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全球化及商法的現(xiàn)代形態(tài)特征
全球化及商法的現(xiàn)代形態(tài)特征 [關(guān)鍵詞]全球化；商法；趨同化；模糊化；彈性化 [摘 要]全球化正在引導(dǎo)商法的深刻變革，商法正在逐步形成與全球化市場相契合的嶄新的制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。 商法作為市場經(jīng)濟規(guī)則的承載者，其基本的制度功能是引導(dǎo)市場、規(guī)范市場，其發(fā)展軌跡總是與市場的發(fā)展軌跡相契合，并試圖達到一種最佳諧和狀態(tài)。隨著全球化進程的推進，全球一體市場的形成，商法適時變異正成為各國法律變革中最普遍的實踐，商法正在經(jīng)歷著一場從形式到內(nèi)容的深刻變革，并逐步形成與全球化市場相契合的嶄新制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。 一、商法制度的趨同化 所謂法律制度的趨同化，是指調(diào)整相同類型社會關(guān)系的法律制度和法律規(guī)范趨于一致，既包括不同國家的國內(nèi)法趨于一致，也包括國內(nèi)法與國際法趨向一致。嚴(yán)格地講，商法的趨同化并非經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物。早在1957年，施米托夫就針對歷史上曾出現(xiàn)過的“商法國際化”現(xiàn)象指出：“我們正在重新發(fā)現(xiàn)商法的國際法，國際法—國內(nèi)法—國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)完成。各地商法發(fā)展的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個普遍性和國際性概念發(fā)展”[1].可見，在“全球化”概念產(chǎn)生之前，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了商法發(fā)展的新動向—非國內(nèi)化，跨國統(tǒng)一的新商人法的產(chǎn)生。 隨著全球化時代的到來，全球市場經(jīng)濟的同質(zhì)進程加速推進，那些促成新商人法產(chǎn)生的原因，在全球化背景下更趨明顯，國際商事活動“非國內(nèi)化”現(xiàn)象正融入全球化趨勢，商法的趨同化趨勢亦日益加強，并構(gòu)成“法律全球化”實踐中最突出的一部分。 第一，商法統(tǒng)一實體規(guī)則的迅速擴張。在全球化的推動下，國際層面的立法不斷擴大其調(diào)整范圍，將原本屬于國內(nèi)法調(diào)整的事項納入其視野，導(dǎo)致國內(nèi)法被國際層面的法律制度替代或整合，并產(chǎn)生全球相對統(tǒng)一的法律制度[2].主要成果包括：1 國際商事公約。如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的1974年《國際貨物銷售時效期限公約》、1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約》和1991年《聯(lián)合國國際貿(mào)易運輸港站經(jīng)營人賠償責(zé)任公約》；1980年聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》；1983年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際貨物銷售代理公約》、1988年《國際金融租賃公約》和《國際保付代理公約》等。從實際情況看，上述統(tǒng)一立法已被國際社會普遍接受[3].2 示范法與國際標(biāo)準(zhǔn)合同。如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的1985年《商業(yè)仲裁示范法》、1996年《電子商務(wù)示范法》；再如1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》，國際商會的《國際代理示范合同》、《標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)銷合同》、《代理標(biāo)準(zhǔn)合同（評論）》、1997年《國際銷售示范合同》；此外還包括聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會制定的谷物買賣、成套設(shè)備和耐用消費品等方面的示范合同等等。示范法有效地補充了國際商事合同規(guī)則在某些領(lǐng)域的空白[4]，國際商業(yè)界制定標(biāo)準(zhǔn)合同的活動則最終導(dǎo)致國際商業(yè)慣例的形成。3 國際慣例。國際商會、國際法協(xié)會與國際海事委員會制定的貿(mào)易慣例具有適用普遍、影響廣泛的特點。其中，國際商會的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》被認(rèn)為是目前國際上應(yīng)用最廣、影響最大的國際貿(mào)易慣例，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》也已為至少175個國家的銀行采用[5]。 第二，商法統(tǒng)一程序規(guī)則的擴張。這主要體現(xiàn)在商事仲裁領(lǐng)域，成功范例是1958年的聯(lián)合國《關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）和1985年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》。紐約公約將承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決方面的仲裁程序法較好地統(tǒng)一起來，與其前身《日內(nèi)瓦公約》相比，紐約公約擴大了適用范圍，取消了“互惠”條件，放寬了執(zhí)行限制條件，簡化了請求執(zhí)行的程序，因而得到國際社會的普遍接受。目前，已有近150個國家和地區(qū)加入該公約。有學(xué)者指出，就這一部分法律而言，全球化的統(tǒng)一基本實現(xiàn)了[6].《國際商事仲裁示范法》在統(tǒng)一全球仲裁法方面也取得了令世人矚目的成就。示范法雖然不是立法文件，但在示范、引導(dǎo)各國仲裁立法方面發(fā)揮了重要作用，有的國家直接采納了示范法，如加拿大、澳大利亞、新加坡、印度，還有我國的香港和澳門地區(qū)，有的國家則參考示范法的規(guī)定制定或修改了本國的仲裁法，如英國、德國、瑞典和中國。 另外，近年來在國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了“非國內(nèi)化”（denationalization）、非當(dāng)?shù)鼗╠elocalization）的理論與實踐�！胺菄鴥�(nèi)化”是指在仲裁的程序規(guī)則方面，仲裁庭可不受任何特定國家（包括仲裁地國）仲裁程序法的支配。這一動向為適用統(tǒng)一仲裁程序法創(chuàng)造了條件。有學(xué)者將上述現(xiàn)象稱為國際商事仲裁從“板塊模式”向“全球模式”的轉(zhuǎn)化[7]。 第三，趨同方式的互動性及有效性的加強 近代商法的趨同化基本上通過國內(nèi)法的國際化方式實現(xiàn)：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的學(xué)者稱之為“全球化的地方主義”（GlobalizedLocalism）[8].通過上述方式，一國商法規(guī)則傳播到其他國家和地區(qū)，從而在更廣闊的領(lǐng)域甚至全球適用，導(dǎo)致商法的趨同化。從商法的演進過程看，近代起主導(dǎo)作用的德國與法國商法是通過第一種方式傳播的，19世紀(jì)中葉以來從歐洲開始，擴展到全球的法典編纂運動即是有力的佐證（在法典編纂中的有趣現(xiàn)象：日仿德，中仿日）；英國商法在殖民過程中也得到大范圍的傳播。上述方式最大的特點是單項性，其趨同化要么取決于一國的自愿效仿，要么取決于一國的強力推行，這必然導(dǎo)致法律趨同范圍的有限性及效力實現(xiàn)的局限性，因而是一種“較弱狀態(tài)”的趨同化。 在全球化背景下，法律趨同方式的顯著特征是具有互動性，而且這種互動性在多個維度上進行：既表現(xiàn)在國內(nèi)法與國內(nèi)法之間，也表現(xiàn)在國內(nèi)法與國際法之間；既表現(xiàn)在同一法系之間，也表現(xiàn)在不同法系之間；既表現(xiàn)在商法先行國之間，也表現(xiàn)在商法先行國與商法后行國之間。如果說近代商法主要是在國與國之間，及同一法系之間進行單向傳播的話，那么全球化時代則擴展到國際法與國內(nèi)法之間、不同法系之間互動傳播。值得強調(diào)的是，國際法與國內(nèi)法的互動傳播正成為全球化時代法律趨同化的主要形式。由于國際法數(shù)量的迅速擴張，及自上而下傳播的易行性，毫無疑問，無論就趨同化的范圍還是實現(xiàn)效力而言，這都是一種較強意義的趨同化。 二、商法邊界的模糊化 商法邊界模糊化是指商法與公法的邊界、國際與國內(nèi)商法的邊界日益模糊的狀態(tài)。商法邊界模糊化發(fā)端于“私法公法化”，伴隨全球化的推進這一趨勢日益強化。 從商法的演進過程看，商法經(jīng)歷了從純粹私法—商法公法化—商法國際化三個發(fā)展階段。在自由資本主義時期，由于各國奉行自由放任的經(jīng)濟政策，國家在社會經(jīng)濟領(lǐng)域僅充當(dāng)“守夜人”的角色，因此，這一時期對市場實行的是“一元化”市場調(diào)節(jié)，與此相適應(yīng)，商法是純粹的私法規(guī)則，其制度功能是保護商人的“私權(quán)”、“私利”。就像古羅馬法學(xué)家烏爾比安在建構(gòu)公法與私法二分法結(jié)構(gòu)時所描繪的那樣：“公法是與國家組織有關(guān)的法律”，“私法是與個人利益有關(guān)的法律”。此時，公法與私法的界限涇渭分明。然而，隨著市場“壟斷”的形成，競爭秩序的惡化，市場產(chǎn)生對國家干預(yù)的需求，于是國家開始以公共者的身份干預(yù)市民社會的自治領(lǐng)域，對市場的“二元化”調(diào)節(jié)取代了“一元化”調(diào)節(jié)，傳統(tǒng)的政治國家與市民社會之間的界限難以厘定。與此相適應(yīng)，商法制度發(fā)生了深刻變革，隨著公法規(guī)范的滲透，商法已不再是純粹的私法，而是逐漸演變成公私法規(guī)范相摻和的特殊私法。此時公法、私法二分結(jié)構(gòu)受到強烈挑戰(zhàn)，商法的公法化使公法與私法的界限趨向模糊。 隨著市場國際化和全球化日益加強，“二元化”調(diào)節(jié)機制日益暴露其缺陷的局限性。首先，市場調(diào)節(jié)的各種缺陷和局限性在國際市場上依然存在，并可能引發(fā)更嚴(yán)重的后果。例如，國際市場上同樣存在壟斷、限制競爭以及不正當(dāng)競爭，它們往往由于相關(guān)國家的支持更為嚴(yán)重。再如，市場機制的唯利性和非理性缺陷，常常在全球范圍內(nèi)引發(fā)經(jīng)濟行業(yè)部門之間和地區(qū)之間的結(jié)構(gòu)危機，造成國際性比例失調(diào)和經(jīng)濟與社會的動蕩。正如美國一位經(jīng)濟學(xué)博士戴維·科頓在一篇文章中指出的，“全球化資本主義只關(guān)注創(chuàng)造金錢的能力，而世界真正財富在迅速遭到破壞”[9].其次，國家調(diào)節(jié)也存在缺陷。國家調(diào)節(jié)能夠直接作用的領(lǐng)域僅限于該國的涉外經(jīng)濟活動，而不能獨自直接對整個國際市場實行調(diào)節(jié)。即使對于各國涉外經(jīng)濟活動進行調(diào)節(jié)，也要考慮對方國家的政策和法律，還要遵守國際商業(yè)慣例和本國參加的國際條約。有鑒于此，國際化與全球化市場必然要求新的調(diào)節(jié)機制，國際調(diào)節(jié)機制應(yīng)運而生，并與市場調(diào)節(jié)、國家調(diào)節(jié)相并行，形成“三元化”調(diào)節(jié)格局。國際市場的國際調(diào)節(jié)需要法律加以規(guī)范和保障，而國際立法的形成與強化必然導(dǎo)致一國商法與國際立法的動態(tài)協(xié)調(diào)，這使得國內(nèi)法與國際法的邊界也趨于模糊。 盡管有商法邊界模糊化的趨勢，但這并不意味著商人在法律規(guī)范約束下自由行使權(quán)利的私法領(lǐng)域被全然打破，或因公法與國際法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝著更強的適應(yīng)力、更強的理性實現(xiàn)制度的變遷。 三、商法規(guī)范的彈性化 全球化市場的特征為：開放性、依賴性和變動性。上述三個特征之間存在內(nèi)在聯(lián)系，市場的開放必然導(dǎo)致國家之間市場的相互依賴，而這種依賴性又必然導(dǎo)致市場要素的劇烈變動。面對一個全球化市場，傳統(tǒng)商法規(guī)范的硬直性受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。近二三十年來，各國商事變法的一個重要趨向就是變硬直規(guī)則為彈性規(guī)則，使商法更好地適應(yīng)急劇變動的市場的需求。 商法規(guī)范彈性化的主要表現(xiàn)有二： 一是一般條款（如誠實信用原則）的大量運用及地位的一再提升。一般條款的立法特征是不確定性（模糊性），即其“并不對權(quán)利義務(wù)各方的行為模式和保證手段的內(nèi)容和要件作十分確定的、詳盡無遺的規(guī)定，而是運用模糊的概念，授予司法機關(guān)以自由裁量、考慮具體情況解決問題的能力”[10].換言之，一般條款的實質(zhì)在于立法者將法律不能包容的諸多難以預(yù)料的情況，以“模糊規(guī)定”的方式授予法官以自由裁量權(quán)，使之不囿于某一既定權(quán)利義務(wù)模式，而是根據(jù)各種新情況新問題作出適時、適人、適事的靈活調(diào)整。一般條款的運用，打破了法律規(guī)范的封閉體系，并以其漏洞補充的普遍功效增強了法律的包容性。毫無疑問，在全球化背景下，被學(xué)者稱之為“世界最新之立法例”[11]的一般條款的作用將得到進一步提升，誠信原則的“帝王條款”[12]的地位亦將進一步鞏固。 二是立法理念由“規(guī)范”向“引導(dǎo)”的轉(zhuǎn)換，從近幾年商法先行國的改革實踐中可以清楚地觀察到這種變化。 例證一：德國的商號制度改革。德國于1998年6月22日頒布了《商號改革法》，同年7月1日生效。這一法律對《德國商法典》及其相關(guān)法律作出了重大改革，其主要內(nèi)容表現(xiàn)在兩個方面：一是商號選擇自由化。根據(jù)修改后的德國商法第18條第1款、第2款和第30條的規(guī)定，任何企業(yè)，不論獨資商人，還是人合商事公司或資合公司，都可以自由選擇人名商號、物名商號，甚至可以使用虛構(gòu)商號（而舊法規(guī)定，獨資商人只能使用人名商號，不得使用物名商號；同時還規(guī)定，任何商人都不得使用虛構(gòu)商號）。二是簡化商號登記程序，提高商事登記效力，如修改后的《德國商法典》取消了經(jīng)官方認(rèn)證的、親筆書寫的商號文件材料的交存程序。德國這次商號制度改革的基本指導(dǎo)思想，是適應(yīng)經(jīng)濟全球化需要，進行制度創(chuàng)新，為德國企業(yè)在全球競爭中獲得更強的競爭力創(chuàng)造制度條件。 例證二：美國公司法改革。1977年，美國出現(xiàn)了一種新的“有限責(zé)任公司”（LimitedLiabilityCompany）立法。80年代末90年代初，美國各州紛紛制定了各自的有限責(zé)任公司法，到1996年，美國50個州及哥倫比亞特區(qū)都完成了有限責(zé)任公司的立法過程。1994年美國統(tǒng)一州法全國委員會制定了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》的示范法，1996年又對該法進行了重大修改，至此有限責(zé)任公司作為一種新型的企業(yè)組織形式，在美國完全確立了自己的地位。這種新型公司集中了合伙、有限合伙和封閉性公司的優(yōu)點，為投資者提供了一種“魚與熊掌可以兼得”的企業(yè)組織形式，這一變革的突出特點是打破了傳統(tǒng)企業(yè)組織形式的僵硬界限，將各類傳統(tǒng)企業(yè)的特點相互滲透、相互融合，使企業(yè)組織形式更加靈活化，這無疑代表了全球化時代商法變革的一種方向。 縱觀商法的發(fā)展史，我們可以預(yù)言，由于德美商法先行國的地位，上述革命性變革的影響將不僅僅及于國內(nèi)，而是可能向全球范圍擴展。 [參考文獻] 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