　　長期以來，在我國，某一公司或企業(yè)是否為外商投資企業(yè)的一個重要標志就是外國投資者在該企業(yè)中所占的比例必須達到25％或以上。對于這一比例的合理性有多大，中國學者曾作過相當多的評述，其觀點歸納起來不外乎有以下三種：��

　　一是認為僅規(guī)定外資股權比例的下限，而沒有規(guī)定上限，表明了中國利用外資的魄力和勇氣，對于資金短缺的中國具有極為重要的意義。這種觀點實際上體現(xiàn)了中國外資立法的意圖。��

　　二是認為中國仍然是一個發(fā)展中國家，對外國投資者的股權比例不作上限規(guī)定，不利于中國民族經(jīng)濟的發(fā)展，因而有必要對外國投資者的股權比例的上限作出限制性規(guī)定。��

　　三是認為對我國外資股權的規(guī)定不能簡單地就是規(guī)定上限或下限，而是應該根據(jù)中國的具體情況，作出適合我國國情的法律規(guī)定。��

　　《暫行規(guī)定》為了與原來的有關外資立法相一致，（主要是中外合資經(jīng)營企業(yè)的相關立法。因為外資企業(yè)是全部資本都由外國投資者投資，不存在外資股股權比例問題，而中外合作經(jīng)營企業(yè)的合作各方的投資比例則由合作各方在合同中約定。）繼續(xù)規(guī)定外資股的股權比例的下限為25%，而無上限的規(guī)定。《國務院關于股份有限公司發(fā)行境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》中則明確規(guī)定，外商投資股份公司發(fā)行外資股的股本總額將不超過公司所有股本的35%.《公司法》及《國務院關于股份有限公司境外募集及上市的特別規(guī)定》則對外資股的股權比例未作任何規(guī)定。《關于外商投資股份公司有關問題的通知》第二條第三款規(guī)定：對于在境內(nèi)上市的外商投資股份公司，“上市后的外商投資股份公司的非上市外資股比例應不低于總股本的25%”�！蛾P于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》第二條第二款第三項明確規(guī)定：“上市發(fā)行股票后，其外資股占總股本的比例不低于10%.”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第5條規(guī)定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例一般不低于25%.外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，應依照現(xiàn)行設立外商投資企業(yè)的審批、登記程序進行審批、登記。審批機關在頒發(fā)外商投資企業(yè)批準證書時加注外資比例低于25%的字樣。登記機關在頒發(fā)外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時加注‘外資比例低于25%’的字樣�！� 《股份有限公司國有股股東行使股權行為規(guī)范意見》規(guī)定：國家如需絕對控股，可將國有股比例下限定為50%（不含50%）；國家如需相對控股的，可將國有股比例下限定為30%（不含30%）；但在任何情況下，國有股股東必須是第一大股東。（國家國有資產(chǎn)管理局、國家經(jīng)濟體制改革委員會1997年3月24日發(fā)布。）��

　　上述規(guī)定表明：首先，目前我國對外國投資者在中國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)實際上存在一個投資比例的下限問題，即外國投資者的投資比例一般不得低于被投資公司的注冊資本的25%.（陳東升、柯聰爾：《對外商投資企業(yè)兩個法律問題的思考》，載《中國工商管理研究》2002年第7期，第38頁。）

　　其次，我國相關的立法中早已突破了關于外資股權比例25％下限的規(guī)定，表現(xiàn)在對外資比例低于25%的上市公司和并購予以了確認。再次，立法同時對于外國投資者投資比例的上限的限制也已有所體現(xiàn)。最后，立法中的上述不一致必然會給實際操作者帶來嚴重的困難。��

　　實踐中，有外商投資的股份有限公司中的外國投資者的股權比例沒有達到25%的現(xiàn)象極為普遍，對這類公司的歸類問題就顯得很突出。也就是說，能否將這類外商投資的股份有限公司就定義為我們前述的外商投資股份公司，《暫行規(guī)定》未作明確說明。從本質(zhì)上講，有外商投資的股份有限公司就應該是所謂的外商投資股份公司，但由于我們在前面的定義中已將外商投資股份公司限定為外資股權達到25%的股份有限公司，外資股權并未達到25%的外商投資股份公司就不能歸入外商投資股份公司的范圍。��

　　國家工商行政管理局《關于外商投資企業(yè)登記管理適用公司登記管理法規(guī)有關問題的執(zhí)行意見》（工商企字［1995］第八個五年計劃177號文。）

　　第4條1項規(guī)定，“有外國投資者作為發(fā)起人設立的股份有限公司，其中外方投資者認購發(fā)行股份不足百分之二十五的，應按照《公司法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定登記注冊，核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”。據(jù)此可見，盡管外商投資比例未達到股份有限公司注冊資本的25%，外國投資者也可以作為發(fā)起人發(fā)起設立股份有限公司，但并非屬于前述外商投資股份公司。實踐中，這類企業(yè)是不能登記為外商投資企業(yè)的，即使設立時外資股權達到25%的外商投資股份公司后來因為上市發(fā)行股票，導致其外資股占總股本的比例低于25%（但不得低于10%），該上市公司應繳回外商投資企業(yè)批準證書，并按規(guī)定辦理變更登記手續(xù)。��

　　而《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》實際上也體現(xiàn)了這一精神，不同的只是更前進了一步，即確認了外資比例低于25%的企業(yè)為外商投資企業(yè)，但這僅限于并購設立方式，能否擴大適用到新設方式，還有待探討，因為這涉及到各現(xiàn)行有效的法規(guī)之間的協(xié)調(diào)適用這一極為復雜的問題。��

　　實際上，經(jīng)濟的發(fā)展使企業(yè)的控股權日趨重要，而設置投資比例下限除了作為區(qū)分內(nèi)外資企業(yè)的標準并因此決定企業(yè)能否享有外商投資企業(yè)各項優(yōu)惠待遇外沒有其他實際意義。（同前引��B18��。）

　　我國立法長期固守外資比例，就是企望以此作為吸引外資的重要政策和手段。（如《暫行規(guī)定》第三條規(guī)定，“公司作為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國家法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關規(guī)定”，據(jù)此可以認為國家法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關優(yōu)惠待遇的規(guī)定同樣適用于外商投資股份公司。）��

　　毫無疑問，對外資的優(yōu)惠政策對我國利用外資起了重要作用。但隨著時間的推移，對外資的優(yōu)惠措施的局限性已顯露出來，該政策到底能在多大程度上發(fā)揮作用已越來越受到人們的懷疑。我們可以從以下幾個方面來分析取消優(yōu)惠待遇的可行性與必要性。��

　　首先，從優(yōu)惠待遇所包括的內(nèi)容來看，稅收優(yōu)惠作用的真正發(fā)揮要受到一定條件的限制，最明顯地表現(xiàn)在“資本輸出國稅收抵免制度的制約，如果資本輸出國與東道國之間沒有稅收饒讓協(xié)議，東道國給予外資的優(yōu)惠將被抵消”。（楊榮珍、趙京霞：《中外投資法的微觀比較及啟示》，載《國際經(jīng)濟合作》1995年第4期。）而且就優(yōu)惠政策在整個投資環(huán)境中的地位來講，其作用的發(fā)揮也并不占主導地位，相反的，外國投資者考慮東道國的基礎設施、法律環(huán)境及勞動力成本等其他因素會更多一些。��

　　關稅是國家財政收入的一個重要來源，給予外商投資企業(yè)減免關稅的優(yōu)惠待遇實質(zhì)上是以犧牲國家一部分財政收入為代價的。世界上，降低關稅是一種趨勢，享受已經(jīng)很低的關稅優(yōu)惠對于外商的誘惑不可能很大，更何況我國對于在關稅方面所能享受優(yōu)惠的范圍也非常有限，特別是中國加入WTO之后，這種優(yōu)惠更無太大意義。��

　　在計劃經(jīng)濟體制下，僅允許一些大中型國營外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營進出口業(yè)務是為了國家對外貿(mào)管理的方便，現(xiàn)階段國家仍采取給予一定的企業(yè)以進出口經(jīng)營權做法的根本原因，是我國還沒有完全從計劃經(jīng)濟體制下轉(zhuǎn)到市場經(jīng)濟的軌道上來，于是才會出現(xiàn)把授予外商投資企業(yè)進出口經(jīng)營權作為是一項優(yōu)惠措施的做法。而限制國內(nèi)企業(yè)的進出口經(jīng)營權實際上就是限制企業(yè)走向世界，仍屬于一種自我封閉的做法。對于已經(jīng)把國內(nèi)經(jīng)濟融入國際經(jīng)濟發(fā)展軌道的國家來講，企業(yè)擁有進出口經(jīng)營權可以說是企業(yè)能夠在競爭中得以生存的基本權利。而且中國在加入WTO的議定書中已明確承諾，在加入后的三年內(nèi)，使所有在中國的企業(yè)均有權在中國的關稅領土內(nèi)從事除國營貿(mào)易產(chǎn)品和指定經(jīng)營產(chǎn)品以外的所有貨物的進出口貿(mào)易，（見《中華人民共和國加入議定書》第五條。）意味著這一優(yōu)惠措施也無太大意義。��

　　總之，我國法律給予外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的內(nèi)容隨著我國經(jīng)濟生活的變化，其所能發(fā)揮的作用會越來越弱，甚至如果不及時調(diào)整，還會導致產(chǎn)生消極作用。從根本上講，給外商投資企業(yè)以優(yōu)惠待遇，就意味著國內(nèi)企業(yè)受到不公平待遇，內(nèi)外資企業(yè)這種地位上的不平等必然使國內(nèi)企業(yè)在市場競爭中處于弱勢地位，勢必影響我國有效競爭秩序的建立，對我國發(fā)展市場經(jīng)濟極為不利。同時，隨著我國市場的進一步開放，尤其是我國加入WTO之后，國內(nèi)企業(yè)將會受到更嚴峻的挑戰(zhàn)，國家政策不作及時調(diào)整，國內(nèi)企業(yè)將付出慘重的代價。��

　　其次，《公司法》中沒有

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