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試論商、商法及其研究方法
試論商、商法及其研究方法 摘 要：文章運用社會學(xué)、歷史學(xué)和分析法學(xué)方法對商法基礎(chǔ)理論中所涉及的商、商人和商法等基本概念作理論研究和探討。 一、引言 在私法領(lǐng)域，我國經(jīng)過數(shù)十年的廣泛立法，特別是實行社會主義市場經(jīng)濟體制后，通過一系列立、改、廢的立法活動，已初步建立了社會主義市場經(jīng)濟法律體系。無論是立法還是法學(xué)研究，如果說我們以往是處在收集、準備材料階段的話，那么現(xiàn)在已步入到科學(xué)的歸納、整理材料階段，其顯著標志就是民法典的制定已納入到立法者的議事日程。法典化就是科學(xué)化和體系化，私法的法典化面臨的技術(shù)性難題之一就是實行民商合一還是民商分立。筆者認為，即使實行民商合一，考察大陸法系如意大利、瑞士等國民法典等立法例，商事規(guī)范雖被納入到民法典之內(nèi)，但商事規(guī)范與一般民事規(guī)范也作了應(yīng)有的區(qū)分，無論制定民法典還是商法典，其基礎(chǔ)性工作都是確定概念、設(shè)立規(guī)范、建立制度，然后構(gòu)筑成體系。在這些基礎(chǔ)性的研究方面民法走到了前頭，而商法的基礎(chǔ)性、系統(tǒng)性研究可以說是才剛剛起步，本文擬就商、商人、商法這些商法領(lǐng)域中的基本概念作初步探討。 二、商與商人 我國學(xué)者在研究商法時，多是從語詞上探討商的意義入手的，學(xué)者們作了如下考證： �。�1）從詞源上考察，古代漢語中，“商”是一種計時單位，一刻成為一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”“推測”，“商，從外知內(nèi)也”，后來商發(fā)展為與量合用。稱為“商量”，進而引申為協(xié)商之意，有時，古人還在“經(jīng)�！薄百p賜”等意義上使用商一詞。 （2）在經(jīng)濟生活中，我國古代人們曾提出了“通財鬻貨曰商”：“行曰商”：“商欲農(nóng)，則草必墾矣”�，F(xiàn)代漢語中商一詞，在英語和法語中表述為commerice，在德語中表述為handels，在拉丁語中表述為commerium，在日語表述為“商”。[1]（第1～2頁）按照《韋氏新國際辭典》的解釋，商事多指商品交換行為或買賣行為；《布賴克法辭典》也認定商是指貨物、生產(chǎn)品或任何種類的財物之交換；《拉威尼當代商法》則認為商事一詞是對各種物品的交易或交換之總和。[2]（第5～8頁） �。�3）在現(xiàn)代社會，人們在不同領(lǐng)域、不同學(xué)科使用商一詞，其意義也不盡相同。在日常生活用語中，人們除了在協(xié)商、商量這樣一些意義上使用商一詞外，常常將各種形式的物的買賣活動交易活動都視為商。在社會學(xué)意義上，商多指介于農(nóng)、工業(yè)之間以及農(nóng)工業(yè)等生產(chǎn)者與消費者之間，與農(nóng)業(yè)、工業(yè)等相對應(yīng)的一種社會分工，是社會職業(yè)的一種分類，是社會經(jīng)濟的一個部門。經(jīng)濟學(xué)上所謂商，乃指以盈利為目的，直接媒介財貨交易之行為，換言之，商即介于農(nóng)業(yè)工業(yè)等生產(chǎn)者與消費者之間，直接媒介財貨交易，調(diào)節(jié)供需，從而從中獲利之行為。[3]（第4頁）學(xué)者們還探討了法學(xué)意義上的商，認為因法的概念確定性原則的要求，法學(xué)意義上的商作為商法學(xué)的調(diào)整對象應(yīng)確定并區(qū)別于日常用語和經(jīng)濟學(xué)的商，容后詳述。[4]（第6頁）從語詞上探討商的涵義，無疑是研究的一個楔入點。在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中廣泛而大量的使用諸如商品、商業(yè)、商店、商標、商號、商人等等意思相關(guān)的詞匯。我們在研究經(jīng)濟生活中商的涵義時，自然會想到對此類詞意密切關(guān)聯(lián)的詞匯收集網(wǎng)羅在一起進行對比，從內(nèi)涵上提取其所包含的商的公因式，依此獲得具有普遍意義或絕對意義的商，即以哲學(xué)上形而上的方法抽象出所謂商的共相、本質(zhì)或商的本體。得出商的本體，那么商人、商事、商法都不過是商本體的外在體現(xiàn)或表象。筆者認為，以此形而上的方法研究社會現(xiàn)象或社會問題是行不通的。探究某一語詞的意義在方法論上涉及語詞學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)。按日常語言哲學(xué)學(xué)派的代表人物威特根斯坦的觀點：語言是與人的活動不可分的聯(lián)系著的。對于現(xiàn)實中使用著的語言，至少對于它的大多數(shù)語詞，是不能抽象地作出普通性釋義的。語言是一種工具，語詞也是一種工具，其本身是沒有意義的，它的意義在于用途。語言和語詞從來就不是個人獨創(chuàng)的，而是社會性的，是一個特定社會中社會成員約定俗成并共同遵守的規(guī)則。具體的語詞或語言的意義是由語境和講話人的語氣來決定的，而語境并不僅指講話人所處身邊事物，而且與一個特定時代的社會政治、經(jīng)濟、文化等大背景密切關(guān)聯(lián)。[5]（第143頁）這也就是說，我國古代歷史文獻中所稱之商，英語中所使用的Commerice，德語中的Handels以及日語中的商，都是特定時代人們的約定俗成，歷史的變遷，語境的變化，商的涵義也就必定發(fā)生變化。正如威特根斯坦的觀點，離開語言的日常使用，孤立、靜止地去考察語言及其語詞的意義，枉費心機地去尋找他們的對應(yīng)物，離開語詞在使用中的作用去考察語言的意義，就像離開工具的使用及其在使用中的用途去考察工具的意義一樣，是不會有結(jié)果的。因此，討論商的涵義必須結(jié)合其特定的社會文化背景，歷史地考察商在特定的背景下所指稱的社會現(xiàn)象。 從上文中商法學(xué)學(xué)者從語詞學(xué)上對商的考證我們可以看出，漢語、英語、古拉丁語中的商都包含著物的交換之意，現(xiàn)從此意義上對商作簡要的歷史考證。現(xiàn)代人已根本不可能準確地考證出人類最早于何時開始懂得進行物的交換，有些史學(xué)者認為其與人類文明的產(chǎn)生一樣早，并提出在新石器晚期：“在那些日子里某些原始交易已經(jīng)發(fā)生了……。物之交換、敲詐勒索、納貢獻禮、暴力搶劫等等，互相滲透、難辨難分，人們采取一切手段來獲取自己想要的東西。”[6]（第120頁）我們運用理性推斷也可以想見，在初民社會，交換是人們獲得其想要東西的手段之一，交換可能發(fā)生在個人、部落、民族之間。因交換是有代價的，那么交換就可能是雙方實力相當采取其他暴力手段不能獲得想要的東西時的一種不得已的手段。戰(zhàn)斗和掠奪意味對他人的否定，其結(jié)果是要么他人及其財產(chǎn)成為自己的戰(zhàn)利品，要么自己成為他人的戰(zhàn)利品。當誰也不能征服對方時會迎來和平，和平自然會產(chǎn)生相互承認與尊重，這就意味著把對方視為與自己平等。觀念上的平等構(gòu)成了人們進行互通有無的物的交換的基本條件。交換的發(fā)展必然給人類智力提出一道難題那就是計算�！靶率魅艘褧嬎悖閿�(shù)字著魔，有些野蠻人的語言是沒有五以上的數(shù)目字，有些人不能超過二，但是亞洲和非洲發(fā)祥地的新石器人比起歐洲的新石器人更能計算他積累的財物�！盵6]（第132頁）交換是以自己占有的東西為價物來換取他人占有的東西。原始交易者的動機在于主要滿足不同方面最基本的生活需要，當然也不排除去換取一些飾物或其他奢侈品來美化自己。原始交換是否需要遵循一定的程式，從公元前1700年左右古巴比倫王國所頒布的《漢謨拉比法典》中所規(guī)定的轉(zhuǎn)移物件時，需移交一根小棒作為標記，有時還要說出一定的套語或做象征性的手勢；公元前3世紀古印度王國所頒布的《摩奴法典》中所規(guī)定的關(guān)于不動產(chǎn)的買賣要具備一定的程序，應(yīng)有40個門第良好的鄰人聚集在要出賣的建筑物前面公開宣布，如果三次高呼“誰愿意以這樣的價格購買它？”而無人提出反對，那么買主就可購買這項財產(chǎn)。[7]（第27頁）古希臘及古羅馬法中也有類似規(guī)定，而這些規(guī)定在被制定成成文法典以前肯定是一種長期存在而被遵守的交易習(xí)慣規(guī)則，這類交易的規(guī)則被習(xí)俗、宗教、道德規(guī)范所維護，并蒙上一層神秘色彩。隨著交換的發(fā)展，特別是等價物及一般等價物的出現(xiàn)，原始交換才發(fā)生革命性的變化。等價物的出現(xiàn)大大提高了交換的范圍和規(guī)模，人類智力普遍提高，一些精于計算之人的“聰明人”進行物的交換時動機也發(fā)生變化，其交換已不再是滿足現(xiàn)實的生活需要，而是通過針對同一物兩次交換過程謀取其差價并作為財富儲存起來。社會分工在原始社會末期開始一直是潛移默化地進行著。分工導(dǎo)致勞動生產(chǎn)力的提高，使得這些社會中的經(jīng)濟產(chǎn)品出現(xiàn)了剩余。而剩余產(chǎn)品的產(chǎn)生則又導(dǎo)致了兩種主要結(jié)果，首先，它把一部分人從基本生活資料的生產(chǎn)活動中解放出來，使他們得以從事專門的職業(yè)。第二，他使較強大的團體主要依靠他們的勞動為主來獲取和支配剩余財富。“任何人類社會，不論規(guī)模大小，都在其成員中實行‘社會分工制’，希望其成員至少在某種程度上從事一種較專門的經(jīng)濟活動。指定一部分人專門從事某種工作的社會分工方法，保證這些人成為本行業(yè)的專家，從而提高了經(jīng)濟生活的效益，這種高功效就是社會分工之所以在一切社會中都產(chǎn)生的原因”。[8]（第618頁）這些因素都使得一些人從農(nóng)牧業(yè)等生產(chǎn)領(lǐng)域分離出來專門從事交換活動，以此獲取利益作為主要謀生手段。這些人可以是從一個氏族或部落中分化出來的個別人，也可能是整個氏族或一個民族�！伴W米特人比雅利安人開化得早些，他們對于能銷售商品的質(zhì)量和數(shù)量的觀念過去和現(xiàn)在都一直表現(xiàn)得比雅利安人強得多，字母書寫之所以得以發(fā)展，就是由于他們記賬的需要，在計算方面所取得的巨大進展大部分應(yīng)歸功于他們，我們近代的數(shù)字是阿拉伯數(shù)字，我們的算術(shù)和代數(shù)主要是閃米特人的科學(xué)�！盵6]（第206頁）從上述論述我們可以得出如下結(jié)論，人類從事物的交換活動自古至今就有兩種類型，一類是為了直接滿足不同方面或不同層次的生活需要，另一類是為了從物的交換過程謀取利益。這兩類活動從實施者的外部行為是看不出任何差異的，其交換目的也無不同。比如物的買賣，其實施者的行為目的都是以自己的物或者貨幣換取相對人的物或者貨幣，其所不同者在于實施者的內(nèi)心動機。第一類交換活動至今仍是人們獲得生活必需品的手段，我們根本不稱之為“商”；第二類交換活動我們才稱之為“商”，將持續(xù)或固定實施商之人稱為“商人”。上文提到的我國古代人們曾提出“通財鬻貨曰商”“行曰商，止曰賈”，顯然是指第二類交換活動，“商欲農(nóng)，則草必墾矣”中的商是指商人。最為古老和傳統(tǒng)的商是“買賣商”，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展技術(shù)進步商的方式和手段也在不斷翻新和變化，當商集合一定的資金、勞力、技術(shù)等生產(chǎn)經(jīng)營要素時商發(fā)展成為企業(yè)，企業(yè)的經(jīng)營活動又被稱為“營業(yè)”。現(xiàn)代社會商的營業(yè)方式及范圍已十分豐富和廣泛，并仍在不斷的創(chuàng)新和發(fā)展。 三、商法及其調(diào)整對象 何謂商法？我國學(xué)者對商法所作定義略有不同。大多數(shù)學(xué)者認為：商事法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和；臺灣學(xué)者多認為：商法為規(guī)定關(guān)于商事之法律。從學(xué)者們對商法所作的定義來看，大陸學(xué)者多是從部門法角度去界定商法的，其邏輯模式為“某法為調(diào)整某類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。而臺灣學(xué)者是從規(guī)范角度來界定商法，其邏輯模式為“某法是關(guān)于什么之法律”。臺灣學(xué)者之所以不是從部門法角度來界定商法，是因為按臺灣現(xiàn)行實定法體系商法并非獨立的法律部門，而是屬于民法特別法，當然這并不妨礙在法學(xué)研究部門臺灣學(xué)者多將商法學(xué)作為法學(xué)體系中的一個獨立的研究部門。而祖國大陸的法律體系中也并未將商法作為一個獨立的部門，在法學(xué)領(lǐng)域中對商法研究可以說近幾年才剛起步。雖然絕大多數(shù)學(xué)者認為商法有形式意義和實質(zhì)意義之別，形式意義的商法是以商法名稱制定的法典，著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編著結(jié)構(gòu)；實質(zhì)意義的商法著眼于規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范構(gòu)成和作用理念的統(tǒng)一；但是其研究范圍和方法卻是從形式意義上的商法入手的，從多數(shù)學(xué)者著述的體例和內(nèi)容可以明顯看出其體例是以大陸法系民商分立國家商法典的編纂體例相對應(yīng)的，其內(nèi)容限于公司、海商、保險、票據(jù)等商法典的內(nèi)容。筆者認為，在介紹大陸法系國家商法立法例及其相關(guān)理論時，從形式意義上界定商法是合適的，但是如果立足于我國現(xiàn)行立法和法學(xué)研究狀況，從法律體系上審視商法存在或獨立的必要性，或商法的調(diào)整對象或調(diào)整方法的特殊性時，如此界定商法就有欠妥當。主要理由為：其一，正如法系國商法學(xué)家丹尼期·特倫的觀點：作為商法的形成，與其說是始自于法學(xué)家的精心設(shè)計和極力推崇，還不如說成是源自于商人們的積極操作與主動踐行。此言高度概括了歐洲大陸法系國家商法的產(chǎn)生并非像民法一樣基于法學(xué)家理性的精心設(shè)計，而是來自于中世紀商人作為封建等級體系中的一個特殊價層的商業(yè)實踐傳統(tǒng)，非經(jīng)理性評判的傳統(tǒng)當不具有普遍價值。其二，構(gòu)筑一國法律體系的努力其本身應(yīng)是基于理性而非經(jīng)驗，法律體系內(nèi)各部門法的區(qū)別價值和區(qū)別實益是以其作用和功能為依據(jù)的。商法地位如何或者說是否能作為一個獨立的法律部門取決于其功能和作用是否能為其他部門法所取代。其三，部門法是由調(diào)整同類社會關(guān)系的規(guī)范群所構(gòu)成，某法的獨立與否取決于相關(guān)規(guī)范的特殊性及發(fā)達程度。鑒于我國商事立法極不完善和理論研究較為薄弱的現(xiàn)狀，商法部門化是我國亟待進行的課題而非定論。其四，只有從規(guī)范意義上界定商法，才可以使我們從社會歷史、文化、經(jīng)濟、政治等更為廣泛的領(lǐng)域認識商事規(guī)范產(chǎn)生和發(fā)展的社會歷史條件。因此筆者認為，將商法定義為關(guān)于商事的法律更為恰當。 商法為關(guān)于商事的法律，也就是說商法是以商事為調(diào)整對象的，何謂商事？這是一個十分復(fù)雜的問題，由于人們的實踐和認識這一問題的角度不同，因而觀點各異。依日本學(xué)者北澤正啟對這一問題的分析，認識和確定商法的調(diào)整對象主要包括兩種方法：其一，內(nèi)容把握論，即從其應(yīng)有的內(nèi)涵上認識商事關(guān)系。有如下學(xué)說：（1）歷史說；（2）媒介說；（3）企業(yè)說；（4）實證說。其二，特征把握論，即從特征上把握商法的對象。（1）集團交易說；（2）商的色彩說。[4]依上文對商的認識，筆者認為，從法律上界定商或商事應(yīng)特別注意如下問題：其一，商是以營利為動機的行為，屬于經(jīng)濟行為，如果把這類經(jīng)濟行為作為一種客觀確定存在的社會現(xiàn)象，那么商法就是對這類社會現(xiàn)象調(diào)整和控制。但考察社會歷史我們不難發(fā)現(xiàn)，商這類經(jīng)濟行為深受一國政治、經(jīng)濟體制的左右和影響，即這類行為的存在與否有時完全取決于國家或立法者的意志。比如古希臘的斯巴達實行的共產(chǎn)制，歐洲中世紀早期實行的神權(quán)統(tǒng)治，前蘇聯(lián)社會主義制度的初期以及我國“文革”時期，其政治經(jīng)濟環(huán)境根本就不容商的存在。這與民法所調(diào)整的人格、婚姻、繼承等社會關(guān)系有明顯不同，商事關(guān)系其存在與否、存在范圍、存在方式，更多地受到了公權(quán)因素的控制。其二，在國家容許或支持商存在的環(huán)境下，商或商人極具創(chuàng)造力。最早的商和買賣等同，其發(fā)展必由零售到批發(fā)，由個人經(jīng)營到合伙經(jīng)營，由即時交易到信用交易，并衍生出居間、代理、倉儲、運輸?shù)容o助商。手工業(yè)在社會分工的早期原來是和商業(yè)并列的，手工業(yè)者起初是憑借其個人技術(shù)和勞動而存在，隨著規(guī)模的擴大通過雇傭工人其自身退出了生產(chǎn)領(lǐng)域變成了管理者和經(jīng)營者，買進原材料、勞動力、技術(shù)等生產(chǎn)要素加工制造出產(chǎn)品，通過銷售產(chǎn)品而取利，這種買進和賣出活動也強烈地沾染了商的色彩；原來與固有商毫無聯(lián)系的娛樂、出版、印刷等行業(yè)其經(jīng)營者的動機也發(fā)生了潛移默化的變化；并且這種營利性動機也在向傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)滲透，整個社會成為“無業(yè)不商”。其三，法律對商事的發(fā)展產(chǎn)生決定性影響，如近現(xiàn)代公司制度產(chǎn)生以前，多數(shù)人的共同經(jīng)營所普遍采取的合伙模式，其內(nèi)外部法律關(guān)系既復(fù)雜又極不穩(wěn)定，制約著經(jīng)營的擴大。而公司特別是股份有限公司所確立的公司人格獨立、財產(chǎn)獨立、表現(xiàn)獨立以及資本劃分為等額股份便于購買和轉(zhuǎn)讓等，對商的發(fā)展和商業(yè)的繁榮均產(chǎn)生了劃時代的影響。 由上述論述可以看出，商事交易與其他交易的區(qū)別在于其內(nèi)在動機且商事交易行為的復(fù)雜多樣，法律上以此界定商或商事顯然不大符合法律規(guī)范確定性的要求�，F(xiàn)代商業(yè)社會企業(yè)居于絕對性的主導(dǎo)地位，游商小販幾無容身之地，而企業(yè)作為商事主體從來就不是自然生成的，而是法律制度的產(chǎn)物；企業(yè)的設(shè)立需經(jīng)國家的確定或認可其方式為商事登記，而商事登記就成了區(qū)別商與非商的根本性標志。 參考文獻： [1]范建。商法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000。 [2]董安生。中國商法總論[M].長春：吉林人民出版社，1994。 [3]張國健。商事法論[M].臺北：三民書局，1980。 [4]王保樹。中國商事法[M].北京：人民法院出版社，2001。 [5]夏基松。現(xiàn)代西方哲學(xué)教程[M].上海：上海人民出版社，1984。 [6]赫·喬·韋爾斯。世界史綱[M].北京：人民出版社，1982。 [7]陳盛清。外國法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，1982。 [8]羅伯遜�，F(xiàn)代西方社會學(xué)[M].鄭州：河南人民出版社，1988。 李江敏
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