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提升商事信用的商法制度創(chuàng)新
提升商事信用的商法制度創(chuàng)新 摘要：市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)。商事信用是商事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評價(jià)，商事信用和質(zhì)量一樣是企業(yè)的生命。良好商事信用的形成需要制度環(huán)境特別是法律制度作為保證。商法是商事信用的基本保障，商事信用的提升離不開商法制度的創(chuàng)新即程序法意義上的商法制度創(chuàng)新如完善商事登記和實(shí)體法意義上的商法制度創(chuàng)新如公司人格之否認(rèn)、自然人破產(chǎn)、信用保險(xiǎn)等。 關(guān)鍵詞：民商法；商事信用；商法制度 一、商事信用概述 （一）商事信用的概念 市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)。信用作為特定的經(jīng)濟(jì)交易行為，是商品貨幣發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。信用關(guān)系在本質(zhì)上是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，信用關(guān)系也日益深化。信用是與商品經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的一個(gè)范疇，商品交換是信用產(chǎn)生的基礎(chǔ)。有商品貨幣的地方，就必然有信用活動(dòng)；有商品貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信用活動(dòng)就必然興旺[1].在經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，信用表現(xiàn)為不同所有者之間的貨幣資金的借貸以及商品交易賒銷、預(yù)付等行為，是用來衡量信用主體償債能力大小的尺度；在法學(xué)范疇，信用是指對一個(gè)人（自然人和組織）所具有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、償付能力、履約狀況、誠實(shí)程度等的客觀的一般性評價(jià)。比較而言，法律意義上的信用比經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的信用有著更廣的內(nèi)涵和外延。 信用始于原始公社末期產(chǎn)生的高利貸。在現(xiàn)代，信用的規(guī)模和發(fā)達(dá)程度，已成為衡量商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的重要尺度。良好的信用是促進(jìn)交易達(dá)成的潤滑劑。所謂商事信用，就是存在于商事交易活動(dòng)中的信用，是指商事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評價(jià)。商事信用為一般商事主體所具有，是社會(huì)對其的一種客觀評價(jià)，本身不含有褒貶之義。商事信用屬于商法研究的范疇，調(diào)整商事交易關(guān)系，維護(hù)交易秩序是商法的主要任務(wù)。商事信用是商事交易有序運(yùn)行的基礎(chǔ)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)化大生產(chǎn)使企業(yè)與企業(yè)之間的關(guān)系日益緊密，為了使整個(gè)社會(huì)的再生產(chǎn)順利進(jìn)行，具有紐帶作用的商事信用也就應(yīng)運(yùn)而生。商事信用是民商法“帝王條款”———誠實(shí)信用原則在商事領(lǐng)域的直接體現(xiàn)。而且由于商事主體的營利本性，商事主體理應(yīng)比普通老百姓承擔(dān)更多的誠信責(zé)任。每一個(gè)民事主體從事民事行為都要遵循誠實(shí)信用原則，每一個(gè)商事主體從事商事行為都要講求商事信用。 商事信用是商法的基本原則，是商法的核心規(guī)范。商譽(yù)是商事信用的升華，商事主體的商事信用的日益積累、強(qiáng)化、沉淀就構(gòu)成商譽(yù)。良好商事信用是商譽(yù)形成的基礎(chǔ)。 （二）商事信用的特征 1.商事信用是商事主體之間發(fā)生的信用 商事主體就是商法上的人格者，即參加商事關(guān)系的主體，包括商法人與商自然人。商事信用體現(xiàn)的是商事主體之間的信用關(guān)系。商事信用是市場經(jīng)濟(jì)賴以存在和發(fā)展的道德基礎(chǔ)，是市場主體彼此之間相互信賴和互為依存之最基本的價(jià)值準(zhǔn)則。 2.商事信用是企業(yè)的無形財(cái)產(chǎn) 信用作為影響當(dāng)事人獲得一定交易利益的特殊經(jīng)濟(jì)能力，其價(jià)值在于通過信用交換的形式獲得對等的交換價(jià)值。良好的商事信用能促進(jìn)企業(yè)的資金融通，能增加企業(yè)的交易機(jī)會(huì)，因此其本身即是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。商譽(yù)還可以作為資本投入到企業(yè)形成股份，商譽(yù)可以進(jìn)行量化，列入企業(yè)會(huì)計(jì)表中的無形資產(chǎn)類別。 3.商事信用以企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益為基礎(chǔ) 這里的財(cái)產(chǎn)利益包括現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)利益與預(yù)期可得的財(cái)產(chǎn)利益。其中，預(yù)期可得的財(cái)產(chǎn)利益又包括近期利益和遠(yuǎn)期利益。信用最先作為一種人格利益，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下逐漸向財(cái)產(chǎn)利益轉(zhuǎn)化。在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐中，起決定作用的是財(cái)產(chǎn)信用而不是人格信用[2].沒有企業(yè)資產(chǎn)作后盾，商事信用便失去了其賴以依托的基礎(chǔ)。交易行為中市場主體能否信守合同和在補(bǔ)償因違約而致相關(guān)交易主體損失的能力，均以企業(yè)的資產(chǎn)信度為基礎(chǔ)。 4.商事信用權(quán)是商事主體的一項(xiàng)特殊民事權(quán)利 商事信用權(quán)是指商事主體對其所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)評價(jià)與信賴而享有的利用、保有和維護(hù)的權(quán)利[2].商事信用權(quán)的客體是作為無形財(cái)產(chǎn)的商事信用。商事信用權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是具有獨(dú)占性、排他性的對世權(quán)。對侵犯商事信用權(quán)的行為如商業(yè)詆毀要依法承擔(dān)法律責(zé)任。 5.商事信用作為一種社會(huì)資源具有稀缺性和資產(chǎn)專用性 商事信用具有特定的經(jīng)濟(jì)效用，從而成為一種社會(huì)資源。市場交易中信息的不對稱導(dǎo)致對商事信用的需求，因?yàn)槿藗冎g的交易需要維系一種最低限度的互信和尊重。商事信用資源是一種稀缺品，其在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中也受供給與需求的約束，由此導(dǎo)致了信用風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。良好商事信用日復(fù)一日地沉淀、累積最終形成商譽(yù)。商譽(yù)一旦形成，便為商事主體所獨(dú)占，“具有顯著的知識特異性和明顯的人格特征”[3].商譽(yù)依附于特定的商事主體而存在，成為專屬于該商事主體的私有財(cái)產(chǎn)，具有很強(qiáng)的專用性。例如凝結(jié)企業(yè)商譽(yù)的名牌商標(biāo)形成的資產(chǎn)專用性。 二、商事信用的重要性 （一）商事信用能降低市場交易費(fèi)用，優(yōu)化資源配置 交易費(fèi)用或曰交易成本，包括事前發(fā)生的為達(dá)成一項(xiàng)合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督、貫徹該項(xiàng)合同而發(fā)生的成本，它們區(qū)別于生產(chǎn)，即為執(zhí)行合同本身而發(fā)生的成本[4].愛倫·斯密德則把交易成本分為契約成本、信息成本和控制成本[5].導(dǎo)致交易費(fèi)用產(chǎn)生的“交易障礙”之一是信息不對稱，即交易中一方知道信息而另一方不知道。其次，資產(chǎn)專用性、不確定性、交易頻率以及機(jī)會(huì)主義行為等也是產(chǎn)生交易費(fèi)用的重要因素。人們在市場上進(jìn)行的交易，實(shí)際上是“承諾的交換”。信譽(yù)就是指掌握信息的一方對另一方的承諾。企業(yè)不講信譽(yù)會(huì)導(dǎo)致交易成本的提高。按照愛倫·斯密德對交易成本的定義，如果商事信用低下，很顯然會(huì)增加契約成本、信息成本和控制成本，即增加交易成本。 信用的缺失必將導(dǎo)致市場競爭的無序，而無序的市場競爭必然會(huì)造成資源配置低效和浪費(fèi)。江澤民同志在2000年底的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上指出：“沒有信用，就沒有秩序，市場經(jīng)濟(jì)就不能健康發(fā)展。”市場經(jīng)濟(jì)中，商事主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必須有相對穩(wěn)定的合理的預(yù)期，如果缺乏商事信用，就會(huì)攪亂人們的預(yù)期，這時(shí)人們就可能更多地追求短期利益，當(dāng)人們不關(guān)注長期利益時(shí)，市場秩序就一定會(huì)亂。 （二）商事信用是企業(yè)的生命 良好的商事信用能強(qiáng)化企業(yè)的品牌形象，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。由于商譽(yù)的實(shí)質(zhì)是企業(yè)對市場的鄭重承諾，品牌成為商譽(yù)的基本載體，而消費(fèi)者及相關(guān)交易主體在選擇商品時(shí)往往只考慮品牌及其市場信譽(yù)，這使得企業(yè)的市場競爭轉(zhuǎn)化為商品信譽(yù)的競爭[6]（P20）。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)之間的競爭，最終是信譽(yù)和品牌的競爭，而品牌由信譽(yù)凝聚而成。一個(gè)企業(yè)失去信譽(yù)，也就失去了客戶，從而失去了發(fā)展的可能。企業(yè)的商譽(yù)、企業(yè)的信用和經(jīng)營業(yè)績是“一個(gè)硬幣的兩面”。從這個(gè)意義上說，“信譽(yù)是企業(yè)的生命”，重視信譽(yù)就是重視企業(yè)的生命[7]（P9-10）。信用是一種資本，具有乘數(shù)效應(yīng)，運(yùn)用得好可以帶來更大的收益。市場經(jīng)濟(jì)條件下，無形資本對企業(yè)利潤的貢獻(xiàn)率已超過有形資本，而信用是最有價(jià)值的無形資本，是企業(yè)的生命[8].產(chǎn)品質(zhì)量本身體現(xiàn)的就是一種信用，良好的質(zhì)量是企業(yè)樹立商事信用的基礎(chǔ)。締造中國制造業(yè)傳奇的海爾集團(tuán)一句“真誠到永遠(yuǎn)”的廣告詞可謂道出了其成功的奧秘。 三、健全我國商事信用機(jī)制的商法制度創(chuàng)新 目前，我國處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，商事領(lǐng)域存在大量的商事信用缺失現(xiàn)象是不容否認(rèn)的事實(shí)。其主要表現(xiàn)及原因在于：國有產(chǎn)權(quán)不明晰導(dǎo)致國有企業(yè)信用低下；受傳統(tǒng)“重農(nóng)輕商”觀念影響導(dǎo)致社會(huì)信用意識淡薄；長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制造成的“路徑依賴”對商事信用的建立產(chǎn)生負(fù)面影響；政策不穩(wěn)定，使人們無法預(yù)期未來，只知追求眼前利益；法制不健全，缺乏有效的失信約束和懲罰機(jī)制，為市場交易中的機(jī)會(huì)主義提供了溫床；政府、司法機(jī)關(guān)信用不盡如人意，直接影響到國家的公信力，削弱人們維護(hù)商事信用的積極性；缺乏權(quán)威的商事信用評估機(jī)構(gòu)對商事主體進(jìn)行審查、監(jiān)督、評價(jià)等。筆者認(rèn)為，必須通過商法制度的創(chuàng)新來健全我國的商事信用機(jī)制，提高商事主體的信用水平，解決目前存在的商事信用缺失問題。 （一）程序法層面的商法制度創(chuàng)新 1.完善商事登記制度 商事主體在從事商事活動(dòng)之前，必須進(jìn)行商事登記，各國無一例外。即使在最標(biāo)榜經(jīng)濟(jì)自由的國家，只有進(jìn)行商事登記，才能取得商事主體資格，才能享有權(quán)力能力和行為能力。商事登記實(shí)際上是通過行政行為將作為商事信用載體的注冊資本、經(jīng)營者、商號、商標(biāo)等信息外部化。一方面表明了登記主體的資信狀況，另一方面減少了交易對方的信息識別成本。 商事登記中的注冊登記制度解決的是市場準(zhǔn)入問題，體現(xiàn)了政府對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的直接干預(yù)。保持國家的必要干預(yù)對促進(jìn)和保障商事信用是必要的。市場經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)則是透明而公示的準(zhǔn)則，惟有在透明而公示的準(zhǔn)則下，才能建立起更為廣泛的社會(huì)信用。通過國家必要的干預(yù)，實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立、經(jīng)營直至結(jié)束整個(gè)過程的必要透明與公示，通過公司信用的顯示，維護(hù)市場整體的信用秩序[9]（P377）。 改革開放以來，我國處于從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌過程中，處于以政府為主導(dǎo)的漸進(jìn)型的社會(huì)制度變革之中。體現(xiàn)政府對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)干預(yù)的商事登記制度難免打上不同時(shí)期制度變遷的烙印，難免存在有待完善的地方。 第一，我國商事登記立法形式的極度分散性，如有關(guān)企業(yè)法人登記的一般性法律文件，特別針對公司、合伙登記的法規(guī)，對外商投資企業(yè)的專門規(guī)定等，不僅妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建，而且不利于商事主體的守法和執(zhí)法主體的監(jiān)督、管理[6]（P32）。因此，對商事登記宜采取系統(tǒng)化立法，其立法權(quán)限應(yīng)賦予全國人大常委會(huì)，以提高商事登記法的地位、避免行政機(jī)關(guān)以行政利益為重的立法缺陷。關(guān)鍵是要解決我國目前存在的企業(yè)種類、形態(tài)劃分標(biāo)準(zhǔn)混亂的現(xiàn)象。 第二，有關(guān)商事登記的諸多法律文件相互之間存在不協(xié)調(diào)和矛盾之處，在內(nèi)容上既存在相互重疊的地方，又有疏漏的法律“盲點(diǎn)”。如《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記條例》兩個(gè)法律文件之間的關(guān)系不明確。又如若登記機(jī)關(guān)發(fā)布的公告因當(dāng)事人或登記機(jī)關(guān)的過失或故意致使公告信息與實(shí)情不相符并造成第三人損失，相關(guān)法律責(zé)任應(yīng)如何追究？為解決這些問題，除了前面講到的系統(tǒng)化的立法體例選擇，在具體制度構(gòu)建上，要特別注意以下制度的完善：（1）在登記機(jī)關(guān)的職責(zé)規(guī)定上應(yīng)確立登記工作人員的個(gè)人責(zé)任制。（2）完善商事登記簿和相關(guān)文件的管理。（3）完善登記程序。（4）加強(qiáng)對商事登記的真實(shí)性、合法性的監(jiān)督，特別是事后監(jiān)督。對欺詐性商事登記要加大處罰力度，對拒絕登記行為提供司法制裁，如提起行政訴訟。 第三，商事登記要逐步取消審批制而實(shí)行注冊制。在我國，大部分企業(yè)的設(shè)立都要經(jīng)過相關(guān)部門的審批。如股份公司、上市公司要經(jīng)過國務(wù)院、證監(jiān)會(huì)審批，外商投資企業(yè)要經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)部門審批。我們認(rèn)為，審批制存在如下弊端：其一，審批制效率低下，貽誤商機(jī)。其二，審批制造成政府官員的腐敗、官僚化。其三，審批制造成法定壟斷，導(dǎo)致不公平的競爭。如我國的電信業(yè)、專業(yè)外貿(mào)公司就是法定壟斷。其四，審批制造成市場配置資源的功能削弱。如在前幾年，一個(gè)藥店的經(jīng)營許可證轉(zhuǎn)手可以賣20萬元。再如上市公司“殼”資源的畸形寶貴等。 我國的審批制乃是生產(chǎn)資料高度公有化的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的變種，但畢竟是國家由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變時(shí)期的一種過渡性措施。在已實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資料產(chǎn)權(quán)多元化的今天，對于私營企業(yè)之間的正常商業(yè)交易，審批制成為不必要。市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是自由交換的經(jīng)濟(jì)，其在法律上要求最大限度地實(shí)現(xiàn)契約自由化。因此，要改革我們現(xiàn)行的設(shè)立企業(yè)的審批登記制為注冊登記制，即對擬創(chuàng)立的企業(yè)設(shè)定一個(gè)確定的杠杠，符合條件即予登記注冊。經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎甚至斷言，如果把審批制改為注冊制，中國的國民生產(chǎn)總值至少可以提高30%，腐敗現(xiàn)象至少可以減少50%。 2.創(chuàng)立公司設(shè)立無效制度 公司設(shè)立無效是指在公司成立后的法定期限內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無效并進(jìn)行清算的法律制度。大陸法系國家如德、法、日、韓等國的《公司法》或《商法》中都有關(guān)于公司設(shè)立無效的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為， 公司設(shè)立無效制度是對法定資本制和折衷資本制的有益補(bǔ)充和完善，對保護(hù)股東和第三者的合法權(quán)益起積極作用[10]。 我國《公司法》第206條規(guī)定了公司撤銷的制度，但沒有關(guān)于公司設(shè)立無效的專門規(guī)定。公司設(shè)立無效的法定情形主要有：公司章程有缺陷；公司設(shè)立意思要件欠缺；股東無行為能力；公司設(shè)立違反法定條件和法定程序；創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議；公司被撤銷登記等。 公司設(shè)立無效制度的確立對保護(hù)債權(quán)人和認(rèn)股人的利益，提升企業(yè)的商事信用具有重要意義。例如，發(fā)起人在設(shè)立公司的過程中，與第三人訂立合同，假如公司設(shè)立失敗，所訂合同效力如何？這涉及到責(zé)任承擔(dān)的問題，公司設(shè)立無效制度應(yīng)對此作出規(guī)定。有人認(rèn)為，在公司設(shè)立過程中所訂合同并不因公司設(shè)立無效而無效，因?yàn)樵O(shè)立中公司為有限人格的非法人團(tuán)體，有一定權(quán)利能力和行為能力，第三人得向發(fā)起人要求履行或要求賠償損失。發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的侵權(quán)行為，或者由于發(fā)起人的惡意及重大過失和超出發(fā)起人權(quán)限的與設(shè)立公司無關(guān)的行為而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，不應(yīng)由全體發(fā)起人負(fù)責(zé)，債權(quán)人僅得向?qū)嵤┰撔袨榈陌l(fā)起人主張權(quán)利。 （二）實(shí)體法層面的商法制度創(chuàng)新 1.公司人格之否認(rèn)（disregardofthecorporateentity） 公司股東有限責(zé)任制度的確立，對鼓勵(lì)投資、降低交易成本、促進(jìn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離起到了舉足輕重的作用。但不可否認(rèn)，由于股東濫用其有限責(zé)任而損害公司信用的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生（如利用公司有限責(zé)任惡意逃廢債務(wù)）。公司人格否認(rèn)制度也就是依法剝奪公司法人人格而直接追究相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)無限責(zé)任的制度。公司人格否認(rèn)之理論，在英美法系體現(xiàn)為以美國為代表的“揭穿公司面紗（piercingthecorporateveil）”理論；在大陸法系體現(xiàn)為以德國為代表的“直索責(zé)任（durchgriff）”理論。在這里，我們認(rèn)為，公司人格否認(rèn)制度的價(jià)值之一便是通過建立約束機(jī)制來維護(hù)公司的商事信用。 公司人格之否認(rèn)適用下列情況：（1）因公司設(shè)立無效而被否認(rèn)。如通過虛報(bào)注冊資本、提交虛假證明文件騙取公司的設(shè)立登記而導(dǎo)致的公司設(shè)立無效，則自始否定其法人人格，如我國《公司法》第206條的規(guī)定。但我國公司法律制度的規(guī)定中卻沒有關(guān)于公司設(shè)立無效的訴訟制度，這不能不說是一種缺陷。（2）因失去公司設(shè)立條件而被否認(rèn)。（3）因違法經(jīng)營或違反公序良俗而被否認(rèn)。（4）因規(guī)避法律而被否認(rèn)。如某經(jīng)理為逃避其競業(yè)禁止義務(wù)，以其妻的名義設(shè)立公司，但該公司實(shí)際由其本人控制且經(jīng)營與其所任職公司相競爭的業(yè)務(wù)。（5）因違背公示義務(wù)而被否認(rèn)。如上市公司的必要信息如中報(bào)、年報(bào)、財(cái)務(wù)報(bào)表、重大事項(xiàng)的變更等的公示。（6）因違背股東與公司人格及財(cái)產(chǎn)相分離之原則而被否認(rèn)�！胺蛛x價(jià)值”乃股東有限責(zé)任最為核心的法律價(jià)值有所在[9]（P324）。因違背分離原則而導(dǎo)致人格否認(rèn)之情形，又可分為人格混同和財(cái)產(chǎn)混同兩類。當(dāng)股東由于自身的行為擾亂破壞其與公司之間所應(yīng)保持的分離狀態(tài)，致使公司之人格與財(cái)產(chǎn)和股東之人格與財(cái)產(chǎn)難以分辨時(shí)，那么，股東將完全可能面臨個(gè)人責(zé)任的追究。 2.完善我國破產(chǎn)法法律制度，亟待建立商自然人破產(chǎn)制度 競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂。優(yōu)勝劣汰，使依法應(yīng)該破產(chǎn)的企業(yè)退出市場，這不僅符合市場規(guī)律，而且能有效地保障商事信用。完善破產(chǎn)制度，按照法律程序?qū)⒛切┵Y不抵債、無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的單位和個(gè)人依法宣告破產(chǎn)，是維護(hù)交易安全、保障商事信用的一種特殊財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。 我國目前按所有制不同而規(guī)定的兩種破產(chǎn)法律制度是與市場主體平等原則、法律統(tǒng)一實(shí)施原則相悖的①，因此，制定一部統(tǒng)一的破產(chǎn)法勢在必行。在完善破產(chǎn)立法具體制度上，可從擴(kuò)大破產(chǎn)能力者的范圍，擴(kuò)大破產(chǎn)申請權(quán)人的范圍，增設(shè)破產(chǎn)罰則，規(guī)范破產(chǎn)行為，完善市場風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，切實(shí)保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)競爭、有序的市場經(jīng)濟(jì)等方面入手。如在債權(quán)人保護(hù)方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》雖規(guī)定債權(quán)人會(huì)議對破產(chǎn)預(yù)案和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配預(yù)案有否決權(quán)，但由于對實(shí)際中發(fā)生的侵權(quán)行為無人糾正，也無法律制裁的規(guī)定，債權(quán)人又無申訴和上訴權(quán)，致使有關(guān)債權(quán)人權(quán)益的法律規(guī)定形同虛設(shè)。另外，現(xiàn)實(shí)生活中存在許多非法破產(chǎn)的情況，包括分立破產(chǎn)、整體破產(chǎn)、邊生產(chǎn)邊破產(chǎn)、換牌經(jīng)營等。這些都是需要完善的地方。 我國尚沒有非法人企業(yè)如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及個(gè)體工商戶、承包戶等的破產(chǎn)制度。對他們來講，承擔(dān)的是個(gè)人連帶責(zé)任，其破產(chǎn)實(shí)質(zhì)就是個(gè)人破產(chǎn)制度。我們認(rèn)為，無論是保障商業(yè)信用，還是消費(fèi)信用，都有必要確立個(gè)人破產(chǎn)制度。個(gè)人破產(chǎn)制度是對個(gè)人信用的有益補(bǔ)充。由于沒有個(gè)人破產(chǎn)制度，再加上信用管理體系的不完善，使得一些人故意欠賬不還，有恃無恐。 商自然人破產(chǎn)制度，是當(dāng)個(gè)人實(shí)在無法償還所負(fù)債務(wù)時(shí)，由債權(quán)人向法院申請宣告破產(chǎn)。一旦破產(chǎn)，破產(chǎn)人今后從事某些活動(dòng)的資格即被限制，如不得進(jìn)行高消費(fèi)、不能購置房產(chǎn)、汽車等高檔物品；不能擔(dān)任企業(yè)的董事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)；不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人、公證人、法官、檢察官；不能在證券公司、期貨公司任職等。在其進(jìn)行消費(fèi)信貸時(shí)將給予更嚴(yán)厲的限制條件。當(dāng)然，對于個(gè)人破產(chǎn)處理，與對企業(yè)的破產(chǎn)處理有所不同，不能采取解體、消滅的做法，而是要把債務(wù)人將來人格的存續(xù)、生活的繼續(xù)作為大前提，如保障債務(wù)人在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕钜螅Ｕ弦揽總鶆?wù)人生活的人的基本生活需要等。 3.規(guī)范信息中介機(jī)構(gòu)的行為 市場中介組織分為兩類：一類為商品流通提供服務(wù)和溝通，如經(jīng)紀(jì)人；另一類對市場運(yùn)行提供公證和進(jìn)行監(jiān)督，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所[11].這里所講的信息中介機(jī)構(gòu)包括征信公司、注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等多類機(jī)構(gòu)，由它們提供信息或?qū)I(yè)評估，既為商品流通提供服務(wù)，同時(shí)也監(jiān)督市場的運(yùn)行。信息中介機(jī)構(gòu)的特殊地位和職責(zé)，決定了其在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行中不可替代的作用。信息中介機(jī)構(gòu)公開、公正、獨(dú)立、客觀地提供的各種專業(yè)性信息，對解決交易主體之間的信息不對稱，督促交易主體行為的規(guī)范，保障社會(huì)信用至關(guān)重要。 筆者認(rèn)為，應(yīng)從下述角度規(guī)范信息中介組織行為，提高信息中介組織信用：第一，完善中介服務(wù)法律體系。要研究制定《中介組織法》和相關(guān)的法規(guī)，清理現(xiàn)行法律法規(guī)中不符合市場經(jīng)濟(jì)和WTO法律體系的條款。第二，完善公司治理結(jié)構(gòu)，改變“一股獨(dú)大”的局面。第三，改革注冊會(huì)計(jì)師聘任制，徹底根除注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所的無序競爭。例如由證監(jiān)會(huì)或證券交易所委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所對上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告進(jìn)行審計(jì)，實(shí)行上市公司審計(jì)輪換制。第四，建立責(zé)任追究制度，加大造假者的機(jī)會(huì)成本，從心理上遏制造假行為。強(qiáng)化對中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)資格的審查，實(shí)行中介機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制。第五，徹底切斷中介機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)的“臍帶”關(guān)系，推行中介機(jī)構(gòu)如各類事務(wù)所的合伙制組織形式，以承擔(dān)無限連帶責(zé)任為原則。第六，加強(qiáng)中介組織的行業(yè)協(xié)會(huì)建設(shè)，提高中介服務(wù)人員素質(zhì)。 提升商事信用的商法制度創(chuàng)新 4.建立和健全信用評估制度 信用評估包括信用調(diào)查和信用評級。信用調(diào)查是信用評級的基礎(chǔ)。培育我國的信用評估機(jī)構(gòu)，一方面幫助投資者提供準(zhǔn)確的市場信息、選擇投資項(xiàng)目和減少投資風(fēng)險(xiǎn)；另一方面對被評企業(yè)起到社會(huì)監(jiān)督作用。 我國自80年代后期開始，便開始引入信用評估制度。如2000年由中國人民銀行發(fā)起，在全國300個(gè)城市建立針對單位的“全國銀行業(yè)信貸登記咨詢系統(tǒng)”。2000年6月28日，上海“個(gè)人信用聯(lián)合征信服務(wù)系統(tǒng)”正式開通，這一系統(tǒng)的基礎(chǔ)服務(wù)功能就是為在上海的各家商業(yè)銀行提供個(gè)人信用報(bào)告、信息網(wǎng)絡(luò)查詢服務(wù)。這些探索對我國社會(huì)信用制度的建立無疑將起到重要作用。 當(dāng)前我國的信用評級存在較多問題，主要是評級混亂、評級過程不規(guī)范、評級機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)水平差，評級報(bào)告缺乏權(quán)威性，可信度低。如目前我國幾家國有商業(yè)銀行雖都已不同程度地推行了中小企業(yè)征信制度，但從實(shí)際情況來看，這一體系既沒有納入國家信用管理體系建設(shè)的系統(tǒng)工程，又因?yàn)槭歉髯詾閼?zhàn)，缺乏權(quán)威性、規(guī)范性、專業(yè)性和技術(shù)性，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)對中小企業(yè)資信調(diào)查出現(xiàn)主觀性和片面性。 我們認(rèn)為，建立和完善信用評估機(jī)構(gòu)要堅(jiān)持幾項(xiàng)原則：第一，獨(dú)立性原則。信用評估機(jī)構(gòu)一定要是一個(gè)獨(dú)立的、不歸屬于任何官方部門的機(jī)構(gòu)。因?yàn)槿绻鼩w屬于官方，那么官方的意志肯定會(huì)比機(jī)構(gòu)的性質(zhì)本身還起作用。信用評估是一種特殊的行業(yè)，它應(yīng)該建立在完全自愿的基礎(chǔ)上，它的要求也應(yīng)是客戶的要求，政府一旦介入，評估就會(huì)走樣[7]（P16-17）。第二，公平、公正原則。建立信用評估制度主要是為市場交易主體的信用提供有科學(xué)依據(jù)的信息，因此必須站在第三者的立場，成立信用中介機(jī)構(gòu)。第三，貫徹統(tǒng)一、規(guī)范、科學(xué)、高效原則。信息評估機(jī)構(gòu)必須按統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)做好信用資料的收集，運(yùn)用科學(xué)的評估方法和相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，使各評估機(jī)構(gòu)信用評估的結(jié)果具有公平性、客觀性和權(quán)威性。 建立和完善信用調(diào)查、信用評級要注意幾個(gè)問題：第一，改革國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，明晰國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)。因?yàn)槊鞔_的產(chǎn)權(quán)界定是信用評估的基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)的不明晰使信用評估失去意義。第二，評估公司實(shí)行公司化運(yùn)作，對自己提供的評估報(bào)告的準(zhǔn)確性、真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。如對泄露商業(yè)秘密、錯(cuò)誤提供信用評級、以非法或不正當(dāng)手段收集信用資料、超出必要范圍利用信用資料等對當(dāng)事人造成損失的要負(fù)賠償責(zé)任。第三，信用信息的收集和利用，一般由信用評估公司向各個(gè)金融機(jī)構(gòu)購買客戶的信用記錄原始資料，由信用情報(bào)利用者向信用評估公司支付費(fèi)用而獲取信用評估信息。信用評估公司提供信用情報(bào)時(shí)無需得到信用主體同意，但信用評估公司對信用情報(bào)利用者的身份及信用情報(bào)利用目的負(fù)有審查的義務(wù)。第四，信用主體有權(quán)了解其信用資料的收集、利用情況，對資料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、合法性有權(quán)提出質(zhì)疑，對有爭議的信用資料，信用評估公司必須重新調(diào)查。第五，制定統(tǒng)一、科學(xué)、合理的信用評級標(biāo)準(zhǔn)。要建立一套符合國際慣例的信用評級方法或理論，形成科學(xué)、統(tǒng)一的信用評級指標(biāo)體系。第六，信用評估必須實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化，要建立有效的信用信息傳輸系統(tǒng)。良好信用信息的傳播是對守信者的激勵(lì)，而惡劣信用信息的傳播則是對失信者的約束。第七，信用評估公司靠行業(yè)的自我管理形成具體的運(yùn)作細(xì)則，政府僅負(fù)責(zé)提供立法支持和監(jiān)管信用管理體系的運(yùn)轉(zhuǎn)。 5.建立信用保險(xiǎn)制度 信用保險(xiǎn)是保障被保企業(yè)應(yīng)收賬款免受不正常損失之保險(xiǎn)。信用保險(xiǎn)的標(biāo)的是被保險(xiǎn)人的信用，它通過降低被保險(xiǎn)人的信用風(fēng)險(xiǎn)來促進(jìn)市場效率的提高。 發(fā)展信用保險(xiǎn)業(yè)，一方面可以彌補(bǔ)目前信用體系不完善造成的市場效率損失，另一方面可以促進(jìn)我國社會(huì)信用體系的建立。第一，信用保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展可以增加風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的主體，從而降低企業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)市場發(fā)展。第二，信用保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展可降低信用市場交易成本，擴(kuò)大市場規(guī)模。如消費(fèi)信貸市場與信用保險(xiǎn)業(yè)的結(jié)合，保險(xiǎn)公司作為第三方的介入可以更加有效地克服企業(yè)和客戶之間的信息不對稱問題，防范并化解信息不對稱造成的信用風(fēng)險(xiǎn)，降低交易費(fèi)用，從而促進(jìn)信貸市場規(guī)模的擴(kuò)大。第三，信用保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展可以提高企業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)管理水平，促進(jìn)出口和消費(fèi)，降低銀行呆賬壞賬比例，對房地產(chǎn)、汽車等市場的發(fā)展，對企業(yè)融資效率的提高具有十分重要的作用。第四，信用保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展可以促進(jìn)我國信用體系的建立和完善。信用保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展必然會(huì)促進(jìn)對企業(yè)和個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)評估和管理水平的提高，必然要求社會(huì)的企業(yè)信用信息收集和管理體系的發(fā)展，建立社會(huì)個(gè)人信用管理體系。 在目前我國信用體系不完善的情況下，發(fā)展我國的信用保險(xiǎn)業(yè)應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：第一，建立和完善我國信用評估體系。第二，建立政策性和商業(yè)性的出口信用保險(xiǎn)及出口信貸擔(dān)保制度，促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。出口信用保險(xiǎn)具有高風(fēng)險(xiǎn)性和很強(qiáng)的外部性，純商業(yè)性的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)無法獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。出口信用保險(xiǎn)一般作為政策性保險(xiǎn)，由政府給予一定的支持，以降低經(jīng)濟(jì)主體的風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)費(fèi)率，促進(jìn)出口。目前我國的出口信用保險(xiǎn)業(yè)尚沒有形成完善的體制，國家專項(xiàng)基金數(shù)額過少，費(fèi)率過高，導(dǎo)致投保成本高，投保比例過低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全球國際貿(mào)易中有12%是由出口信用保險(xiǎn)支持的，日本、法國、德國則分別達(dá)到39%、21%和13%，而我國出口信用保險(xiǎn)僅占出口總額的1%左右。第三，盡快建立完善的抵押貸款保險(xiǎn)體制。第四，積極開發(fā)保險(xiǎn)品種滿足市場需要。目前我國的保險(xiǎn)品種過于單一，不能滿足消費(fèi)者需要�，F(xiàn)在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)日益向綜合性方向發(fā)展，如住房抵押貸款保險(xiǎn)不能嚴(yán)格稱為信用保險(xiǎn)，它是由多種保險(xiǎn)組成的綜合性保險(xiǎn)，險(xiǎn)種單一就不能發(fā)揮綜合性保險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)功能。 6.完善商譽(yù)出資制度 “商譽(yù)是一種極為特殊的財(cái)產(chǎn)，它是一種享有業(yè)已確定了的商業(yè)聯(lián)系的所有好處的權(quán)利，即使某一營業(yè)單位已經(jīng)變換了主人，但業(yè)已習(xí)慣與該營業(yè)單位打交道的顧客還可以繼續(xù)與其交往。”[12]企業(yè)一旦擁有商譽(yù)，也就贏得了長期交易，等于獲得了一個(gè)有組織的市場，從而擁有穩(wěn)定而廣泛的市場份額，也就具有了獲得未來利潤的能力。為此，理論上往往將商譽(yù)定義為一種現(xiàn)實(shí)的、能獲取未來經(jīng)濟(jì)利益的“資產(chǎn)”。在會(huì)計(jì)實(shí)踐中，一家公司收購另一家公司所支付的價(jià)格超過了凈值的賬面價(jià)值（資產(chǎn)減去負(fù)債），這些多支付了的價(jià)值就是商譽(yù)[13]。 凡是能實(shí)現(xiàn)公司贏利目的的一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利都可以成為資本。商譽(yù)是極有價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)，作為資本的商譽(yù)實(shí)質(zhì)上是設(shè)立后公司在經(jīng)營過程中的商業(yè)信譽(yù)的資本化。商譽(yù)資本是出資人以自身公司的商業(yè)信譽(yù)增值能力以預(yù)期方式投入公司的資本[14].商譽(yù)資本的出資不可能是單獨(dú)的，商譽(yù)與所有權(quán)人是不能分開的，它只能隨公司的營業(yè)全部或部分進(jìn)行出資。法律規(guī)定，只有發(fā)起人有權(quán)用貨幣以外的其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，因此商譽(yù)出資的主體只限于公司發(fā)起人。商譽(yù)作為出資一旦投入到成立的公司中，即由公司享有所有權(quán)，但商譽(yù)出資人負(fù)有使該商譽(yù)保值的義務(wù)。由于商譽(yù)出資必須和營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，而營業(yè)的部分或全部的轉(zhuǎn)讓可看作公司的部分或全部合并。因此，商譽(yù)的轉(zhuǎn)讓隨著商譽(yù)主體在公司登記機(jī)關(guān)作相應(yīng)的變更登記、完成必要的變更手續(xù)之后發(fā)生轉(zhuǎn)移。 商譽(yù)的出資涉及到商譽(yù)的評估問題。商譽(yù)作為特殊的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值量不能像一般商品那樣直接以它所花費(fèi)的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間來計(jì)算。有些國家在評估商譽(yù)時(shí)，統(tǒng)一使用一種固定方式：按企業(yè)獲得該商譽(yù)的年代，在每年利潤中提出一定百分比相加，作為商譽(yù)帶來的“超額利潤”。我國《國有資產(chǎn)評估管理辦法》中對商譽(yù)的評估采用收益現(xiàn)值法，即根據(jù)商譽(yù)在未來時(shí)期超額收益能力的大小，以適當(dāng)折現(xiàn)率折現(xiàn)，計(jì)算出超額收益的現(xiàn)值，并以此作為評估商譽(yù)價(jià)值的方法，此方法與國外通行的做法基本相符。國務(wù)院批準(zhǔn)的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》第31條即將商譽(yù)規(guī)定為無形資產(chǎn)，我國與法國、瑞典等多個(gè)國家簽訂的投資保護(hù)協(xié)定，也將商譽(yù)視為“投資”方式之一。 7.規(guī)范政府行為，增強(qiáng)政府信用 （1）規(guī)范政府的管制行為。基于前文所述，政府管制對商事信用帶來許多消極影響，因此要嚴(yán)格規(guī)范政府的管制行為。依法治國，首先就是要規(guī)范政府行為，WTO規(guī)則也主要以規(guī)范各國政府的行為為出發(fā)點(diǎn)。針對我國目前的現(xiàn)狀，具體講，第一，要嚴(yán)格限定政府管制的范圍。關(guān)鍵是要收縮政府的權(quán)力，把政府的權(quán)力限定在最小的必要范圍之內(nèi)。政府的管制應(yīng)該定位于政府非干預(yù)不可的事情上，政府可管可不管的事一概不要管。政府最好不要直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)，要改變政府主導(dǎo)市場的局面。為了繼續(xù)發(fā)展和完善市場經(jīng)濟(jì)，政府應(yīng)以維護(hù)市場公平為中心，以保護(hù)產(chǎn)權(quán)為中心，以制度建設(shè)為中心[7]（P140）。第二，增加政府管制的透明度。政府的管制規(guī)則必須以一定的程序、一定的方式公布于眾，政府必須針對其管制行為設(shè)立咨詢機(jī)構(gòu)為群眾釋疑解難。第三，規(guī)范政府管制行為的行使方式。不僅要求主體適格，還要求程序合法；不僅要求實(shí)體正義，還要求程序正義；不僅要求分配正義，還要求校正正義。 （2）規(guī)范政府的立法權(quán)。政府的立法權(quán)要嚴(yán)格限制，立法權(quán)要盡可能地交由人大行使，政府有限的立法權(quán)也要收歸國務(wù)院行使。政府的立法權(quán)應(yīng)限于為執(zhí)行某項(xiàng)法律而制定實(shí)施細(xì)則，其宗旨是為了更好地執(zhí)行法律，而不是重新制定規(guī)則，特別是不得違反人大制定的法律的基本精神。政府部門隨意制定各種具有法律效力的規(guī)章制度有很多弊端：其一，嚴(yán)重?cái)_亂了人們的預(yù)期，導(dǎo)致市場交易的減少，人們紛紛追求短期利益。其二，政府既是規(guī)則的制定者，又是規(guī)則的執(zhí)行者，不利于權(quán)力的制衡與監(jiān)督，容易導(dǎo)致腐敗。例如政府經(jīng)常只規(guī)定相對人不履行義務(wù)的處罰條款而甚少規(guī)定政府失職行為的救濟(jì)條款。而且，政府可能為了行政利益或政治目的而置市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律于不顧。其三，政府作為國有企業(yè)的所有者、操縱者，其制定的規(guī)章制度可能不自覺地向國有企業(yè)傾斜，這對其他非國有企業(yè)是不公平的。 參考文獻(xiàn)： [1]李凌燕。消費(fèi)信用法律研究[M].北京：法律出版社，2000.1。 [2]吳漢東。信用權(quán)[J].法學(xué)，2001，（1）：44。 [3]謝曉堯。論商譽(yù)[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，（5）。 [4]樊綱。市場機(jī)制與經(jīng)濟(jì)效率[M].上海：上海三聯(lián)書店，1995.123-124。 [5][美]愛倫·斯密德。財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和公共選擇———對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考[M].黃祖輝譯。上海：上海三聯(lián)書店，1998。 [6]王保樹。商事法論集[C].北京：法律出版社，2001，4。 [7]張維迎。產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)[M].上海：上海三聯(lián)書店，2001。 [8]馬清銳，杜治州。發(fā)揮信用對市場經(jīng)濟(jì)的驅(qū)動(dòng)作用[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2001，（3）。 [9]虞政平。股東有限責(zé)任[M].北京：法律出版社，2001，377。 [10]張子勝。公司設(shè)立無效初探[J].法學(xué)與實(shí)踐，1996，（4）。 [11]張琴。市場經(jīng)濟(jì)下政府經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范[J].安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2000，19，（3）。 [12][英]勞森，等。財(cái)產(chǎn)法[M].北京：中國大百科全書出版社，1998。 [13]謝曉堯。論商譽(yù)[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，（9）。 [14]丁俊峰。股東商譽(yù)出資的幾個(gè)問題[J].當(dāng)代法學(xué)，2001，（7）。 朱 利
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