電腦信息網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)若干問題探析（四）

電腦信息網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)若干問題探析（四） 　　[內(nèi)容提要]：因特網(wǎng)（Internet）的誕生和迅速發(fā)展；構(gòu)建起蔚為壯觀、前景無限的電腦信息空間。然而，在這個嶄新的空間里，信息資源在從產(chǎn)生、轉(zhuǎn)換到傳播、擴(kuò)散和使用的一系列過程中，形形色色的網(wǎng)上侵權(quán)甚至犯罪行為卻頻頻發(fā)生，防不勝防，難以取證和查處；另一方面，信息產(chǎn)品的數(shù)字化、多媒體化和網(wǎng)絡(luò)化，形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律設(shè)定、保護(hù)和救濟(jì)等問題，向傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。違法違規(guī)的現(xiàn)象時有發(fā)生，現(xiàn)行法律的缺陷暴露無遺。這些都使得原本平靜的信息空間里，一個又一個“黑洞”不斷產(chǎn)生，令人生畏，欲填難平。

　　一、形式與內(nèi)容難以界定

　　版權(quán)理論中奉為圭臬的“只保護(hù)作品的形式（或表達(dá)），不延及內(nèi)容（或思想等）”的準(zhǔn)則，在數(shù)字化技術(shù)的沖擊下難以為繼。

　　首先，新型信息作品的形式與內(nèi)容往往融為一體，難以界定。比如，美國上訴法院1986年8月就Whelau公司訴Jaslow公司一案所作的判決宣稱：在關(guān)系到計算機程序作品時，思想與表達(dá)的劃分應(yīng)以作品本身所追求的目的確定。在其他作品中通常被認(rèn)為“形式”范疇的作品的“結(jié)構(gòu)、順序和組織”，在計算機程序作品中則是內(nèi)容的有機組成部分，應(yīng)同樣受版權(quán)法保護(hù)。難怪美國電腦專家尼葛洛龐蒂要在《數(shù)字化生存》一書中抱怨：“要讓我說出天氣預(yù)報的計算機模型算不算天氣的一種表現(xiàn)形式，這實在是有點難為我。事實上，對一完整而有效的計算機氣象模型的最好描述是，這是一種對天氣的模擬，它能最大程度地接近‘實際情況’。當(dāng)然，‘實際情況’就是事物本身，而不是事物的一種表現(xiàn)�！�

　　其次，電腦信息空間的數(shù)據(jù)通常不具備傳統(tǒng)作品所要求的特定形式。例如未來天氣預(yù)報的數(shù)據(jù)播放和比特播放中，傳輸端傳送的將是一個計算模型，而位于接收端的用戶，可以根據(jù)自己的偏好，隨意將它轉(zhuǎn)換為文字報告或者地圖甚至卡通形象。在這種由傳輸端（原創(chuàng)者）確定數(shù)據(jù)內(nèi)容，而由接收端（使用者）確定作品形式的過程中，作品取得版權(quán)所須達(dá)到的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，是由形式?jīng)Q定，還是由內(nèi)容決定呢？

　　再次，電腦信息空間法（Cyber law）對“二無論”的立場已有所轉(zhuǎn)變，這在國外不乏其例。如德國1996年的《信息與通訊服務(wù)法》第7條的版權(quán)法修改條款中，規(guī)定給予數(shù)據(jù)庫制作者一種“新的特別保護(hù)權(quán)”（das  neue Schutzrecht sui generis），禁止他人不法反復(fù)地或系統(tǒng)地“選取”（Entnahrne）或“繼續(xù)利用”（Weiterver wendung）數(shù)據(jù)庫內(nèi)容中的“實質(zhì)部分”（Wesentliche　Teils），后者是否享有版權(quán)在所不問。這豈不是將版權(quán)之保護(hù)范疇延及到作品的內(nèi)容？！且在以“表達(dá)/思想”相分離的“二元論”中，既然說作品之保護(hù)范疇不延及內(nèi)容，再去論其“實質(zhì)”與“非實質(zhì)”與否，意義何在？退而言之，倘若上述結(jié)論不成立，我們能以版權(quán)的禁止權(quán)大于保護(hù)權(quán)為由，來維持“二元論”的地位嗎？因此，是否有必要將“二元論”的觀點直接反映在我國未來的版權(quán)立法（參見《中華人民共和國著作權(quán)法修訂稿》第1稿第5條）中，是值得商榷的。

　　二、智力投入與人力物力投入的關(guān)系

　　在判斷作品的版權(quán)保護(hù)要件時，英美法系國家，尤其是美國長期秉承“額頭淌汗”（sweat of－the―brow）之理念，認(rèn)為作品惟獨立創(chuàng)作，非剽竊抄襲他人作品即可受版權(quán)法保護(hù)。而大陸法系國家則要求作品須體現(xiàn)作者個性（personality），即應(yīng)具備一定的創(chuàng)造性（creativity）或創(chuàng)作高度（Gestaltungshoehe）。

　　然而，當(dāng)有人將公有領(lǐng)域的作品直接上網(wǎng)，即他付出努力或“額頭淌汗”地通過掃描將模擬信號轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號，那么這部“數(shù)字化作品”是否自動受到版權(quán)法保護(hù)呢？我們在此暫且不討論這種保護(hù)制度的合理性，僅研究該制度運作方式的可行性。

　　從擴(kuò)大可保護(hù)客體的角度看，欲保護(hù)“額頭倘汗”的創(chuàng)作，首先應(yīng)確定某項成果中究竟哪些東西需要保護(hù)。上述作品的模一數(shù)信號之轉(zhuǎn)換便是典型例證。為了讓更多信息上網(wǎng)傳播，鼓勵人們盡多盡快地將模擬信號轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號，國外有的學(xué)者甚至根據(jù)獨創(chuàng)性的“大筆一揮”（brush stroke）學(xué)說，提出了一種“瘦版權(quán)”（thin copyright）理論。但是人們很難把保護(hù)無形資產(chǎn)的可能性定位在“額頭淌汗”上，即把“淌下的汗”視為受保護(hù)的確定因素。問題的癥結(jié)在于只有對“淌下的汗”進(jìn)行量化，明確“汗”達(dá)到何種程度，方才構(gòu)成受法律保護(hù)的成果。

　　就上述范例而言，對一項藉機器掃描技術(shù)輕松實現(xiàn)的模一數(shù)信號轉(zhuǎn)換提供法律保護(hù)，無論從道德上抑或經(jīng)濟(jì)上均是難以成立的。因為過去掃描儀和光學(xué)文字識別儀相當(dāng)昂貴，現(xiàn)在卻被普及應(yīng)用，花費低廉。至于有人親自擊鍵輸入某篇公有領(lǐng)域的作品上網(wǎng)，并逐一校正，則不能與之相提并論。因為該人在這種情況下毋庸置疑地投入了人力物力。盡管我們很難確定這種投入是否構(gòu)成作者自身的智力創(chuàng)造。

　　卡爾賈拉依據(jù)盜用（misappropriation）理論，主張對“額頭淌汗”類的模一數(shù)信號轉(zhuǎn)換提供“瘦版權(quán)”保護(hù)。按照他的觀點，給“額頭淌汗”提供版權(quán)保護(hù)對人們產(chǎn)生的激勵。遠(yuǎn)比這種權(quán)利人去證明實際淌汗多少的任何需求重要。盡管有人可能同意卡爾賈拉的觀點，認(rèn)為盜用是向傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)制度延展的適當(dāng)范式，但人們又不可能區(qū)分人力物力的投入與其回報之差別，以判斷是否存在盜用。所以，桑德斯強調(diào)，必須從保護(hù)一定產(chǎn)權(quán)的基點，轉(zhuǎn)移到制止模仿那些分別可量化的由人力物力構(gòu)成的成果的方法或行為，而不必確定那些客體是否值得保護(hù)。否則，可保護(hù)客體范圍的擴(kuò)大將會導(dǎo)致壟斷請求權(quán)無法明確或具體化。

　　上已提及，在德國《信息與通訊服務(wù)法》和歐盟1996年《數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)令》中，為數(shù)據(jù)庫制作者創(chuàng)設(shè)了一種新的特別保護(hù)權(quán)。明確保護(hù)數(shù)據(jù)庫制作者在數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的收集、審查和描述上所作的人力物力之投資。由此不難看出，大陸法系不少國家在數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護(hù)上，已逐步借用、融合了英美法系的“額頭淌汗”思想。與此同時，美國在新型信息產(chǎn)品的保護(hù)上，亦未固守“額頭淌汗”之己見。美國最高法院1991年在Feist一案的審理中，認(rèn)為電話號碼簿除須獨立創(chuàng)作外，至少應(yīng)滿足創(chuàng)造性的最低要求。所以，特別是對于電子數(shù)據(jù)庫一類的新型信息產(chǎn)品，兩大法系在其版權(quán)保護(hù)要件上相互靠攏，并有互動整合之趨勢。

　　大陸法系某些國家版權(quán)法對數(shù)據(jù)庫提供的投資保護(hù)，至少可以追溯到以德國為代表的大陸法系某些國家對盲從模仿不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制上。按照德國反不正當(dāng)競爭法的司法實踐，如果在市場競爭中，經(jīng)營者不投入相應(yīng)的人力物力，不加以自主創(chuàng)新，只是系統(tǒng)地全盤模仿競爭對手的非專利技術(shù)甚至進(jìn)入公有領(lǐng)域的原專利技術(shù)，在特定條件下會被視為不正當(dāng)競爭而受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。由于該行為具有寄生于他人成果衍生之特征，故而亦稱之為“寄生性競爭”�；蛟S有人會問，專利技術(shù)既然已進(jìn)入公有領(lǐng)域，本可自由使用，或依法又對這種公有技術(shù)的盲從模仿藉助反不正當(dāng)競爭法加以制止，豈不是為工業(yè)產(chǎn)權(quán)設(shè)置了一種平行的保護(hù)權(quán)？事實上，我們只要明確反不正當(dāng)競爭法與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系，便可以找到這個問題的答案。眾所周知，在保護(hù)知識產(chǎn)品上，工業(yè)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法呈互補關(guān)系，后者在很大程度上彌補了前者在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)時空限制上之不足。換言之，反不正當(dāng)競爭法對非專利盲從模仿行為的規(guī)制，實際上表明為工業(yè)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種鄰接權(quán)，或者說在知識產(chǎn)品的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之外創(chuàng)設(shè)了一種禁止不正當(dāng)競爭權(quán)（盡管作者并不認(rèn)為存在后一種權(quán)利）。這種鄰接權(quán)的保護(hù)一方面體現(xiàn)在該專利技術(shù)的技術(shù)特征與外觀特征上，另一方面反映在對非專利技術(shù)的研究與開發(fā)投資上。

　　綜上所述，大陸法系某些國家版權(quán)法中關(guān)于數(shù)據(jù)庫投資保護(hù)的思想是與反不正當(dāng)競爭法關(guān)于保護(hù)投資者的思想一脈相承的，其主旨在于除保護(hù)智力成果創(chuàng)作人的利益外，也維護(hù)作出大量人力物力投入的投資者或競爭者的利益。

　　三、網(wǎng)絡(luò)域名潛伏種種危機

　　按照現(xiàn)行的域名注冊原則，在因特網(wǎng)上，每個特定的用戶的域名或網(wǎng)址是唯一的，誰先申請域名注冊，誰就擁有該域名在電腦信息空間的絕對專有權(quán)。因此，當(dāng)許多公司試圖利用他們的注冊商標(biāo)或商號作為域名設(shè)計網(wǎng)站時，發(fā)現(xiàn)有人早已捷足先登，將其商標(biāo)或商號搶在為域名。由于不同機構(gòu)在使用域名尾標(biāo)時受到限制，比如商業(yè)機構(gòu)的域名尾標(biāo)必須使用。com，非贏利機構(gòu)應(yīng)該使用。org，因此，當(dāng)有人冒用一機構(gòu)的原始名稱時，必然會危及其信譽。

　　控制這種數(shù)據(jù)庫的服務(wù)器由網(wǎng)絡(luò)解決方案公司（NSI）管理。5年多前，NSI從負(fù)責(zé)兼管因特網(wǎng)的美國政府分支機構(gòu)――美國國家科學(xué)基金會（NSF）得到一份價值 400萬美元的合同，隨后，因特網(wǎng)上便有了150萬個域名。到1999年1月，域名數(shù)目增加到近3000萬個。

　　但是，NSI的合同于1999年3月到期，而且充其量只能把合同再延長6個月。這樣，合同期滿后如何進(jìn)行域名注冊管理，就成為爭論的焦點。網(wǎng)上用戶一致認(rèn)為�，F(xiàn)行的域名分配制度必須改革，以便使得那些理想的網(wǎng)址不是簡單地交付給先申請這些網(wǎng)址的公司。許多公司指出，美國政府國家電信與信息管理部（NTLA）在1999年1月推出的解決方案是行不通的。美國在該方案中打算把NSI變成一家管理根服務(wù)器（root server）和域名號碼分配的非贏利公司。讓私立注冊商負(fù)責(zé)域名分配，各個獨立的注冊商則分別監(jiān)控類似。com或。org等不同的域名尾標(biāo)。這些注冊商將競爭網(wǎng)上消費者或網(wǎng)上用戶。

　　美國的這項計劃已遭到因特網(wǎng)公眾的嚴(yán)厲譴責(zé)。因特網(wǎng)事實政策監(jiān)督委員會主席梅赫說：“這是個駭人聽聞的錯誤，它完全違背了因特網(wǎng)的最高利益�！泵泛罩赋觯�某些域名尾標(biāo)，比如。com的商業(yè)價值明顯高于其他尾標(biāo)。此外，擁有公眾熟知的網(wǎng)址的公司未必想改變它們。梅赫擔(dān)心，這些注冊商會通過猛然抬高普通域名維持年費的方式，來勒索某些公司。

　　去年，一家非正式聯(lián)合體拿出另一項解決方案，建議創(chuàng)造。firm、shop、web、arts、info和。nom等7個新頂級域名，以增加公司選擇域名的機會。

　　事實上，現(xiàn)在已經(jīng)有了取代NSI域名管理體制的方案，即每個國家用自己國家的標(biāo)識符作為頂級域名以示區(qū)別。例如用uk代表英國；on代表中國等。某些專家認(rèn)為這種補救措施有助于緩解域名危機。

　　但是，最近意大利米蘭法院的一項判決，對這項取代性方案提出了有力的挑戰(zhàn)。米蘭法院在一項域名侵權(quán)案的審理中認(rèn)為，頂級域名“it”（代表意大利）不足以將被告的域名“amadeus. it”與原告的注冊商標(biāo)“Amadeus”區(qū)分開來，因為頂級域名（即“。it”只能視為一種地理標(biāo)記，沒有任何顯著性。

　　法院的理論依據(jù)是，具有足夠新穎性和顯著性的域名幾近一個符號。一個域名通常可看作一個地址，但與地址又有所不同。首先，地址是強制性的，個人可以選擇其住所，卻又無法自由選擇其住所的指代信息，即地址。而按照因特網(wǎng)的域名管理政策，申請人可以自由選擇域名，只要他所選定的域名有別于他人域名即可。其次，網(wǎng)上用戶往往可以推測一個域名，如通過鍵入某個商號或者馳名商標(biāo)來定位一個萬維網(wǎng)主頁。這么做極為常見巨易行。而一個地址或電話號碼不可能如此簡單地猜測出來。一個域名由于其功能相同于地址會近似于一個地址，但這并不意味著域名就是地址。

　　米蘭法院建議，域名可以視為類似商家標(biāo)記的符號。一個符號表明產(chǎn)品銷售或服務(wù)提供的場所，并且這些產(chǎn)品無疑是在以某個域名標(biāo)記的某個萬維網(wǎng)頁上進(jìn)行網(wǎng)上交易的。另外，假如把域名看作一個符號，就很容易協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)方面的沖突，解決因網(wǎng)絡(luò)域名使用引起的問題。

　　域名的糾紛紛雜繁多。最近德國殼牌石油股份公司（Shell  AG）狀告慕尼黑人謝爾搶注了該公司的網(wǎng)址“www.shell .de”。這個網(wǎng)址實際上是謝爾從一位“域名供應(yīng)者”處買來后重新建立的。殼牌石油公司指責(zé)謝爾與“城名供應(yīng)者”同流合污。最后，該公司拿出一萬馬克和一份起訴書。而謝爾為此網(wǎng)址已花費了1.5―2萬馬克，故此堅決不放棄網(wǎng)址。DE―NIC的一位負(fù)責(zé)人認(rèn)為，這場訴訟對德國殼牌石油公司來說極具風(fēng)險，因為“姓名受到特殊的保護(hù)”。姓名權(quán)作為自然人的一種基本人格權(quán)，受到民法的保護(hù)。在世界上，以個人姓氏冠名的企業(yè)比比皆是。另一方面，公民姓名的同姓重名現(xiàn)象又極為常見。若以姓名為域名與他人域名相同而引起糾紛時，應(yīng)如何協(xié)調(diào)處理，是一個普遍性的問題，亦需我們研討。

　　關(guān)于用國家標(biāo)識符作頂級域名的取代做法，實際上是對美國方案持批評意見的一種反映。美國方案堅決主張負(fù)責(zé)網(wǎng)址注冊的公司應(yīng)由美國創(chuàng)建。這表明美國始終試圖保持其在因特網(wǎng)中的領(lǐng)導(dǎo)地位�；�于這一原因，歐盟委員會譴責(zé)了這一方案。他們抱怨該方案可能會強化美國控制因特網(wǎng)網(wǎng)址的商標(biāo)權(quán)糾紛的管轄權(quán)和仲裁權(quán)，從而將世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的糾紛調(diào)解程序拋置一邊。

　　四、完善版權(quán)制度必須循序漸進(jìn)

　　數(shù)字化技術(shù)、多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展，使傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，版權(quán)制度更是首當(dāng)其中。然而，綜觀歷史的發(fā)展，信息與傳播技術(shù)幾乎參與了所有重大的社會變革。技術(shù)的革命也往往要求制度的創(chuàng)新。曾任英國版權(quán)法委員會主席的沃爾指出：“版權(quán)法從其產(chǎn)生之日起，就一直不斷地對錄音、攝影術(shù)、電影攝影術(shù)以及廣播諸領(lǐng)域的革新做出相應(yīng)的反映�！被蛘哂玫倌凡�格的話來說，作為一系列獨立權(quán)利和特定利益組合的現(xiàn)代版權(quán)，“每一利益或權(quán)利均是回應(yīng)傳播領(lǐng)域的革命性科技發(fā)展�！币虼耍�版權(quán)法的歷史沿革，始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。版權(quán)制度伴隨印刷技術(shù)的發(fā)明而誕生。其后模擬技術(shù)、影印復(fù)制技術(shù)等的相繼出現(xiàn)并未動搖版權(quán)制度的基礎(chǔ)，反而使之壯大發(fā)展。筆者認(rèn)為，在當(dāng)今版權(quán)制度迎接數(shù)字化等新技術(shù)的挑戰(zhàn)中，毋需采取背離傳統(tǒng)，另創(chuàng)新制的革命措施，只要根據(jù)數(shù)字化作品的特征理清“合理使用”的界限，明確其權(quán)利歸屬，即可保持版權(quán)制度的良性發(fā)展勢頭，解決好數(shù)字化等新技術(shù)為版權(quán)保護(hù)帶來的新問題。

　　不過，對于多媒體作品的產(chǎn)權(quán)歸屬，域外的“搶注”、“淡化”與仿冒等具體問題，當(dāng)前亟需我國知識產(chǎn)權(quán)界探討。網(wǎng)上侵權(quán)行為的查處和取證，亦是執(zhí)法者的一大難題。從理論上講，“網(wǎng)絡(luò)警察”可將因特網(wǎng)上的各種信息統(tǒng)統(tǒng)截獲、存儲，以作取證之用。然而，這種漫天撒網(wǎng)的作法稍有不慎，便會有侵犯他人商業(yè)秘密或隱私權(quán)之虞。

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