服務設計創(chuàng)新的知識產(chǎn)權保護芻議

服務設計創(chuàng)新的知識產(chǎn)權保護芻議 　　一、給予“服務設計創(chuàng)新”以法律保護的必要性

　　在我國保險業(yè)的發(fā)展中，已有學者發(fā)現(xiàn)了普遍存在的“險種抄襲”現(xiàn)象給保險業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展所帶來的弊病。一個新險種問世時，經(jīng)過了一系列復雜的市場調查、費率經(jīng)算等，擬定出的保險條款卻可以被所有的競爭對手無償使用，這大大降低了保險企業(yè)進行險種創(chuàng)新的動力。事實上，這絕非保險業(yè)獨有的問題。在產(chǎn)品制造業(yè)中，創(chuàng)造出新產(chǎn)品可以獲得專利權，或是將生產(chǎn)方法保密而取得一定條件下的壟斷權，收回開發(fā)成本并取得利潤。但創(chuàng)造出新服務卻無法得到任何一種形式的獨占權。一種新興服務商品一經(jīng)問世就可以無條件地被所有的競爭對手模仿。同時，又因為服務是產(chǎn)供銷一體的商品，公開程度高，模仿起來也易如反掌。

　　但這種模仿現(xiàn)象的普遍存在并不能說明其合理性，它會給市場競爭直接帶來下列消極影響：

　　1.阻礙服務產(chǎn)品的創(chuàng)新

　　有些服務的設計創(chuàng)新需要投入相當?shù)某杀�，如市場調查、設計試驗、價格制定、試用考察等。如旅行杜設計旅游線路，保險公司開發(fā)新險種，金融企業(yè)進行金融創(chuàng)新等均是典型實例。并且有研究顯示服務產(chǎn)品因其無形性和異質性（即服務產(chǎn)品的構成成分及質量水平受不同眼務提供者、不同顧客、不同時間等多種因素的影響，難以確立統(tǒng)一的質量標準），而不易進行演示、講解、比較，無法抽樣，不同顧客難以就感受相互溝通，因而創(chuàng)新擴散慢，新產(chǎn)品不易被接受，故原創(chuàng)服務企業(yè)還需要投入廣告宣傳費用以促銷，但其卻難以從創(chuàng)新上獲取相應的回報。當新的服務產(chǎn)品為顧客所接受并開始創(chuàng)造利潤時，服務的新穎性就消失了，因為所有的競爭對手可能均已參與經(jīng)營。這使那些創(chuàng)新成本較高的行業(yè)失去了創(chuàng)新的動力。

　　2.影響原創(chuàng)企業(yè)的競爭地位

　　模仿者因為沒有投入成本，在參與經(jīng)營時往往擁有價格優(yōu)勢。如果其藉此削價競爭，則很可能使原創(chuàng)企業(yè)失去贏利的機會及競爭優(yōu)勢。此外，如果模仿者僅僅模仿了服務的設計，卻無法提供優(yōu)質的服務，還會在消費者及潛在消費者中給整個服務產(chǎn)品造成負面影響，間接阻礙原創(chuàng)企業(yè)的經(jīng)營和獲利。

　　3.導致供求市場的傾斜

　　無成本的市場參與就可能導致無限的盲目模仿，進而就可能迅速破壞原有的供求關系，導致供過于求的不平衡狀況，造成成本資源的錯誤配置和浪費。

　　綜上所述，服務設計的創(chuàng)新雖不是法律上賦予了專有權的智力成果，但在有些情況下，對其的模仿違反了公平競爭的原則，有坐享其成之嫌，不利于服務業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。似有必要給予一定的法律保護。

　　二、給予“服務設計創(chuàng)新”以知識產(chǎn)權保護的可能性

　　知識產(chǎn)權是法律保護智力成果而設定的權利形態(tài)。上文中提到的“服務設計創(chuàng)新”可否納入其保護范圍呢？

　　知識產(chǎn)權發(fā)展到今天，覆蓋的范圍已越來越廣。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權組織公約》第二條第8款，包括下列權利：（1）與文學、藝術及科學作品有關的權利。（2）與表演藝術家的表演活動，與錄音制品及廣播有關的權利。（3）與人類創(chuàng)造性活動的一切領域內(nèi)的發(fā)明有關的權利。（4）與科學發(fā)現(xiàn)有關的權利。（5）與工業(yè)品外觀設計有關的權利。（6）與商品商標、服務商標、商號及其他商業(yè)標記有關的權利。（7）與防止不正當競爭有關的權利。（8）一切其他來自工業(yè)、科學及文學藝術領域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權利�？梢�，要給知識產(chǎn)權保護的對象總結出概括的特征實屬不易。我國著名學者鄭成思曾提到知識產(chǎn)權客體（他認為即是“對象”）的特征是具有可復制性。他指出“知識產(chǎn)權之所以能成為某種財產(chǎn)權，是因為這些權利被利用后，能夠體現(xiàn)在一定的產(chǎn)品、作品或其他物品的復制活動上。也就是說，這種權利的客體一般可由一定的有形物去復制�！本瓦@一點來說“服務設計創(chuàng)新”是完全符合的。本文之所以對“服務創(chuàng)新”與“服務設計創(chuàng)新”加以區(qū)分，并強調對后者的保護，正是因為根據(jù)服務理論，一項服務可以分為兩個部分，即“服務的設計”和“服務的提供”。其中前者決定服務的內(nèi)容、形式，后者則是如何完成這些內(nèi)容。服務的提供在很大程度上是一種技能，與服務者自身關系甚密，它不可能被完全模仿，也不需要得到法律的特別保護。但服務的設計卻不同，它可以由一定的有形物來復制，直接后果是提供與原創(chuàng)者完全一致的服務商品。盡管這些服務商品在提供質量上存在差異，但如不進行消費則體現(xiàn)不出。因而，將“服務設計創(chuàng)新”納入知識產(chǎn)權的范圍應不存在理論上的障礙。

　　三、對“服務設計創(chuàng)新”進行法律保護的建議

　　在前文中提到的保險業(yè)模仿問題中，有人認為可以借助著作權法來對保險合同的條款進行保護。但這一方法存在下列問題：一是保險條款只是險種創(chuàng)新的一種外在形式，保險業(yè)模仿現(xiàn)象的實質是對設計創(chuàng)新的模仿而非條款的模仿，只對條款進行保護難以切中要害。二是著作權法只保護“表達”的原則，使這一方法在實踐中不具有可行性。模仿者只需在表達上略作改動即可堂而皇之地合法模仿，達不到規(guī)制的目的。三是，這一思路對大量沒有此種外化形式的其他服務行業(yè)不具有普遍適用性。

　　相反，反不正當競爭法卻可能為我們提供一些有益的思路。因為，首先如前文所述，對服務設計的模仿的最大后果是影響市場公平競爭，這恰是反不正當競爭法所維護的社會關系。其次，反不正當競爭法是一種具有兜底性和模糊性的法律，有利于解決因服務的無形性和服務業(yè)發(fā)展的驚人速度所帶來的紛繁復雜的情況。最后，根據(jù)1925年巴黎公約海牙外交會議上有關學者的見解，反不正當競爭法所保護的是“各種企業(yè)對購買者的吸引力”，“由于這種吸引力決定了企業(yè)的價值，從而是一種無形財產(chǎn)，也就應當是被保護的權利的客體�！本瓦@一點而言，將服務設計創(chuàng)新納入反不正當競爭法的保護范圍也是恰當?shù)�。其對購買者的吸引力正是其新穎性。

　　事實上，德國正是充分利用了反不正當競爭法對各種模仿行為進行了規(guī)制。根據(jù)其被奉為整部法律的“帝王規(guī)則”的第一條，即“凡在商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風俗者，可請求其不作為和損害賠償”，德國在近百年的司法實踐中形成了異常豐富的判例。其規(guī)制的模仿行為主要有以下幾類：（1）盲從模仿與直接模仿；（2）仿創(chuàng)；（3）模仿導致原產(chǎn)地欺罔；（4）通過模仿盜用他人商譽；（5）以阻礙競爭為手段的模仿。其中，關于盲從模仿的規(guī)制與本文所述內(nèi)容關系密切，具有一定的借鑒作用。

　　盲從模仿指模仿者不從事自主創(chuàng)新研究，不投入相應的人力、物力、財力，采用各種手段全盤照仿競爭對手的原始產(chǎn)品或技術，其仿制品與被仿制品幾乎未加區(qū)別。在界定是否構成盲從模仿時，對被仿品的原創(chuàng)性要求并不太嚴格，而通常強調特定的情節(jié)，如仿制者削價競銷仿制品，被仿者研制原始產(chǎn)品所投入的成本及時間長短等。

　　但德國的反不正當競爭法并未以服務業(yè)作為專門的研究對象，所以在界定構成對“服務設計創(chuàng)新”侵權的模仿行為時，還要充分考慮服務業(yè)的特點。在服務業(yè)中，除了產(chǎn)品設計的競爭外，還有服務提供的競爭，過分強調對服務設計的保護，也可能使創(chuàng)新企業(yè)怠于服務質量的提高，同樣不利于服務業(yè)在公平競爭的環(huán)境中發(fā)展。據(jù)此，在界定時可以考慮如下要件：

　　1.被仿企業(yè)投入的成本及服務設計的創(chuàng)新特征

　　由于服務業(yè)不同于產(chǎn)品制造業(yè)，創(chuàng)造出新服務并非一定要投入大量人力、物力，很多創(chuàng)新可能僅來自于經(jīng)營者的“靈感”或曰“商業(yè)頭腦”。這類創(chuàng)新在服務業(yè)中數(shù)不勝數(shù)，在競爭中也不存在本文第一部分所述的不利后果，況且其創(chuàng)新的價值也難以度量，在司法實踐中不需要也不可能進行保護。故應將被仿企業(yè)是否投入了一定的成本、時間列為考慮的要件之一。

　　此外還應強調服務設計的創(chuàng)新性。它應與以往的服務設計不同，體現(xiàn)了顯著的新穎性。這既是被仿者成本投入的一種體現(xiàn)，也是證明模仿者的確有模仿行為的有效證據(jù)，同時還是被仿者的服務產(chǎn)品構成對公眾的吸引力，從而應取得保護的根據(jù)。

　　2.模仿者全盤模仿的事實

　　服務產(chǎn)品是無形的，無法像實物進行類比、分解，所以判定是否構成全盤模仿有一定的難度。在實踐中可注意如下一些內(nèi)容，如模仿是否對原服務設計的某些實質之處進行了改動？或者模仿者的改動是否是細節(jié)上的？這些細節(jié)是否足以引起消費者的注意？這種注意是否構成其對消費者吸引力的主要原因？

　　3.被仿者失去了贏利機會或喪失了競爭優(yōu)勢

　　即被仿者在競爭中有受到損害的事實。這可以要求被仿者提供財務報告、報表等作為證明。

　　4.被仿者所受之不利與模仿者的行為有直接的因果關系

　　這要求被仿者提供一些細節(jié)情況，如自身服務提供的質量沒有下降，市場整體需求沒有減少，以及其他足以證明被仿者經(jīng)營狀況下降非系自身及整體市場原因的情況。

　　還應當指出，模仿者的削價競爭應是一個關鍵事實。因為靠削價競爭取得優(yōu)勢，通常是證明模仿者節(jié)省了本應承擔的創(chuàng)新費用的有力事實。此外，這也是構成對原創(chuàng)企業(yè)競爭地位威脅的最主要的途徑。如果存在這一事實，應視為其對被仿者的損失有直接責任。除非模仿者可以提供令人信服的證據(jù)，表明其不是因為節(jié)省了本應承擔的開發(fā)設計費用而得以削價。并且，如果其能提供被仿者制定的價格具有不正當?shù)谋├�的證據(jù)，也可以減輕其責任。

　　此外，在法律責任方面，司法中應盡量避免使用令模仿者不作為的責任形式，而更多地采用損害賠償?shù)男问健Ｒ驗榱钅７抡卟蛔鳛闀�使已投入的資源遭到浪費。況且，反不正當競爭法旨在維護市場的公平競爭，保護壟斷并非其最終目的。故只要能使原創(chuàng)者得到一定形式的補償，保護其競爭地位不被侵犯，即可認為已達到規(guī)制的目的。

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