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商法的基本原則探析
商法的基本原則探析 摘要：本文在對國內(nèi)學(xué)者關(guān)于商法基本原則有代表性的觀點(diǎn)進(jìn)行分析與反思的基礎(chǔ)上，指出了其存在的理論缺陷，并嘗試性地提出了作者關(guān)于商法基本原則的見解，即商法的基本原則應(yīng)為規(guī)范、保障、促進(jìn)營利。 關(guān)鍵詞：商法；基本原則；規(guī)范營利；保障營利；促進(jìn)營利 商法的基本原則是商法的一個基本理論問題，其對商法理論的建構(gòu)及商法的實(shí)際運(yùn)作均有重要的意義和價值。民商法學(xué)界的學(xué)者們對此進(jìn)行了許多有益的探索，但至今仍眾說紛紜，莫衷一是，故而有進(jìn)一步研究之必要。 一、商法基本原則的研究概況與反思國內(nèi)學(xué)者對商法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點(diǎn)： 1.二原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法是民法的特別法，體現(xiàn)其特色的基本原則有兩個：（1）保障交易簡捷原則；（2）維護(hù)交易安全原則1。 2.三原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法的基本原則有三個：（1）尊重私有權(quán)和服從國家權(quán)力原則；（2）人格平等與自己責(zé)任原則；（3）生產(chǎn)商品化與契約自由原則2。 3.四原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法基本原則是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而演進(jìn)的。近代商法以契約自由、方式自由和誠實(shí)信用為原則。現(xiàn)代商法則有四大基本原則：（1）強(qiáng)化企業(yè)組織原則；（2）提高經(jīng)濟(jì)效益原則；（3）維護(hù)交易公平原則；（4）保障交易安全原則3。 4.五原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法的基本原則包括規(guī)制商主體因素和規(guī)制商行為因素這兩種類型，具體來講，商法有以下五個基本原則：（1）商事主體嚴(yán)格法定原則；（2）維護(hù)交易公平原則；（3）保障交易迅捷原則；（4）保障交易確定性原則；（5）維護(hù)交易安全原則4。 綜觀上述諸觀點(diǎn)對商法基本原則的表述，筆者認(rèn)為大都存在一定程度的理論缺陷，這主要反映在： 1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如“生產(chǎn)商品化原則”。生產(chǎn)商品化是指社會生產(chǎn)按商品經(jīng)濟(jì)的要求來進(jìn)行，它并未反映出權(quán)利義務(wù)運(yùn)作之要求或特點(diǎn)，嚴(yán)格地說，將其作為法律原則納入商法范疇，有失妥當(dāng)。 2.將法律的一般性原則作為商法特有的原則，如“尊重私有權(quán)與服從國家權(quán)力原則”。對私有權(quán)的尊重與對國家權(quán)力的服從固然是商法應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)準(zhǔn)則，但其并未反映或體現(xiàn)商法之特質(zhì)，將其納入其他部門法領(lǐng)域，如經(jīng)濟(jì)法、行政法、民法，同樣也言之有據(jù)。 3.將民法的基本原則表述為商法的基本原則，如“人格平等與自己責(zé)任原則”、“契約自由原則”。雖然“民商合一”在大陸法系國家已成為一種時代潮流，商法是民法的特別法已成為多數(shù)學(xué)者的共識，但較之民法，商法畢竟有其固有的而民法又不可取代的一些獨(dú)特特征，如技術(shù)性、營利性等。因此將作為基本法的民法的基本原則強(qiáng)加于商法之上，難以突出商法的固有特征。 4.將商法的局部性規(guī)則錯位為商法的基本原則，如“強(qiáng)化企業(yè)組織原則”、“商事組織嚴(yán)格法定原則”、“保障交易簡捷原則”、“維護(hù)交易安全原則”、“維護(hù)交易公平原則”、“保障交易確定性原則”等。我們知道，商法的內(nèi)容極為龐雜，但總的來說是由主體法和行為法兩大部分組成，上述“原則”或僅涉及商主體法領(lǐng)域，或僅涉及商行為法領(lǐng)域，都屬商法的局部性規(guī)則，其效力難以貫穿全部的商法規(guī)范。 5.將商法的價值作為商法的原則，如“提高經(jīng)濟(jì)效益原則”。提高經(jīng)濟(jì)效益是指以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，可以將其納入商法價值的范疇，由于商法的基本原則與商法的價值具有質(zhì)的區(qū)別，如果將提高經(jīng)濟(jì)效益作為商法的基本原則，則難以契合作為原則本身的內(nèi)質(zhì)和要求。 二、商法的基本原則及其相關(guān)的范疇 依《布萊克法律詞典》（BLACK‘S LAW DICTIONARY），所謂原則是指“法律的基本真理或準(zhǔn)則，一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準(zhǔn)則”。以此為據(jù)，我們可以得出商法基本原則的定義，即商法的基本原則是指貫穿于商法實(shí)際運(yùn)作全過程之中，作為商法規(guī)則基礎(chǔ)的指導(dǎo)思想和原理。構(gòu)成商法的基本原則，須同時具有如下三個特征： 1.普遍性。即商法基本原則必須貫穿于商法的全部實(shí)際運(yùn)作過程，能夠指導(dǎo)商事立法，規(guī)制商事司法和執(zhí)法，并保障和促進(jìn)商法的遵守。 2.法律性。作為商法的基本原則，其法律性應(yīng)體現(xiàn)在兩個方面：第一，商法的基本原則應(yīng)具有規(guī)范性內(nèi)容，應(yīng)具有體現(xiàn)商事權(quán)利義務(wù)運(yùn)作之特性或要求的內(nèi)涵；第二，商法的基本原則應(yīng)可作為執(zhí)法和適法之依據(jù)。作為商法的基本原則，對商主體和商行為應(yīng)具有直接的法律意義，即任何違反商法基本原則的行為，均會導(dǎo)致一種直接的法律后果，其主體或行為被確認(rèn)為無效。不導(dǎo)致上述法律后果的原則，不應(yīng)作為商法的基本原則。 3. 商法特性。商法的基本原則應(yīng)是商法所特有的原則，一般性法律原則不應(yīng)成為商法的基本原則。商法的基本原則，必須反映出商法所獨(dú)具的特色。 商法的基本原則不同于商法價值。法的價值是指法所構(gòu)筑的法律秩序的目標(biāo)及其調(diào)整社會關(guān)系時所應(yīng)遵循的方向。商法的價值是指商法所構(gòu)筑的法律秩序的目標(biāo)及其調(diào)整商事法律關(guān)系時所應(yīng)遵循的方向。商法的基本原則不同于商法的價值：首先，商法的價值是商法具體規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，而商法的基本原則是商法規(guī)則的規(guī)則或基礎(chǔ)，它反映著商法的價值；其次，商法的價值體現(xiàn)著商法的內(nèi)在精神，較之商法的基本原則，更具抽象性。 商法的基本原則與商法的局部性規(guī)則亦有所區(qū)別。商法的基本原則是負(fù)載商事領(lǐng)域的根本價值，對自始至終的全部商法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。效力貫穿于商法始終是商法基本原則的重要特征，惟其如止，才能完成商法基本原則對全部商法規(guī)范的價值導(dǎo)向作用，如果效力僅限于商事關(guān)系領(lǐng)域的某一范圍，則不是商法的基本原則而是其局部性的規(guī)則。商法的局部性規(guī)則是商法基本原則在具體商事關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，其效力只局限于具體的商事關(guān)系領(lǐng)域。由于商法的基本原則非常抽象，在一定的條件下，需要把它們在特定商事關(guān)系領(lǐng)域的表現(xiàn)形式確定下來，以便于司法操作和人們理解，以便在保留商法基本原則的抽象性及其相關(guān)功能的同時，為具體的商事領(lǐng)域提供具有直觀性和可操作性的具體規(guī)則，商法的具體規(guī)則遂由此產(chǎn)生。 商法的基本原則亦不同于商法規(guī)范。商法規(guī)范具體規(guī)定了商事權(quán)利和商事義務(wù)以及相應(yīng)的具體法律后果。商法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分為行為模式與保證手段兩個部分。行為模式部分指導(dǎo)人們的行為，確定人們行為的可能空間，表達(dá)和反映立法者的意志和愿望；保證手段部分旨在督促人們依照法律所規(guī)定的行為模式行事，體現(xiàn)和反映國家強(qiáng)制力。商法的基本原則雖然也對商事活動當(dāng)事人的行為提出了一定的要求，但這些要求是抽象而缺乏可操作性的。此外，商法的基本原則沒有保證手段部分，它的法律強(qiáng)制是通過如下途徑實(shí)現(xiàn)的：商法規(guī)范將商法基本原則的一般要求具體化，并將之與一定的法律效果相聯(lián)系，從而間接地實(shí)現(xiàn)商法基本原則的法律強(qiáng)制性。在商法基本原則的一般要求無相應(yīng)商法規(guī)范加以具體化的場合，商法的基本原則以抽象的強(qiáng)制性補(bǔ)充規(guī)定的形式內(nèi)化為商事法律關(guān)系的默示條款，以實(shí)現(xiàn)商法基本原則的法律強(qiáng)制性。 三、商法基本原則的確定 根據(jù)商法基本原則的定義、特征以及它與相關(guān)范疇的比較，在對我國關(guān)于商法基本原則各種有代表性學(xué)說的分析與反思的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，商法的基本原則應(yīng)當(dāng)確立為：規(guī)范、保障、促進(jìn)營利原則。 1.規(guī)范營利原則 商主體制度規(guī)范營利主體，商行為制度規(guī)范營利行為。無論是關(guān)于商主體的制度，還是關(guān)于商行為的制度，無一不是通過對營利的規(guī)范以維護(hù)交易秩序和保障交易相對人的利益，因此規(guī)范營利應(yīng)成為商法基本原則的重要內(nèi)容。它具體包括如下規(guī)則： （1）商主體嚴(yán)格法定規(guī)則。商事主體制度健全與否，不僅涉及到交易相對人的利益，而且關(guān)系到市場交易秩序的穩(wěn)定。因此，商法應(yīng)以大量的強(qiáng)行性規(guī)則對商事主體的市場準(zhǔn)入加以嚴(yán)格控制。商事主體嚴(yán)格法定規(guī)則應(yīng)主要包括對商主體類型、標(biāo)準(zhǔn)、程序進(jìn)行嚴(yán)格法定。 商主體類型法定是指商法對商事主體的類型作出明確規(guī)定，投資者只能按法定類型來設(shè)立商主體，而不能任意創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的商主體。因此，投資者在創(chuàng)設(shè)或變更商主體時，只能在法定范圍內(nèi)自由選擇主體類型，否則無法得到法律的確認(rèn)5.目前世界上大多數(shù)國家將商主體分為商自然人、商法人、商合伙等三種類型。 商主體標(biāo)準(zhǔn)法定是指商法要對商主體的實(shí)質(zhì)條件作出明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實(shí)質(zhì)條件時，才能成立相應(yīng)商主體。如依我國《公司法》規(guī)定，成立有限責(zé)任公司須具備《公司法》第19條規(guī)定的5個條件，成立股份有限公司須具備公司法第73條規(guī)定的6個條件。不完全具備這些條件，就不能成立有限責(zé)任公司或股份有限公司6。 商主體程序法定是指商法要對商主體設(shè)立時的程序作出明確規(guī)定，投資者欲成立商事主體必須嚴(yán)格按照這些法定程序和步驟進(jìn)行，否則，無法達(dá)到預(yù)期法律后果。如設(shè)立有限責(zé)任公司不僅要具備法定條件還必須履行設(shè)立登記程序，對涉及國家安全、公共利益和國計(jì)民生的特定行業(yè)和項(xiàng)目，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要審批的，還要履行審批程序。設(shè)立股份有限公司一律在國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府審查批準(zhǔn)后，履行設(shè)立登記程序。公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后發(fā)給《企業(yè)人營業(yè)執(zhí)照》，公司即取得生產(chǎn)經(jīng)營資格和法人資格，便可依法進(jìn)入市場，從事商業(yè)活動7。 （2）商事交易條件嚴(yán)格法定規(guī)則。現(xiàn)代商事活動，隨著交易標(biāo)的的增大、交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快、交易范圍的擴(kuò)大，交易風(fēng)險日益突出。為增強(qiáng)商事主體的安全感，調(diào)動人們從事交易活動的積極性，商事交易條件嚴(yán)格法定便構(gòu)成了商法規(guī)范營利原則之下的又一規(guī)則。商事交易條件的嚴(yán)格法定就是減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。商事交易條件的嚴(yán)格法定體現(xiàn)在對商事交易條件采取強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義之統(tǒng)制。 強(qiáng)制主義又稱“干預(yù)主義”、“要式主義”，它是指國家通過公法手段對商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。它是商法公法化的體現(xiàn)和結(jié)果，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。例如，各國商法中有關(guān)商業(yè)稅收、商業(yè)帳簿、消費(fèi)者保護(hù)、不正當(dāng)競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則，均體現(xiàn)了國家對商事交易的規(guī)范和干預(yù)。其次，現(xiàn)代各國的商法中日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動加以控制。例如，對標(biāo)準(zhǔn)合同和商事契約條款的強(qiáng)行法限制。最后，現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。例如，多數(shù)國家票據(jù)法規(guī)定，出票人出具空頭支票時，依法不僅導(dǎo)致票據(jù)法上的賠償責(zé)任，而且將導(dǎo)致行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任8。 公示主義是指交易當(dāng)事人對涉及利害關(guān)系人利益之營業(yè)上事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)。這一規(guī)定的目的，在于保護(hù)交易相對人或不特定第三人。公示主義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：公司登記的公示，即公司設(shè)立、變更、注銷登記的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司債券募集辦法的公示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在于通過增強(qiáng)市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測的傷害9。 外觀主義指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。如各國商事法關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任，字號借用的責(zé)任，表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責(zé)任，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求，賦予行為外觀之優(yōu)越效果，以保護(hù)交易安全10。 嚴(yán)格責(zé)任主義即在商事交易中，債務(wù)人無論是否有過錯，均應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)。如，各國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對其設(shè)立行為所生債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任11。 （3）維護(hù)交易公平規(guī)則。商事交易活動追求的是利潤，因而體現(xiàn)的是利己主義，凡進(jìn)行商事交易活動者大都憑著一己之力自由競爭，以達(dá)到其營利之目的。商法為維護(hù)正常的交易秩序，反映價值規(guī)律的內(nèi)在要求，必須貫徹維護(hù)交易公平規(guī)則。所謂維護(hù)交易公平規(guī)則就是以利潤均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來協(xié)調(diào)商事交易活動，確定商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)的法制準(zhǔn)則。商法維護(hù)商事交易公平的規(guī)則，主要體現(xiàn)在商事交易活動中對平等交易、誠實(shí)信用等方面的要求。 2.保障營利原則 規(guī)范商主體和商行為的商法始終滲透著確認(rèn)營利、保障營利的原則。商法關(guān)于商事登記、公司、證券、票據(jù)、保險、海商等規(guī)范均從不同方面反映了商法確認(rèn)營利、保障營利的價值取向和原則。所以，。商法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益。12如依各國公司法規(guī)定，發(fā)起人創(chuàng)設(shè)公司，旨在營利；公司之所以從事營業(yè)活動，是為了營利；股東之所以轉(zhuǎn)讓其所持有的股票，還是為了營利；非股東購買股票，亦為了營利之目的。因此，確認(rèn)營利、保護(hù)營利是商法對商事交易價值規(guī)律的客觀反映。沒有商主體對利潤的孜孜追求，沒有商法對營利行為的法律承認(rèn)和切實(shí)保護(hù)，就不會有繁榮的市場經(jīng)濟(jì)，也就不會有人類物質(zhì)文明和精神文明的進(jìn)步。 需要強(qiáng)調(diào)的是，商法承認(rèn)和保障的營利必須是通過合法交易、正當(dāng)手段，在遵守公認(rèn)的商業(yè)道德的基礎(chǔ)上所獲得的經(jīng)濟(jì)收益和利潤。對于采用非法交易、不正當(dāng)手段、違背公認(rèn)的商業(yè)道德而獲得的收益和利潤，商法不僅不予以承認(rèn)和保護(hù)，還要予以相應(yīng)的法律制裁。這就意味著，商法是承認(rèn)和保護(hù)利己的法，但決不是承認(rèn)和保護(hù)損人的法。 3.促進(jìn)營利原則 商事交易以營利為目的，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易迅捷。因?yàn)橹挥薪灰籽附�，從事商事交易之人才能多次反�?fù)交易而達(dá)到其營利目的。對交易迅捷的追求，體現(xiàn)了商法促進(jìn)營利的原則。 促進(jìn)營利原則具體體現(xiàn)在：在商事交易之時效期間方面，采取短期消滅時效主義；在交易形態(tài)和客體方面，采取交易定型化規(guī)則，以促進(jìn)和達(dá)成交易之迅捷。 商事交易的短期消滅時效主義，是指使交易行為所生之債權(quán)的時效期間予以縮短，從而迅速確定其行為之效果。例如，各國商法對于商事契約的違約求償權(quán)多適用2年以內(nèi)的短期消滅時效；對票據(jù)請求權(quán)多適用6個月、4 個月甚至2個月的短期消滅時效；海商法上對船舶債權(quán)人的先取特權(quán)多適用1年以內(nèi)的短期消滅時效；保險法上對于保險金請求權(quán)也適用短于民事時效的短期時效。 交易定型化是保障迅捷交易的前提，包括交易方式定型化和交易客體定型化兩個方面。所謂交易方式定型化是指商法通過強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得任何人或組織，無論何時從事購買，均可以獲得同樣的法律效果。例如，銷售商依法先行陳列各種定型貨物并標(biāo)明其價格，使得買受人得以迅速決定承諾與否，由此促進(jìn)了交易的迅捷。所謂交易客體定型化，就是指交易客體的商品化和證券化。一方面，若交易之客體是有形物品，必使之商品化，給予統(tǒng)一的價格或特定的標(biāo)記，使買賣者易于識別該商品，從而實(shí)現(xiàn)交易迅捷。另一方面，若交易之客體為無形的權(quán)利，則使之證券化，從而簡化權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序，形成證券的流通。例如，公司法上的股票和公司債券，票據(jù)法上的各種票據(jù)，保險法上的保險單，海商法上的載貨證券均為權(quán)利證券化之典型。 四、結(jié)語 規(guī)范、保障、促進(jìn)營利原則是商法的基本原則。首先，它反映了商法調(diào)整對象的特殊性；其次，它科學(xué)地概括了商法具體規(guī)則的內(nèi)在連結(jié)和精神，較好地實(shí)現(xiàn)了商法中價值與具體規(guī)則的匯合和貫通；最后，規(guī)范、保障、促進(jìn)營利原則已為大量商事法規(guī)所昭示，準(zhǔn)確地揭示了商法基本原則的獨(dú)特內(nèi)容。 注釋： 1.李玉泉、何紹軍主編《中國商事法》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第 11—14 頁。 2.梁建達(dá)編著《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第 9—12 頁。 3.王保樹主編《商事法學(xué)·經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社1998年版，第3—4 頁。 4.董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第 53頁。 5.6.7.雷興虎：《略論商法的基本原則》，《中外法學(xué)》1999年第4 期。 8.9.10.11.覃有土主編《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 1999年版，第 9、9、10 、11 頁。 12.張國鍵：《商事法論》，臺灣三民書局 1980年版，第23頁。 王楓云
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