|
全球化語境下我國商法的變革取向
全球化語境下我國商法的變革取向 [提要] 全球化正在引導(dǎo)一場轟轟烈烈的法律變革運(yùn)動(dòng)，而商法變革正成為新世紀(jì)法律變革最普遍的實(shí)踐，商法變革與全球化互動(dòng)發(fā)展已構(gòu)成鮮明的時(shí)代特征，我國商法也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)潮流，適時(shí)變革。我國商法應(yīng)當(dāng)：重塑品格，實(shí)現(xiàn)從“個(gè)性”向“共性”的轉(zhuǎn)換；重構(gòu)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)從“規(guī)范無力”向“規(guī)范有效”的轉(zhuǎn)換；建構(gòu)理性體系，實(shí)現(xiàn)從“無序發(fā)展”向“有序發(fā)展”的轉(zhuǎn)換。 [關(guān)鍵詞] 全球化；商法變革；商法品格；商法規(guī)范；商法體系 全球化正在引導(dǎo)一場轟轟烈烈的法律變革運(yùn)動(dòng)，而商法變革正成為新世紀(jì)法律變革最普遍的實(shí)踐，商法變革與全球化互動(dòng)發(fā)展已構(gòu)成鮮明的時(shí)代特征。隨著中國加入世貿(mào)組織，中國經(jīng)濟(jì)已全面融入全球化進(jìn)程，這使尚處幼稚階段的中國商法面臨前所未有的挑戰(zhàn)，建構(gòu)一個(gè)理性的商法體系及適用的商法制度，是我們參與全球化的必然選擇。商法變革是一個(gè)龐大的工程，涉及一系列重大理論問題與實(shí)踐問題。本文以全球化為背景，對我國商法變革中品格塑造、規(guī)范設(shè)計(jì)、體系建構(gòu)等問題提出一些初步看法。 一、重塑商法品格，實(shí)現(xiàn)由“個(gè)性”向“共性”的轉(zhuǎn)換 市場經(jīng)濟(jì)的同構(gòu)性，決定了商法具有天然的國際性品格，而全球化市場的發(fā)展，商法建構(gòu)的全球化意識(shí)，更加凸顯了這種品格。在商法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是“共性”，而不是“個(gè)性”或“特色”，要確證一國商法的適時(shí)性、現(xiàn)代性，就必須實(shí)現(xiàn)由個(gè)性向共性的質(zhì)的飛躍。就我國商法而言，要實(shí)現(xiàn)這種飛躍，途徑有二：一是移植，即在主動(dòng)鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法律制度，使之成為我國商法體系的有機(jī)組成部分；二是納入，即有選擇地納入國際通行的慣例與規(guī)則，將國際規(guī)則國內(nèi)化。 對移植與納入的重要性，在我國法學(xué)界早已達(dá)成共識(shí)。正像有的學(xué)者所指出的，這已不僅僅是一個(gè)坐而論道的認(rèn)識(shí)問題，而是一個(gè)實(shí)踐問題。但是在移植與納入的實(shí)踐中，我們?nèi)匀灰鉀Q以下問題：一是盲目國際化與西方化。移植與納入并非簡單的照搬，它是一個(gè)縝密的創(chuàng)制法律的過程，這個(gè)過程最核心的環(huán)節(jié)就是選擇，它意味著對下列問題的謹(jǐn)慎考量與理性決斷：何種制度代表共性（并非一切西方法律制度都能反映這一點(diǎn)）？何種共性制度能夠本土化？移植與納入的時(shí)機(jī)如何把握？等等。上述問題如得不到很好的解決，其結(jié)局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。清末變法失敗是一個(gè)有力的佐證�，F(xiàn)在的關(guān)鍵問題是，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對西方法律制度、國際法律制度的系統(tǒng)研究和比較研究，加強(qiáng)對國內(nèi)商法制度的實(shí)證分析及國情研究，全面提升理性選擇能力，避免出現(xiàn)“擬似現(xiàn)象”與“空轉(zhuǎn)現(xiàn)象”。二是實(shí)踐的惰性。如果說移植和納入主要依賴立法者的選擇和努力，那么對“移植與納入”法律的實(shí)踐，則依賴各方面的合力：包括行政、司法與商人的共同實(shí)踐。就我國目前狀況而言，這股合力還很難迅速生成。由此可見，我們現(xiàn)在所面臨的問題不僅僅是如何創(chuàng)制一種“良法”，更重要的是使“良法”被信奉并遵行，這有賴下列條件的成就：商法意識(shí)的提升，守法觀念的增強(qiáng)，用法習(xí)慣的形成。 二、重構(gòu)商法規(guī)范，實(shí)現(xiàn)由“規(guī)范無力”向“規(guī)范有效”的轉(zhuǎn)換 博登海默曾指出：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，他們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結(jié)合，在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們將穩(wěn)固的連續(xù)性的效能同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而在不利的情形下也可以具有長期存在和避免災(zāi)難的能力�！雹� 顯而易見，我國商法還未能達(dá)到博登海默所描述的狀態(tài)。我國的商法規(guī)范還十分粗陋，而對于正在踐行法治及參與全球化進(jìn)程的中國而言，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們需要更加理性、更加確定以及更加彈性化的商法規(guī)范。 首先，在立法模式選擇上，應(yīng)注重超前立法的運(yùn)用，強(qiáng)化商法的理性表達(dá)。 就立法模式而言，有三種選擇，即滯后立法、同步立法與超前立法。三種立法模式在實(shí)質(zhì)上并不存在孰優(yōu)孰劣，應(yīng)用得當(dāng)，均能實(shí)現(xiàn)法律效益最大化。對其區(qū)別可從不同角度認(rèn)識(shí)，就其表達(dá)的側(cè)重點(diǎn)來看，滯后立法強(qiáng)調(diào)對過去經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)，同步立法強(qiáng)調(diào)對現(xiàn)實(shí)關(guān)系的及時(shí)反應(yīng)和適時(shí)調(diào)整，超前立法則強(qiáng)調(diào)對社會(huì)關(guān)系發(fā)展變化的預(yù)測，側(cè)重理性的表達(dá)。從適用時(shí)機(jī)看，滯后立法適用于社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定發(fā)展時(shí)期，適宜“求穩(wěn)”；而超前立法則多適用于社會(huì)變革時(shí)期，適宜“應(yīng)變”。 綜覽我國商事立法，我們過多采用滯后立法模式，過分強(qiáng)調(diào)“經(jīng)驗(yàn)”的總結(jié)，而忽略了法律的理性表達(dá)，這顯然與全球化變革時(shí)代的要求不相協(xié)調(diào)。全球化變革時(shí)期法律發(fā)展的鮮明特征應(yīng)當(dāng)是：注重理性，具有前瞻性，強(qiáng)化引導(dǎo)與塑造功能。因此，在我國商法重構(gòu)中應(yīng)盡快擺脫“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”的成規(guī)信條的束縛，克服慣常的“知性思維”與“經(jīng)驗(yàn)立法”的弊端，加強(qiáng)超前立法的應(yīng)用，使立法具有時(shí)代性和超前性。事實(shí)上，許多立法活動(dòng)尤其是現(xiàn)代商事立法，都不容許人們有充分經(jīng)驗(yàn)以后才進(jìn)行。從立法技術(shù)的層面看，應(yīng)注意以下問題：準(zhǔn)確把握超前立法的度，使立法建立在科學(xué)、客觀的前瞻基礎(chǔ)上；應(yīng)采用柔性相對大的規(guī)范（如法律原則性的規(guī)定），以便為將來法律發(fā)展與實(shí)踐留有余地。有學(xué)者指出，注重法律原則是立法適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的重大轉(zhuǎn)變，是超前立法的顯著特征。② 其次，正確調(diào)適商法的適度穩(wěn)定與適時(shí)變動(dòng)的關(guān)系，注重彈性規(guī)范的應(yīng)用。 目前商法的穩(wěn)定性與變動(dòng)性正呈兩極發(fā)展態(tài)勢，一方面商法的具體規(guī)范越來越詳盡具體，甚至出現(xiàn)表格式立法，詳列行為的各種要件及其法律后果，使商法具有確定性與剛性；另一方面，一般規(guī)則規(guī)定得越來越抽象，以其“辭不限意”的方式軟化法的僵硬性與剛性，從而賦予商法以必要的彈性與張力。在我國商法的制度安排上，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注這一趨勢，在確保商法具有適度穩(wěn)定性的同時(shí)，還應(yīng)重視商法適時(shí)變動(dòng)。因?yàn)椤胺�(wěn)定性和確定性本身卻不足以為我們提供一個(gè)行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求”。③在以往的商事立法中，我們過分強(qiáng)調(diào)商法的穩(wěn)定性，對其應(yīng)變性則缺少足夠的認(rèn)識(shí)，使商法缺乏應(yīng)有的彈性，這是商法變革中需要面對的問題。 就我國的商事立法而言，實(shí)現(xiàn)商法規(guī)范的彈性化可采取以下辦法：1、設(shè)置一般條款。即通過有限的但可“托底”的模糊性條文去挑戰(zhàn)人的認(rèn)識(shí)能力及立法技術(shù)的局限性，去應(yīng)答社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)性。我國90年代以來，已經(jīng)開始采用“一般條款”的立法方法，例如《證券法》、《合同法》均采用了“誠信原則”。2、設(shè)立程序化規(guī)則。由于實(shí)體規(guī)則總是試圖給未來設(shè)定一個(gè)結(jié)論性的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定何者可為，何者不可為，以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，但由于“法律卻無法窮盡未來一切可能性”④一旦法律所指向的行為與人們的行為之間不具有相似性或包容性，實(shí)體法便束手無策；相反，由于程序規(guī)則并不給未來設(shè)定一個(gè)結(jié)論性標(biāo)準(zhǔn)，它無須對未來所面臨的所有問題事先給予評價(jià)，而是設(shè)定一個(gè)決策及其行為的程式，這便使程序化規(guī)則具有相當(dāng)?shù)膬?nèi)在張力：即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量權(quán)，維持法的穩(wěn)定性與自我完結(jié)性，另一方面卻容許選擇的自由，使法的系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)能力�！雹�3、設(shè)置保留條款或過渡條款。此類條款的采納主要為了協(xié)調(diào)新法與先于該法存在的持續(xù)權(quán)利、義務(wù)之間的關(guān)系，從而增強(qiáng)法的現(xiàn)實(shí)可執(zhí)行性。我國商法正處于深刻變革與迅速創(chuàng)制時(shí)期，保留條款和過渡條款的恰當(dāng)采用，具有十分重大的現(xiàn)實(shí)意義。 第三，在立法技術(shù)層面上，注重規(guī)范的確定化 規(guī)范確定化（性）包括兩層含義：就規(guī)范個(gè)體而言，法所規(guī)定的特定行為與特定后果之間具有確定的因果關(guān)系；就規(guī)范群體而言，法所規(guī)定的各行為之間的聯(lián)系性、各結(jié)果之間的協(xié)調(diào)性以及每一個(gè)行為與結(jié)果之間的因果性所相互交織的權(quán)利義務(wù)體系具有不可輕易更動(dòng)的確定性。⑥ 規(guī)范的確定化設(shè)計(jì)，在我國商法重構(gòu)中具有多重意義，它不僅表現(xiàn)為立法質(zhì)量及其實(shí)踐價(jià)值的提高，更重要的是有助于市場秩序的形成和司法清明的實(shí)現(xiàn)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理表明：法的制度性安排與人的行為的傾向性存在內(nèi)在的邏輯關(guān)系。當(dāng)法的制度性安排始終處于不確定狀態(tài)時(shí)，人的行為就會(huì)更多地受制于個(gè)人的愛好、私利或者欲望；相反，當(dāng)法律提供了何者可為、何者不可為、以及可為之積極后果和不可為之消極后果等確定信息時(shí)，就能使人們根據(jù)法的制度化設(shè)計(jì)安排自己的行為，從而避免由于制度空缺或不確定所導(dǎo)致的經(jīng)常性、普遍性的短期化與投機(jī)性行為。由此可見，商法規(guī)范的確定性是市場主體實(shí)現(xiàn)行為理性化的制度前提，是市場理性發(fā)展的制度保障。在全球化時(shí)代里，我國商法應(yīng)盡快實(shí)現(xiàn)規(guī)范的確定性。另一方面，規(guī)范確定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意現(xiàn)象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。 三、建構(gòu)理性法律體系，實(shí)現(xiàn)商法從“無序發(fā)展”向“有序發(fā)展”的轉(zhuǎn)換 一個(gè)理性的法律體系，不是各種規(guī)范的簡單相加，不是各種法的原則、規(guī)范胡亂拼湊在一起，而是全部法律規(guī)范依照一定的原則和要求所組成的有機(jī)結(jié)合的統(tǒng)一整體。我們認(rèn)為，商法體系的理性化特征或要求包括四個(gè)方面：即獨(dú)立性、系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性和開放性。 （一）獨(dú)立性 商法的獨(dú)立性不僅表現(xiàn)在實(shí)質(zhì)上，而且應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在形式上。⑦在我國理論界對商法的實(shí)質(zhì)獨(dú)立性不存在爭議，但對商法形式上是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立卻歷來存在截然相反的觀點(diǎn)：民法學(xué)界的學(xué)者多數(shù)主張“民商合一”，他們強(qiáng)調(diào)民商法的私法共性；而絕大多數(shù)商法學(xué)者主張“民商分立”，他們強(qiáng)調(diào)商法的個(gè)性。 審視商法形式演進(jìn)的軌跡與現(xiàn)實(shí)圖景，我們不難看出，商法的形式選擇具有很強(qiáng)的功利性和目的性。它更多要考慮的應(yīng)當(dāng)是回應(yīng)時(shí)代與實(shí)踐的要求，從此角度分析，本文以為，一個(gè)形式獨(dú)立的商法體系更具合理性。 首先，有利于民、商法的共同發(fā)展。雖然民、商法同屬私法范疇，但隨著“私法公法化”及法律趨同化趨勢日益加劇，商法的個(gè)性已日益加強(qiáng)，公私規(guī)范摻和性、國際性及易變性，已成為現(xiàn)代商法的鮮明特征，在此情形下，如果試圖在民商合一體系下來張揚(yáng)商法的個(gè)性，顯然缺乏充足的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐力量。合一體制帶來的必然結(jié)果是，商法的個(gè)性部分地淹沒于私法共性之中，而民法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失卻部分自我。由此可見，商法的形式獨(dú)立，不僅可為商法求得張揚(yáng)個(gè)性、獨(dú)立于民法發(fā)展的契機(jī)，也同時(shí)為民法謀求了更大的發(fā)展空間。民商獨(dú)立發(fā)展也是當(dāng)今法律的發(fā)展趨勢，據(jù)統(tǒng)計(jì)，采取民商分立模式的市場經(jīng)濟(jì)國家為眾，就是實(shí)行民商合一體制的國家，也并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。⑧ 其次，方便立法、司法、執(zhí)法。從立法技術(shù)層面講，商法的形式獨(dú)立，有利于保證商法規(guī)范在組合上更具合理性，從而司法與執(zhí)法的效益與質(zhì)量也將隨之提高。 第三，方便學(xué)法與守法。從傳統(tǒng)上講，我國是一個(gè)商法資源匱乏、商法意識(shí)淡薄的國家，因此，商法的形式獨(dú)立，在我國有特殊意義，它有助于凸顯商法的地位，有助于塑造商法意識(shí)，有助于商法的傳播及踐行。 最后，方便國際交流與對話。在全球化時(shí)代，各國商法相互影響、相互滲透的趨勢日益加強(qiáng)，一個(gè)形式獨(dú)立的商法體系將有利于促進(jìn)并保持與域外商法較高程度的溝通。 （二）系統(tǒng)性 系統(tǒng)性要求將各種商事規(guī)范性文件，按效力等級和規(guī)范等級（即“位階”）依次分層設(shè)計(jì)。首先是基礎(chǔ)法，即母法，是“源”；其次是派生法，是子法，是“流”。在設(shè)計(jì)立法體系和制定法律文件時(shí)，要明確其母子源流關(guān)系、主從關(guān)系，使體系層次分明，位階有序，形成金字塔式的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。 在我國商法的系統(tǒng)化建構(gòu)中，商法的基礎(chǔ)立法是當(dāng)務(wù)之急，商法體系要得到有序發(fā)展，必須先有基礎(chǔ)法的建構(gòu)，商法基礎(chǔ)法的作用在于給商法設(shè)定立法目標(biāo)及原則，以此統(tǒng)領(lǐng)商事單行法律。在西方法律體系中，基礎(chǔ)立法的作用歷來受到相當(dāng)?shù)闹匾�，有基礎(chǔ)的法律通常被認(rèn)為是高質(zhì)量的、易于適用的，連法律的品味也提高了。 在商法基礎(chǔ)法的立法形式上，可借鑒民法的立法經(jīng)驗(yàn)，即制定一個(gè)商法通則。在基礎(chǔ)法基礎(chǔ)上，建構(gòu)商法單行法律，這項(xiàng)工作應(yīng)在兩個(gè)層面上展開：一是加強(qiáng)對現(xiàn)有單行法律的整理，消除沖突、補(bǔ)足空白；二是針對新產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，制定新的單行法律。以此編織一張疏而不漏的法網(wǎng)，使其觸及到市場經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)方面，從而保障市場主體的行為均有法可依。 （三）協(xié)調(diào)性 協(xié)調(diào)性要求法律部門彼此之間，法律效力等級之間、實(shí)體法與程序法之間應(yīng)相互協(xié)調(diào)，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體。經(jīng)濟(jì)全球化對商法的協(xié)調(diào)性提出更高的要求，不僅要求在一國法律體系內(nèi)的協(xié)調(diào)，而且涉及到一國商法與他國商法之間的橫向協(xié)調(diào)，以及國內(nèi)商法與國際法之間的縱向協(xié)調(diào)。 商法協(xié)調(diào)性的實(shí)現(xiàn)，有賴于我國立法技術(shù)系統(tǒng)研究的深化和科學(xué)化�，F(xiàn)代商事法律在數(shù)量上劇增以及與相關(guān)法律在關(guān)聯(lián)程度上加強(qiáng)，均對立法技術(shù)提出了更高的要求，因此，加強(qiáng)立法的協(xié)調(diào)性研究，使之能夠?yàn)榫饬⒎�、系統(tǒng)立法提供具體指導(dǎo)，也是法學(xué)界面臨的一大課題。 （四）開放性 現(xiàn)代法律體系不再是一個(gè)公私法涇渭分明的“二元結(jié)構(gòu)”，而是一種立體滲透的構(gòu)造。⑨由此可見，現(xiàn)代商法體系的建構(gòu)不可能也不應(yīng)該是封閉自足的，而應(yīng)當(dāng)具有一定程度的開放性，以便與公法部門在動(dòng)態(tài)平衡中求得協(xié)調(diào)發(fā)展。 在商法體系開放性設(shè)計(jì)中，應(yīng)考慮以下因素：一是全球市場的復(fù)雜性及動(dòng)態(tài)發(fā)展；二是國家干預(yù)的限度（包括適時(shí)性、準(zhǔn)確性和有效性要求）；三是公法私法化與私法公法化的限度、協(xié)調(diào)及發(fā)展空間。 參考文獻(xiàn)： ①（美）博登海默：《法理學(xué)———法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第293頁。 ②張斌：《對超前立法的法理學(xué)思考》，載于《法學(xué)理論前沿論壇》，張文顯主編，吉林大學(xué)出版社2001年版，第544頁。 ③（美）博登海默：《法理學(xué)———法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第326頁。 ④孫潮：《立法技術(shù)學(xué)》，浙江人民出版社1993年版，第17頁。 ⑤季衛(wèi)東：《比較程序論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。 ⑥徐向華：《中國立法關(guān)系論》，浙江人民出版社1999年版，第238頁。 ⑦參見拙文《中國商法的立法形式研究》，《法商研究》，1997年第6期。 ⑧張國鍵：《商事法論》，臺(tái)灣地區(qū)三民書局1978年版，第2頁。 ⑨王源擴(kuò)：《法律部門劃分理論再探討———兼論經(jīng)濟(jì)法的地位問題》，載于李昌麒主編《中國經(jīng)濟(jì)法治的反思與前瞻》，法律出版社2001年版，第189頁。 王春婕
|