發(fā)展與創(chuàng)新：經(jīng)濟法的方法、路徑與視域（上）

發(fā)展與創(chuàng)新：經(jīng)濟法的方法、路徑與視域（上）

    摘　要：我國經(jīng)濟法理論研究自生自發(fā)，群體互動，歷經(jīng)數(shù)載的艱辛探索，在老中青三代學者的共同推動下，現(xiàn)在已經(jīng)是成績斐然，舉世矚目，特別是一批勇于開拓、敢于創(chuàng)新的中青年學者作出了重大的貢獻。文章從研究方法、分析路徑、審視視域三方面入手，對我國中青年學者在經(jīng)濟法理論研究方面的突出成就進行了梳理與評介。筆者期望通過此種對已有研究成果的系統(tǒng)綜合研究，能對經(jīng)濟法理論研究的潛深拓新有所助益。

    經(jīng)濟法是我國法律體系中的一個非常年輕的法律部門，也是我國法學領域中逐漸長成的一個新興學科。自改革開放以來，我國經(jīng)濟法學界的老一輩學者為經(jīng)濟法理論框架的建構、主流學說的確立、經(jīng)濟法思想的傳播做出巨大的理論貢獻，奠定了經(jīng)濟法在法律體系與法學體系中的應有地位。在經(jīng)濟法的學科研究陣營中，一大批優(yōu)秀的中青年學者脫穎而出，他們敢于創(chuàng)新、敢于嘗試、敢于實證，為中國經(jīng)濟法理論的發(fā)展添上了一筆筆濃墨重彩。我作為老一點的經(jīng)濟法學研究者，從他們身上看到了中國經(jīng)濟法學研究進一步發(fā)展的前景，因此覺得很有必要對我國中青年學者在經(jīng)濟法理論研究方面所取得的成果進行梳理與評介。這既是對他們研究成果的一種贊賞，也是對經(jīng)濟法不斷拓新研究領域與研究進路的一種倡導。

    需要說明的是，囿于資料的限制，難免掛一漏萬，事實上，對我國經(jīng)濟法理論做出過貢獻的中青年學者遠遠不止我在文章所提到名字，今后我將繼續(xù)關注我國中青年學者對經(jīng)濟法理論的研究成果，以便從中吸收養(yǎng)料。

    一、方法維度：推陳與出新

    法學研究方法是人們認識法律理論和法律實踐的基本性能、發(fā)展規(guī)律和社會功能的思維方式、工具、規(guī)則和程序的總稱。法學的發(fā)展與法學研究方法的發(fā)展是緊密相關的，法學研究方法本身就是法學理論的重要組成部分�！翱v觀法學的發(fā)展歷史，我們不難得出這樣一個一般性的結論：法學方法的每次變革，都在不同程度上帶來了法律理論的突破和變革，而法學理論的突破和變革，往往又會對社會的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。”[1]（P8）我國經(jīng)濟法學界有一個很好的現(xiàn)象就是中青年學者的研究方法不斷推陳出新，“這里所謂的‘新’既包括歷史上從來沒有過的，又包括歷史上曾有過但我們沒有使用或者沒有很好使用過的，或者在新的歷史條件下需要創(chuàng)造性使用的研究方法或者思維模式�！盵1]（P8）我國中青年學者研究經(jīng)濟法的方法，可以說是法哲學方法、經(jīng)濟分析法學方法、社會學法學方法和法律史、法學史方法交相輝映。因此，對中青年學者的一些研究方法進行檢視和評價，有利于促進經(jīng)濟法理論的繁榮。當然在對他們的方法論進行討論的時候，并不僅局限于對研究方法本身的分析，而是要將運用該方法所取得的一些理論成果一并納入討論范圍，以研究方法帶出理論成果，以理論成果佐證研究方法。因為研究方法畢竟只是手段，而理論的發(fā)展、創(chuàng)新才是目的，并且二者實際上也是相互依存、相得益彰的。

    （一）法哲學研究方法

    我們知道“法律哲學始終是與某種一般哲學有聯(lián)系的，但往往以后者作為自己的思想基礎”。[2]（P10）事實上法哲學的研究方法主要是移植哲學方法中的價值分析法，其運用價值判斷來評價經(jīng)濟法律現(xiàn)象，以社會對經(jīng)濟法的需求為出發(fā)點，研究經(jīng)濟法怎樣滿足人的需要，探索經(jīng)濟法的價值。中青年學者在研究經(jīng)濟法理論中廣泛采用了法哲學的研究方法。

    程信和從經(jīng)濟法基本范疇的角度研究經(jīng)濟法的基本理論，認為每個成熟的學科都有特有的范疇，范疇作為一個學科的細胞，它的科學性、系統(tǒng)性和穩(wěn)定性反映了并且決定著這門學科的存在基礎和發(fā)展前景。經(jīng)濟法的最基本范疇是國民經(jīng)濟發(fā)展、社會整體經(jīng)濟利益協(xié)調(diào)（宏觀平衡和微觀平衡）和國家經(jīng)濟安全，即發(fā)展權、分配權（公平權）與安全權三位一體。[3]此外，其根據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論，對經(jīng)濟法的基本理念也提出了自己的觀點，他認為經(jīng)濟法的發(fā)展觀經(jīng)歷了從“促進經(jīng)濟發(fā)展”到“促進經(jīng)濟、社會的發(fā)展”再到“促進經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展”的演變；經(jīng)濟法的效益觀是追求社會整體效益，且必須反映環(huán)境效益；經(jīng)濟法的公平觀在內(nèi)容上除包括機會公平和分配公平外，在時間跨度上應包括代內(nèi)公平和代際公平；經(jīng)濟法的安全觀還必須把人口、資源環(huán)境安全納入其中考量。[4]在這里，我更看中把經(jīng)濟法的全部作用歸納為發(fā)展、分配和安全的理論，應當說這種揭示抓住了經(jīng)濟賴以存在的基礎和發(fā)展的目標。

    張守文針對經(jīng)濟法理論中行為理論的薄弱現(xiàn)狀，從經(jīng)濟法主體、主體的權力和權利，以及其行為之間的內(nèi)在聯(lián)系出發(fā)，提供了“調(diào)制行為”這一重要范疇，以區(qū)別于民事行為和行政行為，從而進一步確定相應的權利義務及責任制度。張守文將經(jīng)濟法主體分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，而且主體的權利義務具有不對等性，主體的法律責任具有雙重性（本法責任和他法責任）和社會性。他認為，所謂調(diào)制行為，就是調(diào)制主體所從事的調(diào)控、規(guī)制行為，即在宏觀上通過調(diào)節(jié)來控制，在微觀上通過規(guī)范來制約，從而在總體上通過協(xié)調(diào)來制衡。調(diào)制行為在經(jīng)濟法主體行為結構和經(jīng)濟法制建設中占核心地位。[5]

    單飛躍從經(jīng)濟法的研究路徑、經(jīng)濟法與法治運行的協(xié)調(diào)性、經(jīng)濟法與法治發(fā)展的路向一致性等方面的整合角度出發(fā)，從法治理念層面指出經(jīng)濟法的“法治理念”為4個方面：（1）自由理念，即市場競爭自由，經(jīng)濟政策民主；（2）公平理念，即規(guī)則公平、信息公平、分配公平；（3）發(fā)展理念，即持續(xù)發(fā)展理念、公平發(fā)展理念、快速發(fā)展理念；（4）安全理念，即宏觀經(jīng)濟安全與發(fā)展安全。并進而說明了經(jīng)濟法不是異法治范疇，而是與法治共生共融的科學體系。另外單飛躍還從哲學的角度對經(jīng)濟法的價值范疇進行了研究，他認為經(jīng)濟法的價值從哲學的高度概括了經(jīng)濟法的目的與宗旨，決定了經(jīng)濟法的調(diào)整對象、特征、原則，揭示了經(jīng)濟法的存在意義。他從4個方面論述了經(jīng)濟法的價值范疇：

    （1）存在價值———商品經(jīng)濟的普遍性，經(jīng)濟法是以商品關系為生存基礎的法，是與商品經(jīng)濟發(fā)展相適應的法律規(guī)范。

    （2）法權價值———權力的規(guī)制，即經(jīng)濟法是對私人權利和國家權力進行雙重限制的限權法。

    （3）資源價值———發(fā)展公平。發(fā)展公平包括自然資源的開發(fā)、利用與受益公平、地區(qū)公平、產(chǎn)業(yè)公平。

    （4）社會價值———經(jīng)濟安全。即為國家整體經(jīng)濟安全提供保障。[6]

    此外，邱本通過法哲學的研究方式論證了經(jīng)濟法的基本范疇是自由、競爭和秩序，認為它們是經(jīng)濟法理論大廈的基石，經(jīng)濟法所有的制度、原則、規(guī)則都要由它們來厘定和闡析。[7]（P254～310）王全興認為研究框架是衡量一個學科的成熟與科學程度的重要標志，經(jīng)濟法的研究框架包括經(jīng)濟與法律互動框架、經(jīng)濟法規(guī)體系框架、主體———行為———責任框架，政府———社會中間層———市場框架、復合法益主體框架、當事人———相關人框架、當代人———后代人框架、比較框架以及可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結合框架[8]（P38～65）。

    史際春認為經(jīng)濟法的價值表現(xiàn)為實質主義、社會效益、經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一。經(jīng)濟法的實質正義，是要求根據(jù)特定時期的特定條件來確定它的任務，以實現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展。經(jīng)濟法所追求的社會效益，不只是一般而言的經(jīng)濟成果最大化，同時更是宏觀經(jīng)濟成果、長遠經(jīng)濟利益以及社會福利、人文和自然環(huán)境、人的自由和自身價值等諸多因素的優(yōu)化和發(fā)展。而自由和秩序是一對與生俱來的矛盾。自始就將公法與私法融為一體的經(jīng)濟法，天然要以經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一、和諧作為其價值追求的目標。[9]（P152～159）有學者認為社會利益本位是經(jīng)濟法價值的實質，經(jīng)濟安全、經(jīng)濟秩序、社會正義、整體利益、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟自由等經(jīng)濟法價值是利益的具體表現(xiàn)。[10]程寶山對民法和經(jīng)濟法價值目標的差異性進行比較研究，認為前者著眼于增加個別交易的效率，后者強調(diào)社會總體效益；前者強調(diào)機會公平，后者強調(diào)結果公平。民法是市場經(jīng)濟的基本法，經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的主導法，兩法的價值體系具有一致性、諧和性和互補性。[11]而盧炯星則較為系統(tǒng)地闡釋了“宏觀經(jīng)濟法”的概念，認為宏觀經(jīng)濟法是指調(diào)整國家為確保國民經(jīng)濟的正常運行，調(diào)節(jié)和控制宏觀經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。它的特征有以下幾個方面：

    （1）具有宏觀性、總體性。

    （2）主體一方必定是國家及其授權宏觀經(jīng)濟管理部門。

    （3）各主體經(jīng)濟權利義務之間具有相對不對稱性。

    （4）具有變動性。[12]

    盡管法哲學的研究方法非常傳統(tǒng)，但中青年學者卻能從多角度、多維度運用此種研究方法對經(jīng)濟法的基本范疇、基本理念和基本價值、基本概念等理論進行新的詮釋，并取得了一定的突破和創(chuàng)新，進一步鞏固了經(jīng)濟法的地位。由此可見，法哲學研究方法對經(jīng)濟法的研究具有相當重要的意義。但是在運用法哲學方法去研究經(jīng)濟法的同時，也應當研究經(jīng)濟法對法哲學的理論貢獻。有學者指出：對法理學理論貢獻的大小是部門法成熟程度的標志之一，目前經(jīng)濟法對法理學的理論貢獻不太多，影響了經(jīng)濟法學科與其他法學學科之間的交流，影響了經(jīng)濟法學學科在法學界的學科評價和學科地位。[13]這是我們在采用法哲學研究方法時應當予以重視的地方。

    （二）經(jīng)濟分析法學研究方法

    經(jīng)濟分析法是20世紀70年代初首先在美國興起的西方法學思潮之一。[2]（P396）它是以經(jīng)濟學的理論和方法論來研究法律的成長、結構、效益及創(chuàng)新的學說，其核心的思想是效益，即以價值最大化方式分配和使用資源為其宗旨。作為一種學術思潮，經(jīng)濟分析法學已引起各國學者的重視，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。正如龐德所指出的，“在以往50年中，法學思想方面發(fā)生了一種轉向于強調(diào)經(jīng)濟的變化”，[14]其研究方式對我國中青年學者產(chǎn)生了較大影響。

    呂忠梅、劉大洪運用經(jīng)濟學的成本與效益理論、供給與需求理論、均衡理論對經(jīng)濟法的基礎理論進行了研究。認為經(jīng)濟法的一個重要特征是“經(jīng)濟性”，包括節(jié)約、效益和經(jīng)濟手段三個方面的含義。節(jié)約即節(jié)約交易成本、資源消耗和權利配置的費用；效益指用較小的投入獲得較大的產(chǎn)出；經(jīng)濟手段是指非民事、刑事、行政手段。作者認為由于市場失靈，國家就必須調(diào)控干預經(jīng)濟的運行，為了保障經(jīng)濟運行的效益，經(jīng)濟法就必須存在，經(jīng)濟法的獨立存在關系到社會經(jīng)濟的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。但國家的干預是有范圍的，交易成本的大小就是經(jīng)濟法調(diào)整的重要界限，即當交易成本不大時，僅有民商法即可，只有當交易成本過巨時，經(jīng)濟法才有干預的必要，這就從經(jīng)濟分析法學的角度對“適當干預的原則”作了較為深層的解讀。同時作者還主張從另一層面剖析經(jīng)濟法的調(diào)整對象，即深入地考察經(jīng)濟制度、經(jīng)濟體制、經(jīng)濟運行機制、經(jīng)濟政策及其趨勢和未來走向，并由此得出結論：經(jīng)濟法的調(diào)整對象應當是國家在對市場經(jīng)濟進行宏觀規(guī)制過程中發(fā)生的社會關系，據(jù)此經(jīng)濟法主要是由宏觀調(diào)控方面的法律規(guī)范和市場規(guī)制方面的法律規(guī)范兩部分組成。[15]

    朱崇實在《經(jīng)濟法調(diào)整對象的再思考》一文中，采用經(jīng)濟分析法學的研究方法對經(jīng)濟法調(diào)整的社會關系進行了深入的探討，他認為因為市場存在不完全競爭或壟斷，因此經(jīng)濟法要調(diào)整國家在調(diào)整市場主體關系維護公平競爭的過程中形成的社會經(jīng)濟關系。因為存在外部不經(jīng)濟效果，因此經(jīng)濟法要調(diào)整國家在實行宏觀調(diào)控、促進經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展中形成的社會經(jīng)濟關系。因為公共物品只能由國家提供，因此經(jīng)濟法也調(diào)整國家作為公共物品的供給者，在完成公共收入和支出的過程中形成的社會經(jīng)濟關系，因為國家有自然壟斷行業(yè)的企業(yè)并且會開辦某些國有企業(yè)經(jīng)營以及供給某些公共產(chǎn)品，因此經(jīng)濟法也要調(diào)整國家作為國有資產(chǎn)的所有者，在國有資產(chǎn)管理過程中形成的社會經(jīng)濟關系。最后市場機制會產(chǎn)生收入與消費中的極大不平等。要消除或降低這種不平等，必須依靠國家的力量，依靠國家來實現(xiàn)整個社會收入的再分配。所以經(jīng)濟法也要調(diào)整國家作為社會公平的維護者，在實施二次分配和建立社會保障制度的過程中形成的社會經(jīng)濟關系。至此可完整的表述經(jīng)濟法的調(diào)整對象。

    周林彬認為經(jīng)濟法律的經(jīng)濟根源包括馬克思主義國家理論、博弈理論、交易費用理論和交換社會化理論。各個經(jīng)濟根源的內(nèi)容雖有所側重，但實質內(nèi)容都與“合作”有關，因此“合作”是經(jīng)濟法的基本經(jīng)濟根源。以此為研究進路，民商法和經(jīng)濟法的性質及其邊界這一困擾民商法和經(jīng)濟學界的所謂“調(diào)整對象”的問題，則可以從“博弈論”中找到解決問題的思路和答案。作者認為民商法和經(jīng)濟法都是以平等人之間的同意（合作博弈）為基礎的，區(qū)別僅在于民商法在市場主體之間小范圍的兩人談判不存在外部性的情況下更為有效，而經(jīng)濟法則在主體之間的兩人以上談判存在外部性的情況下更為有效。因此民商法和經(jīng)濟法的邊界就位于市場主體兩個私人交易或兩人以上的公眾交易之間，由于兩人以上涉及公眾的利益，所以經(jīng)濟法所反映的公眾利益（表現(xiàn)為國家利益），也是一種公法利益。[16]

    王繼軍主張經(jīng)濟法的理論研究應當采用利益結構的分析方法，之所以要采用這種方法，是因為規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的法律在本質上是一個涉及利益結構調(diào)整問題，在現(xiàn)實中，利益結構的調(diào)整是不能完全等同于法律條文的，利益變動的力量有時可以超出法律的框架，所以，以追求穩(wěn)定性為目標的法律來規(guī)范不斷變化的利益結構，其難度可想而知，這就需要在法律領域內(nèi)引入利益結構的分析方法，也許在某些法律領域如刑法涉及的犯罪問題，為了“除惡務盡”，我們不去計較執(zhí)法的利弊得失，但是其他的法律特別是經(jīng)濟法我們必須謹慎評估其經(jīng)濟后果和利益得失，這樣的評估能使我們了解社會是否愿意承擔這樣的社會成本以及經(jīng)濟法律法規(guī)是否真正能夠達到預期的效果。如果把這個觀點繼續(xù)延伸，實際就是一個立法成本和執(zhí)法成本的問題，而這個問題往往在實踐中被忽略了。

    陳乃新在探討經(jīng)濟法的本質時，從增量利益的角度出發(fā)，認為經(jīng)濟法能夠最有效的保障經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展，因為只有經(jīng)濟法才能調(diào)整人們在社會化大生產(chǎn)中生產(chǎn)和實現(xiàn)剩余（增量利益）并相應地進行剩余（增量利益）分配和再分配的關系。其中，企業(yè)法和競爭法作為經(jīng)濟法體系的兩大部分，前者對增量利益關系進行微觀領域的初次調(diào)整，后者對增量利益關系進行宏觀領域的再調(diào)整，兩法共同規(guī)范增量利益的生產(chǎn)和分配。他認為，在以社會生產(chǎn)為基礎的市場競爭中，調(diào)整存量利益關系的民商法已不宜作為現(xiàn)代法治模式的主導，取而代之的應當是經(jīng)濟法。[17]此外基于經(jīng)濟學上剩余權的基礎，他還提出了一種新的適合經(jīng)濟法的“法權原則”。其認為，在社會化生產(chǎn)之前的古代社會，存在的是“個人所有權絕對”與“國家行政權絕對”的舊法權原則，它們局限分別導致“市場失靈”和“政府失敗”。而在社會化大生產(chǎn)中產(chǎn)生的經(jīng)濟法，則以其“共同發(fā)展權絕對”原則來緩和剩余權沖突，這就是為在剩余權沖突的兩部分人之間調(diào)劑利益分配并保障無限發(fā)展的社會生產(chǎn)力成為現(xiàn)實提供制度保證。[18]

    應飛虎運用經(jīng)濟分析法學研究方法對我曾經(jīng)提出過的“需要干預論”進行了深入探討，對于他的探討，我并不在意他對我的觀點所作的符合我的本意的合理性的說明，我更在意的是他提出了高于我的一些認識，這是我為之感到欣慰的。他認為“需要干預論”的特殊價值就在于有準確的切入點導入干預（市場缺陷理論）并運用了“需要”兩字加以配合。作者認為由于市場缺陷出現(xiàn)的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質的市場缺陷的存在，導致在不同時期市場對國家干預的需求在質和量上的差異；又由于干預成本、干預能力及經(jīng)濟法的功能局限等因素使干預的范圍不可能一成不變，而“需要干預”的概念則能反映出經(jīng)濟關系的動態(tài)發(fā)展及干預環(huán)境的復雜性，有助于我們動態(tài)地把握市場和國家的職能邊界，最終達到國家和市場之間的和諧。并且“需要干預論”內(nèi)含均衡干預、有效干預、被干預者對干預者進行干預、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟法權威的理念，可以克服“單純干預論”的不足。作者進而指出“需要干預論”有助于確定國家干預范圍，建立國家和市場的良性關系；有助于及時進行制度變遷，克服政府慣性行為；有助于促進中國的政府體制改革和有助于改變國家完全理性之假設。[19]此外，其還從信息視角對經(jīng)濟法功能進行詮釋，認為市場體制中的信息會存在失靈現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為信息不充分、信息不對稱以及信息不準確，在分析了信息失靈對市場效率的危害性之后，其提出了經(jīng)濟法克服信息失靈的具體制度設計，從而為我們認識經(jīng)濟法的功能提供了一種新的認識路徑。[20]

    此外，有的學者從經(jīng)濟學角度分析認為經(jīng)濟法的本質是國家對經(jīng)濟生活進行干預的法律體現(xiàn)。其中“經(jīng)濟生活”作為經(jīng)濟法的調(diào)整對象，它涉及生產(chǎn)、交換、分配、消費的全過程�！案深A”指的是國家之權利依法律對經(jīng)濟生活的干預。[21]有的學者認為在經(jīng)濟全球化的發(fā)展和西方國家對“政府失敗”的反省之下，經(jīng)濟法正在形成一對新的矛盾性格，即規(guī)制“市場失靈”和匡正“政府失敗”。因此，“國家調(diào)節(jié)（政府干預）”和“匡正政府失敗”都是經(jīng)濟法研究的題中應有之義。[22]有的學者從交易角度考察社會關系可有效確定經(jīng)濟法調(diào)整對象。即經(jīng)濟法調(diào)整的是因長期交易而形成的有機經(jīng)濟組織內(nèi)各角色與組織的協(xié)調(diào)關系及各角色相互之間協(xié)調(diào)關系。其特征是以直接調(diào)整角色與組織的關系而間接地達到角色之間關系的調(diào)整，且以后一種關系調(diào)整為終極目標。[23]

    采用經(jīng)濟分析法學的方法研究經(jīng)濟法的意義是明顯的，首先，它運用了經(jīng)濟學的價值觀念或者效益觀念去評判現(xiàn)行的經(jīng)濟法，從而擺脫了傳統(tǒng)的就法論法的論證方法；其次，它深入地揭示了經(jīng)濟學和經(jīng)濟法學這兩門學科之間的緊密聯(lián)系和相互作用，從而有助于克服法律與經(jīng)濟兩張皮現(xiàn)象；第三，它對經(jīng)濟法的實證性經(jīng)濟分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢，它使經(jīng)濟法學者的思維更加準確，研究也更具科學性。但是，我也要注意到，有的學者在運用經(jīng)濟分析法學研究方法時往往將效益作為惟一的評價標準，然而法的價值是多元的，因此，在經(jīng)濟法的研究中應當將法的價值目標置于經(jīng)濟法的整個價值目標體系中去進行考量。此外，法律的經(jīng)濟分析應當依據(jù)我國的數(shù)據(jù)資料，如果在分析時不是運用經(jīng)過調(diào)查、統(tǒng)計的數(shù)據(jù)進行分析，那么實證分析的效果就會打些折扣。有學者指出一些中青年學者的著作中所引的數(shù)據(jù)和圖像有欠準確。[8]（P30）這在運用經(jīng)濟分析法學方法研究時必須加以注意。

    （三）社會學法學研究方法

    法社會學是指用社會學的觀點和方法來研究法學。它的出現(xiàn)是20世紀西方法學領域中最重大的事件和最突出的成就，[24]（P107）就方法論層面而言，我國中青年學者借鑒社會學法學研究方法，對經(jīng)濟法的屬性、主體、本土資源、法本位等基礎理論問題做了較為深入的研究，并有一定的創(chuàng)新和發(fā)展。

    史際春在對經(jīng)濟法的研究中注重和強調(diào)社會的實證分析，對社會實踐始終保持著關懷，在其《經(jīng)濟法總論》一書中許多論據(jù)直接引自近年各種傳媒報道的熱點經(jīng)濟問題以及黨和政府關于經(jīng)濟工作的政策文件，如糧食流通體制改革、汽車銷售的地方封鎖、分稅制改革、電信壟斷和不正當競爭等諸多方面。他注意發(fā)現(xiàn)同類事例所反映的規(guī)律性的要求和問題，從現(xiàn)象入手解釋經(jīng)濟法制度的內(nèi)在根據(jù)，把中國社會經(jīng)濟實踐的呼聲和社會發(fā)展的客觀要求作為理論探索的出發(fā)點和歸宿。[25]他對經(jīng)濟法產(chǎn)生的根本原因也從社會的角度予以闡釋，認為“經(jīng)濟法在資本主義社會發(fā)端之深層原因，是社會化與私有制的不兼容性；推而廣之于任何性質的社會，包括我國今日之社會主義市場社會，其產(chǎn)生和存續(xù)的根本原因，則在于社會經(jīng)濟的社會化同社會各別主體的利益和意志之間存在的矛盾”[9]（P76）。另外他并不主張把調(diào)整對象作為論證經(jīng)濟法獨立的標準，而是提出改按社會活動的領域和法律的宗旨來劃分法律部門。[9]（P132）在我看來，立足于我國社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實，解決社會公眾普遍希望解決的問題，無疑應是我國經(jīng)濟立法的根本出發(fā)點和歸宿。

    王全興對傳統(tǒng)的“政府———市場”二元研究框架進行了反思，認為政府與市場的關系并非絕對的對立，他們往往通過一定的中介來發(fā)生聯(lián)系，并且在現(xiàn)代社會，非政府公共組織大量涌現(xiàn)，它既履行了政府的某些職能，也替代了原來由市場主體享有的某些職能，因此在經(jīng)濟法的研究中應當采用“政府———社會中間層———市場”三元框架的范式，并提出以社會學中的自治組織論對社會中間層主體進行系統(tǒng)的研究，包括社會中間層主體資格確認、保障和規(guī)制等等。[26]另外面對全球化的思潮，王全興認為經(jīng)濟法的諸多理念和制度，都具有特定的時空維度和典型的本土色彩，加上中國經(jīng)濟法有自身的邏輯起點和發(fā)展歷程，因此中國經(jīng)濟法的研究應更倚重本土資源。[8]（P32）而本土資源并非只存在于歷史之中。[27]關注本土資源的社

    鄭少華也認為對經(jīng)濟的研究應采用三元框架范式，不同的是他認為社會結構是“市民社會———團體社會———政治國家”，他認為傳統(tǒng)的“市民社會———政治國家”的社會結構是人們依據(jù)“社會契約論”將權利讓渡給國家的結果。而隨著社會的發(fā)展，產(chǎn)生了各種無法解決的社會問題，于是產(chǎn)生二次“社會契約”的締結，即從國家和個人手中再讓渡一部分權力給社團。這就是三元社會結構產(chǎn)生的理論基礎———“動態(tài)的社會契約”。與之相對應法律也應當是“私法———社會法———公法”的法律三元結構。運用社會學的研究方法，鄭少華認為經(jīng)濟法的本位是“社會本位”，經(jīng)濟法的調(diào)節(jié)機制是社會調(diào)節(jié)，經(jīng)濟法的規(guī)制范圍是經(jīng)濟團體社會，經(jīng)濟法的基本原則是公共干預與公眾參與，經(jīng)濟法規(guī)范的特征是“強制性”與“任意性”，“禁止性”與“倡導性”相結合，經(jīng)濟法的調(diào)整模式是社會基準、團體契約、個人契約，經(jīng)濟法的法律關系具有社會公共性，經(jīng)濟法的法律責任是社會責任，經(jīng)濟法的程序法是以團體訴論與公眾訴訟為中心展開的。至此，從以上十方面把握，可以將經(jīng)濟法與民商法和行政法較好的劃分開來，而確證其作為社會法的本質。[29]

    魯籬在對經(jīng)濟法重要主體———行業(yè)協(xié)會進行研究時，也較為成功地運用了社會學法學研究方法。它將行業(yè)協(xié)會置于市民社會和市場經(jīng)濟的語境之下進行了考察和審視，運用結構———功能主義對行業(yè)協(xié)會加以分析，借助湯姆·R·伯恩斯的理論認為所謂的普適性法律的終極意義上不過是特定集團的特殊利益的反映，那么其便不再具有絕對的權威性；借助韋伯關于習俗、慣例的分析認為應關注規(guī)則是否具備對成員的外部約束力以及是否具有專門的強制班子；借助哈貝馬斯的“交往行為”理論對根據(jù)制定機關位階的高低就當然地否棄集團規(guī)則和習慣等效力的做法和思想進行了否定。[30]作者將規(guī)章制定權作為自治權的其他權能的基礎進行了重點剖析，通過對“制定法中心主義”的批判以及行業(yè)協(xié)會規(guī)章及制定法互動關系的考察，創(chuàng)造性地得出一個結論：即行業(yè)協(xié)會規(guī)章與制定法強調(diào)性規(guī)定相沖突并不當然無效。在此基礎上作者對行業(yè)協(xié)會規(guī)章與司法審查的關系及標準進行了探討。并認為應當充分肯定行業(yè)協(xié)會自治權的合理性，承認并尊重行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管權，非法律懲罰權和爭端解決權，原則上行政機關不得介入，而司法審查也必須充分謹慎和合理。作者對行業(yè)協(xié)會自治所勾勒的制度框架和其所得出的結論是對傳統(tǒng)行業(yè)協(xié)會自治模式的全面解構和顛覆，對認識行業(yè)規(guī)章等民間法提供了一種新的視角，拓展了經(jīng)濟法對社會生活中各種非正式制度的研究。

    另外有學者從經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟“回應性”角度研究，其理論的意義體現(xiàn)為經(jīng)濟法理論須立足本土資源，與時代同步，重跨學科研究。[31]有學者從利益群體的視角中分析了經(jīng)濟法的社會性，認為隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，一種既非國家經(jīng)濟管理機關，又非經(jīng)濟活動中被管理的微觀單位的社會實體（即作為各利益群體之代表的社會團體）應運而生，經(jīng)濟法應當將其納入主體范圍，并賦予相應的權益和義務。[32]還有學者依據(jù)社會學研究成果，從整個經(jīng)濟社會系統(tǒng)的角度論述了社會團體對于轉型之中的中國的重要性和對其進行法律規(guī)制的途徑和方式。其指出，社會團體的使命在于彌補市場和政府的“雙重失靈”。在此意義上，社會團體凸現(xiàn)了其重要性和作為經(jīng)濟法特殊主體制度、特別調(diào)控機制的價值。[33]

    在肯定上述學者以社會學法學研究方法取得成績的同時，也應當對社會學法學研究方法的不足有所認識�；裟匪拐f“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”，“從研究方法和理論重心看，社會學法學注重法的作用和效果，強調(diào)法所要促進的社會目的�！盵24]（P107）然而中青年學者在研究中似乎更多的只是引入社會學的一些理論學說，而對具體的社會學法學研究方式，如問卷調(diào)查、實地考察卻很少涉入。這說明了在研究手法上還存在著某些不成熟。此外，社會學法學研究方法的哲學是實證定義哲學，這種哲學的理念往往對價值不甚關注，這也是我們采用社會學法學研究方法進行研究時必須注意的地方。

    （四）法律史、法學史研究方法

    正如列寧所指出的：在社會科學問題上有一個最可靠的方法，“那就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，發(fā)展中經(jīng)過了哪些主要階段，并根據(jù)它的發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的�！盵34]歷史的研究方法運用在經(jīng)濟法的研究當中，主要有法律史和法學史的研究方法。

    法律史的研究方法就是通過對經(jīng)濟法的思想與制度軌跡進行考察，從中發(fā)現(xiàn)和總結經(jīng)濟法現(xiàn)象的基本規(guī)律，使經(jīng)濟法的理論建筑在歷史的考察基礎之上。我國中青年學者認識到：“應該開展和加強經(jīng)濟法學說，尤其中國經(jīng)濟法學說史的研究，以便對中國經(jīng)濟法學說的發(fā)展歷程及其經(jīng)驗、教訓進行總結，對中國經(jīng)濟法學的成就及其貢獻做出恰當?shù)脑u估，對中國經(jīng)濟法學的主要研究課題和發(fā)展趨勢做出科學的預測�！盵35]邱本在《中國經(jīng)濟法學的回顧與展望》一文中將經(jīng)濟法學說分為4個階段加以研究，分別是1979～1982年、1983～1986年、1986～1992年、1992年至今。他對每個階段的經(jīng)濟法學說進行了較為詳細的分析，最后總結為：經(jīng)濟法本質上是市場經(jīng)濟之法；經(jīng)濟法目前仍處于自我證成、自我鞏固、自我完善時期，應當夯實基礎；經(jīng)濟法必須強調(diào)實用性，加強具體制度的研究；經(jīng)濟法、民法、行政法是市場經(jīng)濟的“三駕馬車”；經(jīng)濟法是一門年輕的學科，需要人們的理解和關懷；經(jīng)濟法研究需要求新求探求真精神；經(jīng)濟法的研究應當在原有學說的基礎上發(fā)展創(chuàng)新。[36]

    這里我要特別提到肖江平把經(jīng)濟法學史的研究作為他的博士論文選題，最后誕生了可稱為我國第一部系統(tǒng)地研究中國經(jīng)濟法學學術史的專著。他從學術史角度，“展開中國經(jīng)濟法學學術史研究，辨章學術、考鏡源流、揭示脈絡、評判得失、發(fā)掘積淀、提升規(guī)范，以此梳理學科基礎語詞、范疇、現(xiàn)象、原理的源流，剖析觀點、理論和學說的成因與流變，總結學科發(fā)展的成就與缺憾、經(jīng)驗與教訓，促進中國經(jīng)濟法學學科的發(fā)展和成熟�！彼�史論結合，在對各種學說的分析基礎上強調(diào)了共識：

    （1）經(jīng)濟法調(diào)整對象的共識：經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系中，國家或政府總是或者常常是一方主體；經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系是在國家“施加影響于”經(jīng)濟運行過程中產(chǎn)生的；經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系是國家為了社會整體利益而施加影響于經(jīng)濟運行過程中產(chǎn)生的。

    （2）經(jīng)濟法價值的共識：公平、效益、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟秩序、社會利益。

    （3）經(jīng)濟法基本原則的共識：社會整體效率原則；經(jīng)濟公平與公正原則；經(jīng)濟協(xié)調(diào)行為法定原則。

    另外作者還將“特質”概念引入經(jīng)濟法的研究，認為它是一種接近本質的屬性，其抽象程度高于特征但低于本質。經(jīng)濟法的深層特質是其協(xié)調(diào)性和現(xiàn)代性，經(jīng)濟法的淺層特質至少包括其經(jīng)濟性、政策性、規(guī)制性和綜合性。從而可以從不同的視角對經(jīng)濟法的個性加深認識。[37]

    用法律史和法學史的研究方法對經(jīng)濟法展開研究，無疑對總結經(jīng)濟法學科發(fā)展的成就與缺憾、經(jīng)驗與教訓，進一步挖掘經(jīng)濟法的學術陳積，認識經(jīng)濟法現(xiàn)象背后的基本規(guī)律有非常重要的意義。但我們也要注意到我們還缺少對經(jīng)濟法思想史的研究。對經(jīng)濟法思想史的研究可以從理論根源的角度拓寬拓深我們對經(jīng)濟法的認識，夯實經(jīng)濟法的基礎理論。

    綜合以上中青年學者對經(jīng)濟法的研究方法，可以發(fā)現(xiàn)學者們在研究方法的使用上往往并不拘泥于某一種方法，相反他們很注意各種方法的綜合使用，例如張守文在論證經(jīng)濟法現(xiàn)代性這一重要特征時，就綜合運用了時間維度、經(jīng)濟學、社會學的分析方法。[38]本文對上述4種較重要的研究方式單獨予以分析僅是為了行文的方便。另外除上述研究方法外，中青年學者采用的還有：系統(tǒng)科學應用研究方法，[39]進化論研究方法，[40]定性與定量相結合的研究方法，整體主義方法論和合作主義方法論，制度法理學中分析實證與社會實證相結合的實證分析主義進路，從經(jīng)濟法分論研究的基礎上總結和歸納經(jīng)濟法一般理論的研究方法等等，[41]由此可見，經(jīng)濟法研究方法豐富多彩，推陳出新。

    從法學研究層面對方法問題進行再思考，經(jīng)濟法學的研究也可以從三個層次予以展開，一是應然法層次，討論經(jīng)濟法應當是什么，采用價值評判的方法；二是實然法層次，討論經(jīng)濟法實際是什么，關注經(jīng)濟法規(guī)和立法技術，采用邏輯分析和語義分析法；三是社會事實，即經(jīng)濟法對社會的作用和功能，采用社會實證分析法學。從以上討論中我們可以看到，在第一層次，我們有法哲學和經(jīng)濟分析法學的研究方式①。在第三層次我們有社會學法學研究方式。但在第二層次，中青年學者雖然都較重視邏輯分析方法，卻很少人涉獵語言分析法學方法。②新分析法學運動20世紀下半葉興起后在英美等國家表現(xiàn)出特別的張力，并且還影響到世界其他國家。這種研究方法受維特根斯坦哲學的影響很大，維特根斯坦宣稱哲學就是對語言的批判，[42]在中國，有的研究其他部門法的中青年學者已自覺地在運用此種方法，[43]經(jīng)濟法學的文章要真正擺脫不被認為是經(jīng)濟學文章的尷尬境地，就必須完成從經(jīng)濟學語境到經(jīng)濟法語境的轉換，這就必須加強語言分析法學方法的研究�？梢婋m然經(jīng)濟法研究方法呈多樣化狀態(tài)，但并不完整，仍需中青年學者的拓展。

    二、路徑向度：國家與市場

    作為新興法律事物的經(jīng)濟法，依何種進路對之進行本質界定，達至揭示其內(nèi)在質的規(guī)定性之目的，一直是困擾學界的難題。多向度的認識視角，可以開啟事物分析的諸多路徑。體現(xiàn)國家滲透市場理念的經(jīng)濟法，正是市場與國家博弈的均衡解。經(jīng)濟法自其誕生之日起，便與國家和市場有著本然的親緣關系。經(jīng)濟法的研究者們正是通過把握這對矛盾統(tǒng)一體，圍繞國家與市場之關聯(lián)，建構經(jīng)濟法的理論平臺。歷經(jīng)數(shù)年理論研究的自生自發(fā)，群體互動，中青年學者將經(jīng)濟法的理論考察置于國家與市場這一基礎平臺之上。就經(jīng)濟法的認識路徑，抽象出以下5種主要認知范式。

    （一）經(jīng)濟法：市場失靈與政府失靈雙重干預之法

    市場的作用巨大而不可抗拒，然而，很多情形下，市場的資源配置方面卻呈現(xiàn)出低效運行的非理想狀態(tài)。市場并非完美無缺。反之，市場失靈卻呈常態(tài)，是市場經(jīng)濟的普遍規(guī)律。由于公共物品缺位、外部性、壟斷等市場缺陷的存在，市場失靈不可避免。市場失靈為政府干預提供了空間，然而，政府亦非萬能，有限理性加之經(jīng)濟人特質，政府極易陷入干預失靈的泥潭。正是市場失靈與政府失靈之雙重困境，蘊涵了作為國家干預經(jīng)濟基本法律形式的經(jīng)濟法的邏輯基點。許多學者從市場失靈與政府失靈二元結構入手，對經(jīng)濟法進行了系統(tǒng)的剖析。

    關于經(jīng)濟法產(chǎn)生的維度，張守文認為經(jīng)濟法是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟（市場經(jīng)濟充分發(fā)育，自由競爭導致的壟斷普遍出現(xiàn)）條件下應運而生的新興法律部門，經(jīng)濟法只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下才有產(chǎn)生的理由和存在的意義。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，國家為防止市場失靈而需要對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和規(guī)劃，這種經(jīng)濟思想和經(jīng)濟政策通過立法加以確定，即產(chǎn)生了經(jīng)濟法。于是，他認為戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)治法和計劃經(jīng)濟體制國家或者計劃的商品經(jīng)濟體制國家所制定和探討的所謂“經(jīng)濟法”并不是真正意義上的經(jīng)濟法。[44]因此，市場失靈是經(jīng)濟法產(chǎn)生的重要假設，由于人類理性的局限，難免出現(xiàn)“政府失靈”的問題，如何克服國家在調(diào)控市場經(jīng)濟過程中的失靈，也即如何做到“調(diào)制適度”是經(jīng)濟法發(fā)展的重心議題。[5]

    呂忠梅以市場經(jīng)濟為起點，借助“市場失靈”與“政府失靈”兩個基本假設，采用法學和經(jīng)濟學的基本方法，選取政府行為為主要視角，圍繞經(jīng)濟法之一般與中國經(jīng)濟法之特征這一基本主線，對經(jīng)濟法理論進行了分析。其認為，在市場經(jīng)濟中，價格調(diào)節(jié)和經(jīng)濟個體追求利潤最大化的行為在實現(xiàn)資源有效配置和合理使用過程中，仍然存在著許多問題，這就是通常所說的市場經(jīng)濟中存在著市場失靈的問題。“市場失靈”主要表現(xiàn)為：（1）市場功能存在缺陷，它在提供公共物品和維護公共利益方面存在明顯不足；（2）市場競爭的失靈；（3）市場不能實現(xiàn)公正的收入分配；（4）市場調(diào)節(jié)本身存在一定的盲目性。市場經(jīng)濟的弱點和消極方面表明，市場并非是萬能的，它在建立及維護競爭秩序和社會秩序、提供公共物品、保護經(jīng)濟和生態(tài)平衡方面是無效的；市場經(jīng)濟在自身的運行中，存在著增長與波動的矛盾。這些都需要政府通過法律、政策及其他調(diào)控手段來加以引導。現(xiàn)實表明，與市場機制的運作失靈一樣，政府也有失靈存在。在現(xiàn)代科學技術水平的制約下，政府還不具備足夠的能力去準確地收集信息，并形成與整個社會的要求相一致的社會偏好。因此，政府事實上很難做到能夠在最合適的時機，以最適當?shù)膹姸葘嵤�對�?jīng)濟的干預。并且，即使作為理論概念的政府能夠做到這一點，也能以保證具體的政策制定者和執(zhí)行者對政府意志的忠實貫徹。因此，盡管從理論上說，政府對經(jīng)濟的干預確實可以在相當程度上彌補市場機制的不足，但由于上述原因，它也會帶來巨大的成果。市場失靈是政府行為的必要條件，而不是充分條件。市場失靈的治愈的確需要政府行為，但是，政府行為在克服市場失靈時，同樣存在導入和利用市場機制的問題。為此，必須深入研究政府行為與市場機制的關系，把握政府干預經(jīng)濟的“度”，而這正是作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行規(guī)則的經(jīng)濟法所要解決的重大課題。[15]

    陳云良認為，民法無法防止市場負面作用的發(fā)生，無法防止市場失靈、市場壟斷、市場失衡，經(jīng)濟法正是適用市場這樣一種需要———彌補民法的不足與缺陷———而產(chǎn)生的，所以，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生機制來看，經(jīng)濟法一開始就被賦予了維護市場自由競爭秩序的使命。從反面來看，雖然經(jīng)濟學的研究表明，市場自由競爭的充分發(fā)揮，需要有政府之手靈巧的點撥，即使強調(diào)自由放任的經(jīng)濟學家也不例外。但是政府權力又極易膨脹和擴張，一不留神，就會滑過界限侵蝕市場，侵害市場主體的經(jīng)濟自由權利，產(chǎn)生政府失靈現(xiàn)象。政府之“惡”容易引起市場之痛，破壞市場效率。所以，經(jīng)濟法不僅要賦予政府一定干預市場的權力，保障市場的“長治久安”，防止市場失靈，但同時又要防止政府越界、政府干預失靈，反過來又要規(guī)范、限制政府的干預。市場為了保護自己，反過來要干預政府。所以，為了保護市場免受政府侵害，保護自由競爭秩序，經(jīng)濟法要規(guī)范和限制政府干預市場的權力。[45]

    應飛虎認為，市場缺陷產(chǎn)生市場失靈，市場失靈產(chǎn)生干預需求，干預需求產(chǎn)生干預供給。而干預供給的法律形式則是經(jīng)濟法。政府作為市場的干預主體除了追求公共利益以外，應該沒有自己的特有的偏好。但現(xiàn)實中的政府行為與公共利益并不是強相關的，政府并不過多地實現(xiàn)公共利益，而可能過度地關注自身偏好。政府自身雖然是為實現(xiàn)公共利益而存在，但由于組成政府的自然人是經(jīng)濟人，他們也會追求自身利益最大化，所以政府也擺脫不了經(jīng)濟人的特性（只不過由于制度的約束，這種特性沒有市場中的經(jīng)濟人那么明顯），政府失靈由此而產(chǎn)生。政府失靈論說明為了克服市場缺陷，政府是必然的干預主體，但不是最優(yōu)的干預主體。換言之，政府存在著自身的能力邊界，不能克服所有的市場缺陷，在某種情形下，反而會使問題更復雜、更棘手。應基于需要干預論，指出需要干預基于市場干預需求導入國家干預供給，力圖尋求兩者的均衡并在國家與市場的關系上確立了良性的雙向互動制衡關系，國家基于對市場的尊重而對市場進行干預，市場基于對自身利益最大化的考慮而對國家進行干預。所以，就內(nèi)含了均衡干預、有效干預、經(jīng)濟民主、對干預者進行干預及樹立經(jīng)濟法應有權威的基本理念和價值。[19]

    應當說，雙重失靈的分析視角對于我們深入認識經(jīng)濟法的本質特性，提供了一條很好的路徑。肇端于19世紀末的經(jīng)濟法，正是伴隨國家對社會經(jīng)濟適度干預而形成的法律部門。市場失靈理論為政府干預提供了強力支持，政府失靈的客觀存在，卻又使得干預論陷入了兩難境地。作為制度規(guī)范化的結果，經(jīng)濟法在調(diào)整需要國家干預的經(jīng)濟關系過程中，一方面克服市場失靈，另一方面又對政府行為進行限定，遏制政府失靈。依市場失靈與政府失靈路徑解析經(jīng)濟法，已取得較為豐碩的理論成果。但是，還存在著一些問題，對于市場失靈與政府失靈是否同為經(jīng)濟法存在的依據(jù)，目前學界尚有分歧。有的學者指出，克服政府失效只能由行政法和憲法來完成，經(jīng)濟法對于政府失效的關注僅表現(xiàn)在制度設計上�？梢�，要完善經(jīng)濟法理論大廈，有必要對市場失靈、政府失靈與經(jīng)濟法的關系進一步深入探究。我認為不妨可以采取這樣一種思維邏輯，即市場失靈或者政府失靈，民法或行政法能不能調(diào)整，如果用它們?nèi)フ{(diào)整會產(chǎn)生什么法理學上的困境，然后考察經(jīng)濟法能不能調(diào)整，不能調(diào)整為什么，可以調(diào)整它又有什么樣的優(yōu)勢，這樣或許能夠找到一個解決問題的辦法。

    （二）經(jīng)濟法：市民社會與政治國家辯證統(tǒng)一之

    法源于對國家主義盛行的回應，20世紀末以來，全球出現(xiàn)了一股市民社會思潮。相應地，市民社會理論研究也邁入新的階段。近年來，我國哲學、社會學以及政治學界，也興起了一股市民社會理論研究熱，一些理論著述相繼出現(xiàn)。我國法學界對之逐漸引起了重視，亦有不少學者提出了自己的見解。在我國經(jīng)濟法學界，已經(jīng)出現(xiàn)一些學者在市民社會與政治國家框架中，進行經(jīng)濟法理論研究。

    單飛躍認為，經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場、現(xiàn)代國家、現(xiàn)代社會孕育的法治成果，其超越了市民社會與政治國家的孤立自我與嚴格分野，在市場———國家———社會三者的互補、互動、互長關系結構中演繹、豐富和詮釋著自由、平等、公平、安全、發(fā)展等基本法治理念，為現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展注入了新的法律動力。經(jīng)濟法是市民社會與政治國家的辯證法。傳統(tǒng)理論框架中，市民社會與政治國家應當進行嚴格分野，并且以憲法作為市民社會與政治國家之間訂立的契約，劃定市民社會與政治國家的界限。洛克式的“市民社會先于或外于政治國家”架構與黑格爾式的“國家高于市民社會”架構，所表達的是市民社會絕對化與政治國家絕對化兩種極端主張。社會發(fā)展的實踐及理論研究說明，市民社會與政治國家都存在著天然的缺陷與失靈，市民社會孕育的市場能保障機會平等，但結果不一定公平；政治國家孕育的政府能保障前提公平，但結果不一定富有效率。因此，市民社會與政治國家逐漸由一種彼此相克的狀態(tài)向彼此相依狀態(tài)轉化，在市場與國家之間尋求一種調(diào)和理念。經(jīng)濟法正是市民社會與政治國家相互聯(lián)動的法律辯證法。[46]（P149）市場與國家的利弊是客觀存在的，并且其互相彌補、互相促進的需要也是客觀的，法律在市民社會與政治國家關系問題上所起的作用絕不僅僅是樹立“楚河漢界”將二者分割開來，對二者之間深層次的矛盾與交叉視而不見，坐而不管，而應對其基本矛盾運動進行調(diào)和。經(jīng)濟法為了約束市場私權與國家公權的過度膨脹，將以下兩點作為自身立足點：一是基于民商關系的非經(jīng)濟合理性與非社會合理性而實施的對私人權利的限制。二是基于國家在經(jīng)濟力資源、經(jīng)濟政策資源分配與再分析關系中的主導性與優(yōu)越性而實施的對國家權力的限制，其目的在于保障資源分配的規(guī)范有序與合理，并防止對私人權利的隨意侵犯。經(jīng)濟法整合了市場與國家的矛盾運動，使之具有趨同性、同向性，經(jīng)濟法是市

    呂忠梅認為，市民社會與政治國家的良性互動是經(jīng)濟法的分析框架和分析視角，市民社會的內(nèi)在缺陷，是國家借助政府經(jīng)濟行為進行干預的內(nèi)在理由和依據(jù)，因此，經(jīng)濟法是“政府干預社會經(jīng)濟之法”，而市民社會自身性質和特點又限定了政府干預的限度與范圍，在此意義上，經(jīng)濟法又可稱為“干預政府之法”。合理安排市場化的限度與政府經(jīng)濟行為的邊界是經(jīng)濟法的重心。[47]

    近代經(jīng)濟自由主義與政治自由主義觀念的拓展，致使源于亞里士多德城邦意義的市民社會范疇，演進為與政治國家抗衡對立的事物。經(jīng)過眾多理論大師們的擴展，使人們習慣于將市民社會與政治國家二元對立起來。認識到傳統(tǒng)二元對立模式掩蓋了市民社會與政治國家相互造就的一面，理論界已出現(xiàn)了拋開體制內(nèi)外的分野，在傳統(tǒng)框架外尋求一種利益整合的解釋。以自由市場為核心的市民社會，歷史已經(jīng)明證，其自身的自然發(fā)展并不必然帶來天堂的福祉。某種意義上可以認為，正是市民社會自身的失效，導致了政治國家對市民社會的介入。國家公共猛獸的性格，卻又要求對其強大權力必須予以限定。實際上市民社會與政治國家并不是天然的敵人，二者是可以共存共生的。從法律的視角來分析，能夠連接市民社會與政治國家的，正是公私性質兼容的經(jīng)濟法。國家與市場的和諧互動，正是其關懷目標。在對市民社會與政治國家的關系問題上，我很贊同史際春、陳月琴所作的這樣一個很形象的比喻：經(jīng)濟法“她像一位和平的天使，一只手握著崇尚自由卻柔弱哀怨的市民社會，另一只手握住強悍卻孤立的政治國家，讓它們和平共處，攜手走向美好的未來”。[48]依市民社會與政治國家辯證統(tǒng)一這一思徑取向審視經(jīng)濟法，應該繼續(xù)深入下去，這無論是對于經(jīng)濟法理論研究的拓深，還是對于目前受到我國學界青睞的市民社會理論進一步的深刻認識，都將大有裨益。

    （三）經(jīng)濟法：市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控關聯(lián)耦合之法

    19世紀末，傳統(tǒng)上以市場調(diào)節(jié)為絕對主導、排斥宏觀調(diào)控的自由放任市場經(jīng)濟，受到了壟斷性經(jīng)濟現(xiàn)實的嚴峻挑戰(zhàn)。市場機制自身的頑疾，要求國家介入經(jīng)濟生活，政府宏觀調(diào)控市場經(jīng)濟的體制因此得到了確立。與之伴生的是，法律體系也發(fā)生了相應變遷，協(xié)調(diào)市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控，調(diào)整需要由國家干預的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范，可以說，正是市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控催生的產(chǎn)物。從市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控相結合的角度進行分析，是經(jīng)濟法研究的又一視角。

    徐孟洲認為，經(jīng)濟法是市場機制與宏觀調(diào)控耦合的產(chǎn)物。他借用物理學上的耦合概念，將兩種社會現(xiàn)象通過某種條件，使二者有機結合起來發(fā)揮作用的客觀事物，稱為耦合。并認為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下，特別是在社會主義市場經(jīng)濟體制（經(jīng)濟“磁場”）下，通過民主法治途徑促進市場機制與宏觀調(diào)控相互結合、共同作用于社會生活，亦是一種耦合現(xiàn)象。基于市場經(jīng)濟的物質技術基礎、市場主體利益多元化格局、市場競爭自由發(fā)展導致壟斷的嚴酷現(xiàn)實以及市場經(jīng)濟的開放性等因素，作為社會現(xiàn)象中的市場機制與宏觀調(diào)控的耦合具有內(nèi)在的必然性。由于政府宏觀調(diào)控和市場機制相耦合，使得具有社會性與管理性內(nèi)在結合性質的經(jīng)濟關系得以產(chǎn)生。這種經(jīng)濟關系超越了私法調(diào)整的原則，又具有公法調(diào)整對象類似的某些特點，確切地說它是一種公私利益協(xié)調(diào)兼顧與融合的經(jīng)濟關系。經(jīng)濟法的調(diào)整對象即是具有這種社會性與管理性相融合的經(jīng)濟關系。同時，他認為同一種社會關系可以由不同的法律形式來調(diào)整，經(jīng)濟法調(diào)整對象與其他相關部門法的調(diào)整對象部分交叉是一種客觀存在的正常現(xiàn)象。經(jīng)濟法是市場機制與宏觀調(diào)控相耦合的產(chǎn)物，經(jīng)濟法以具有社會性和管理性相融合的性質的經(jīng)濟關系為調(diào)整對象，因此，經(jīng)濟法的體系由市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法兩大部分組成，前者主要包括產(chǎn)品質量法、價格法、市場競爭法、消費者權益保護法、廣告法、計量法和標準化法；后者主要包括財政預算法、稅法、金融法、產(chǎn)業(yè)結構規(guī)制法、固定資產(chǎn)投資法、國民經(jīng)濟與社會發(fā)展計劃法、對外經(jīng)濟貿(mào)易法。他還指出，調(diào)整市場經(jīng)濟的法是根據(jù)經(jīng)濟關系的發(fā)展需要而產(chǎn)生的，并隨著經(jīng)濟關系的發(fā)展而發(fā)展。傳統(tǒng)市場經(jīng)濟排斥宏觀調(diào)控，否認市場機制與宏觀調(diào)控耦合的可能性和必要性。在這種經(jīng)濟條件和思想理念下，是不會產(chǎn)生經(jīng)濟法的。人類社會進入19世紀末期以來，資本主義社會的社會性與私有化之間矛盾的激化，以致要求現(xiàn)代國家介入市民社會與經(jīng)濟生活。特別是20世紀初國家干預的進一步加強，政府宏觀調(diào)控下的市場經(jīng)濟體制在進入壟斷資本主義階段的國家中得到確立�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展，市場機制與宏觀調(diào)控耦合現(xiàn)象的客觀存在，需要一種新的法律形式為之服務。反映市場機制與宏觀調(diào)控耦合要求的、以促進和穩(wěn)定二者耦合為主要調(diào)整任務的經(jīng)濟法，正是這種新的法律形式。[49]

    張守文認為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于存在著民商法無力解決的諸如壟斷、不正當競爭等破壞市場機制的現(xiàn)象以及市場經(jīng)濟的盲目性、外部性等問題，因而要求國家必須行使其規(guī)制經(jīng)濟的職能，以減少交易費用，防止“市場失靈”，保障社會公益。為此，國家就必須對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制。這種體現(xiàn)市場經(jīng)濟要求的經(jīng)濟思想和經(jīng)濟政策必須要求以立法的形式加以體現(xiàn)，以彌補民商法調(diào)整之不足，由此便使一個新興的法律部門應運而生，此即經(jīng)濟法。宏觀調(diào)控與市場規(guī)制是統(tǒng)一的、互補的，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，要解決效率與公平、個體的營利與群體（社會）公益性的矛盾，實現(xiàn)經(jīng)濟法的宗旨，就必須對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制；經(jīng)濟法的調(diào)整范圍應該是宏觀調(diào)控和市場規(guī)制領域。經(jīng)濟法有其獨特的調(diào)整對象，即國家在對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制過程中所發(fā)生的經(jīng)濟關系。因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象形成宏觀調(diào)控經(jīng)濟關系和市場規(guī)制經(jīng)濟關系的二元結構，而且這兩種經(jīng)濟關系具有統(tǒng)一性、互補性。以調(diào)整對象的二元結構為基礎，經(jīng)濟法的體系由宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法構成。[44]

    純粹市場本質上是無法持久存在和運作的，絕對完全的市場經(jīng)濟即使在西方也不曾出現(xiàn)過�，F(xiàn)代經(jīng)濟是一種混合經(jīng)濟，宏觀調(diào)控與市場調(diào)節(jié)在促進發(fā)展中相互作用。我國現(xiàn)行的社會主義市場經(jīng)濟體制，就是在國家宏觀調(diào)控下以公有制為基礎的現(xiàn)代市場經(jīng)濟。市場調(diào)節(jié)的非自恰性，決定政府需以宏觀調(diào)控加以協(xié)助。轉型時期，我國面臨經(jīng)濟結構的調(diào)整、利益關系的再整合，經(jīng)濟失調(diào)、失業(yè)、貧富差距迅速加大等現(xiàn)象都將導致社會的動蕩，宏觀調(diào)控的重要作用在這一特定時期更是凸現(xiàn)出來。市場經(jīng)濟條件下的宏觀調(diào)控有別于計劃經(jīng)濟條件下的政府干預。政府宏觀調(diào)控以經(jīng)濟手段、法律手段為主，以間接調(diào)控為主，市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控動態(tài)均衡。以市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控的思路來認識經(jīng)濟法，是一種值得繼續(xù)探究的方法，我們也期待著今后這方面更多理論成果的出現(xiàn)。

    （四）經(jīng)濟法：自由競爭與秩序調(diào)控均衡協(xié)調(diào)之法

    競爭是商品生產(chǎn)經(jīng)營為爭奪消費者以實現(xiàn)自己利益而采取的一種活動方式。或者說，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者為了在市場活動中取得有利的產(chǎn)銷條件而進行的相互爭斗。歷史已經(jīng)證明，凡是有商品經(jīng)濟的地方，就存在著競爭，商品經(jīng)濟愈發(fā)展，競爭也愈激烈。在市場經(jīng)濟條件下，競爭是市場經(jīng)濟最基本的調(diào)節(jié)結構安排，同時，也是市場活動的核心。競爭作為商品經(jīng)濟的普遍規(guī)律，無論在哪種社會制度下，其作用都是二元的，即正當?shù)母偁幙梢酝苿邮袌鼋?jīng)濟的發(fā)展，不正當?shù)母偁帟�阻礙甚至破壞市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，實行市場經(jīng)濟的國家，都很重視運用法律力量調(diào)整市場競爭關系。

    邱本以自由競爭與秩序調(diào)控為基點，分析了經(jīng)濟法產(chǎn)生的各種基礎和對象，構建了經(jīng)濟法的體系，確定了經(jīng)濟法的地位，提出了經(jīng)濟法的基本范疇，并明確了經(jīng)濟法的原則與宗旨。他認為經(jīng)濟法的社會基礎是市民社會，市民社會是在由個人所組成的私人領域和由國家所支配的公共領域之間所存在的一個中介領域，最根本的就是個人自由與社會秩序，如果再集中一點說，就是自由競爭與秩序調(diào)控。經(jīng)濟法的經(jīng)濟基礎是自由競爭和秩序調(diào)控，無論是從資本主義國家的兩極思維到辯證思維，還是社會主義國家的從政府主治到市場主治，都說明了市場調(diào)節(jié)與國家干預的關系是任何社會經(jīng)濟關系的基本問題，這一基本問題實質上可以歸結為自由競爭與秩序調(diào)控問題，這一問題是經(jīng)濟法所應表明和記載的基本經(jīng)濟關系。與經(jīng)濟法相應的社會正義理論是既要求國家干預，又限制國家干預，經(jīng)濟法是這種正義理論的規(guī)則化。由于要求國家干預和限制國家干預核心又在于自由競爭和秩序調(diào)控，因此，經(jīng)濟法是自由競爭和秩序調(diào)控思想的規(guī)則化。從市場經(jīng)濟的本質出發(fā)，他認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象就是市場經(jīng)濟在自由競爭基礎上形成的具有壟斷性、盲目性的社會關系，這是一種新質的社會關系，由于它具有壟斷性，就需要政府進行反對以促進市場自由競；由于它具有盲目性，就需要政府進行宏觀調(diào)控以促進市場有序發(fā)展。他以經(jīng)濟法的調(diào)整對象為依據(jù)，建構于經(jīng)濟法體系，總括地說就是由調(diào)整反對市場經(jīng)濟壟斷性的市場競爭法和克服市場盲目性的宏觀調(diào)控法所構成。前者主要包括反壟斷法和反不正當競爭法，后者主要包括計劃法、財政法、金融法、產(chǎn)業(yè)政策法、外貿(mào)管理法、社會保障法。市場競爭法和宏觀調(diào)控法關系密切，市場競爭法必須以宏觀調(diào)控法為條件，宏觀調(diào)控法必須以市場競爭法為依歸。他認為，自由、競爭和秩序是經(jīng)濟法的三大基本范疇，經(jīng)濟法的所有制度、原則和規(guī)則都要由它們來厘定和闡釋。由經(jīng)濟法的基礎決定了經(jīng)濟法的基本原則有兩個：一是市場競爭原則；二是宏觀調(diào)控原則，這兩項原則有所分工，各有側重，但兩者又是密切相關、內(nèi)在統(tǒng)一的。依據(jù)經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系，他認為經(jīng)濟法的權利（力）主要是自由競爭權和宏觀調(diào)控權所構成。[7]

    競爭之于促進經(jīng)濟效率作用的理論分析，已有大量文獻詳細闡釋，在此無需過多說明。與其他可行替代安排的制度相比較，競爭具有效率意義上的優(yōu)越性。西方市場經(jīng)濟國家近代以來基本上實行的是鼓勵自由競爭的制度，其結果是帶來經(jīng)濟的持續(xù)繁榮�，F(xiàn)代經(jīng)濟學理論已從古典的完全競爭理論走向有效競爭理論。完全競爭的不可實現(xiàn)以及過度競爭對市場自身的危害，人們逐漸認識到自由競爭也存在適度的問題。自由競爭是在秩序規(guī)約下的自由競爭，二者是緊密聯(lián)系的。在市場經(jīng)濟條件下，對于自由競爭市場，國家通過法律規(guī)范，對自由市場進行秩序調(diào)整，以求市場自由競爭適度、社會公平正義、經(jīng)濟繁榮發(fā)展，經(jīng)濟法正是這一協(xié)調(diào)功能的承擔者。

    （五）經(jīng)濟法：私法與公法互動交融之法

    自古羅馬法學家烏爾比安提出公私法分類以來，關于公法與私法的劃分，就成為許多國家法律規(guī)范體系的基本分類。曾經(jīng)有一段時間，我國法學界遵循公法和私法是資產(chǎn)階級法學家為了掩蓋法律的階級性而作的劃分這樣一種認識，不承認在我國法律規(guī)范體系中有公、私法的劃分。即使有這種主張聲音，也未引起更多的共鳴。我國社會主義市場經(jīng)濟體制確立后，人們才提出在我國仍然需要區(qū)分公法和私法的主張，并且認為這是建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度的前提。我國經(jīng)濟法學界，也引入了公、私法的研究方法，不少學者提出了自己的見解。

    史際春認為，經(jīng)濟法具有綜合性特征，經(jīng)濟法綜合性首先體現(xiàn)在公法因素與私法因素之綜合。經(jīng)濟法或以行政、刑事等“公”的手段，去調(diào)整企業(yè)、合同、價格、利潤、利率等“私”的關系；或者將平等對立、協(xié)商較量、等價有償、恢復補償?shù)取八健钡氖侄�，引入有政府和公權力加入、為公共利益考量之“公”的關系。[9]（P64）

    徐孟洲認為，在市場機制與宏觀調(diào)控相耦合的條件下，出現(xiàn)了公法與私法相融合的法律現(xiàn)象，經(jīng)濟法既不是傳統(tǒng)的公法，也不是傳統(tǒng)的私法，而是公法與私法相互融合、相互滲透的第三法域。

    單飛躍認為，市民社會與政治國家的分立對峙，直接導致了私法與公法分立的二元法律結構。私法固守私人利益關系領域，公法則以保護國家公共利益為目的。市民社會與政治國家的相互滲透與相互聯(lián)動，對法律制度架構產(chǎn)生了巨大沖擊，傳統(tǒng)公法與私法界分明確的二元法律結構日益模糊。由于市場需要微觀平衡以及市場與國家之間需要宏觀平衡，因此國家便通過立法形式直接影響經(jīng)濟與社會發(fā)展，產(chǎn)生了經(jīng)濟法這一第三法域現(xiàn)象。[50]

    周林彬認為，商法和經(jīng)濟法獨立的共同法律根源之一，是法律社會化趨勢下的公法與私法的兼容。其中，一方面，私法兼容公法根源于絕對的私法自治和私權優(yōu)先導致的傳統(tǒng)私法因強調(diào)私人利益的保護，加劇了社會兩極分化和不公平結果等“市場失敗”現(xiàn)象的發(fā)生。于是針對傳統(tǒng)民法疏于或無力對社會正義的保護和不正當競爭的矯正這類“私法失敗”現(xiàn)象，運用公法規(guī)范限制私法自治，維護社會公益。另一方面，公法兼容私法根源于絕對的公法和公權優(yōu)先導致的傳統(tǒng)公法強調(diào)國家利益的保護，加劇了市民社會和政治國家的對立和官僚主義、權錢交易等“政府失敗”現(xiàn)象的發(fā)生。于是針對傳統(tǒng)行政法疏于或無力對社會利益的保護和行政壟斷這類“公法失敗”的現(xiàn)象，運用私法規(guī)范限制公法優(yōu)先，維護市場主體利益。并進一步指出，經(jīng)濟法是從傳統(tǒng)民法、商法和行政法中發(fā)展出來的一個兼容公法、私法因素的、具有中國特色的、代表21世紀法律發(fā)展方向的重要法律部門。[51]

    公法和私法是法律規(guī)范的基本劃分，但是，在現(xiàn)代法社會中，又確實存在公、私權利互相滲透和互相作用這一法律事實，因而，相應地也就存在著一種介于公法和私法之間的一種法律規(guī)范，或者用這些規(guī)范所構成的獨立法域。將經(jīng)濟法歸為私法，顯然不恰當，因為從本質上講，經(jīng)濟法的許多方面所體現(xiàn)的恰恰是對私權關系的適度干預；將經(jīng)濟法歸于公法，似乎也值得商榷，因為，經(jīng)濟法所體現(xiàn)的公權對私權的干預，必須建立在公權對私權充分尊重的基礎上，其所體現(xiàn)的權利義務關系，不完全用于公法所體現(xiàn)的權利義務關系。我也傾向于經(jīng)濟法應是介于公法和私法之間的法律部門。經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系，既不同于作為私法的民法所調(diào)整的完全體現(xiàn)“私法自治”的關系，也不同于作為公法的行政法調(diào)整的完全體現(xiàn)國家行政管理職能的命令與服從的關系。因此，將那些既有公益成分又具有私法成分的經(jīng)濟法絕對地劃分為公法或私法范疇，都是不恰當?shù)�。那么，公、私法兼容的法域就有其存在的客觀必要性了。把經(jīng)濟法歸于公法和私法之間的一種法律部門，它最大的優(yōu)點在于，它能夠避免在“干預”與“自治”這兩個目標中走向極端。

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李昌麒

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