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論商法的國際性
論商法的國際性 摘 要：商法作為一個古老的法律部門，在世界經濟史上發(fā)揮了巨大的作用并且經歷了曲折的發(fā)展過程。在世界經濟全球化趨勢日益明顯的今天，商法與生俱來的國際性特征尤為明顯。商法的國際性不僅在其發(fā)展歷程中得到驗證，更是由商法本身的特點所決定。面對入世的挑戰(zhàn)，充分認識商法的國際性，無疑具有積極的現(xiàn)實意義。 關鍵詞：國際性；歷史進程；商法性質；入世 一、充分認識商法國際性的必要性 商法，就是市場交易的行為規(guī)則，是規(guī)范現(xiàn)代市場主體（商人）和現(xiàn)代市場行為（商行為）法律規(guī)范的總稱。1商法包括國內商法和國際商法。國際商法是調整跨越國界的商事關系以及與此相關的其它關系的法律規(guī)范的總和�！皣H商法的國際性是顯而易見的，那么主要用來調整國內商事關系的國內商法是否還具有國際性呢？答案同樣是肯定的，因為商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性，一國的市場經濟的發(fā)展離不開他國經濟的發(fā)展，國內商法不僅要積極借鑒別國商事立法的先進經驗，同樣也不能再局限于本國的領域內，而要顧及有關的國際慣例。特別是全球經濟一體化趨勢日益明顯的今天，現(xiàn)代市場經濟必然沖破國家和地區(qū)的界限成為世界性的。 隨著世界市場的形成和發(fā)展，國際經濟日趨一體化，這種一體化，既表現(xiàn)為國家間商品的自由流通，也表現(xiàn)為國家間人員、資本、勞務的自由流通，因此，人們在締結商事關系中對法律規(guī)則有了統(tǒng)一的要求，迫切需要商事法的國際化和統(tǒng)一2。 我國在漫長的歷史時期關起了國門，與世界經濟幾乎斷絕了關系，為此我們付出了沉重代價。今天我們面臨著難得的機遇，市場經濟不同于以往商品經濟的市場特別是區(qū)別于簡單商品生產的市場�，F(xiàn)代市場具有統(tǒng)一性和開放性的特征。統(tǒng)一性表現(xiàn)為各類市場在國內地域間是一個整體，不存在行政分割與封閉狀態(tài)。分割一是縮小市場的規(guī)模，二是限制資源的自由流動，從而降低市場的效率。開放性表現(xiàn)為既要對國內開放也要對國外開放，把國內市場與國際市場聯(lián)系起來，參與國 際分工和國際競爭。4 作為市場交易基本法的商法就要跟上時代和經濟的發(fā)展。我們必須充分認識商法的國際性，商法的國際性可能帶來根本的變革，對此我們應有所準備。5只有充分認識到商法的國際性，才能充分借鑒世界商事立法的精髓，真正融入世界經濟之中，加快我國經濟建設的步伐。只有充分認識商法的國際性，才能使商法徹底擺脫簡單商品經濟完善法的理念，徹底擺脫 “商法是民法特別法”思想的束縛，真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制，走上自主發(fā)展的道路。 二、商法的發(fā)展歷程證明了國際性是與商法形影不離的 （一）中世紀商法產生時，國際性就是其天然屬性 11世紀晚期和12世紀是商法變化的關鍵時期。正是那時，近代西方商法——Lex mercaloria （即商人法 “The Law merchanl）——的基本觀念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是那時，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的法律體系。 當時，商法是以商人習慣法的形式出現(xiàn)的，即事實上支配那些往返于商業(yè)交易所的文明世界的各港口、集市之間的國際商業(yè)界普遍適用的國際習慣法規(guī)則。6也可以說是商人按自己商業(yè)生活習慣形成的行業(yè)行為規(guī)范。7商人習慣法的出現(xiàn)不是偶然的。11世紀后，歐洲的農本經濟進入發(fā)展時期，十字軍東征的勝利使得通向東方的商路相繼開通，從而使東西方的交流空前加強，商品交易成為社會經濟的主要內容8東西方貿易的發(fā)展，首先促進了地中海海上貿易的發(fā)展，同時也促進了地中海沿岸一些新興城市的繁榮并造就了一個特殊的階層—— 商人。商人以營利為目的，他們需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，這些都亟待法律保障。然而，中世紀的歐洲實際上仍穩(wěn)定處于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活動中遇到的法律障礙很大。 正是在商貿發(fā)展與封建勢力尖銳沖突的背景下，自11世紀起，一種叫“商人基爾特”（Merchanl Guid）的團體先是在意大利的佛羅倫薩、佛蘭德諸港，繼而于西班牙、英格蘭、荷蘭等許多城市出現(xiàn)了�！吧倘嘶鶢柼亍本褪巧倘藗�?yōu)榱藬[脫封建法制的束縛，爭取自由，維護自身利益而組成的一種行會組織�！吧倘嘶鶢柼亍边@一組織形式的最初意義在于它憑借自己的經濟實力，爭取到一定范圍的自治權和裁判權，并根據其商事習慣，訂立自治規(guī)約，從而處理商人間的糾紛。隨著商品經濟的迅速發(fā)展，意大利的許多城市相互獨立，建立了自治的商業(yè)共和國。尤其是其北部地中海沿岸城市為了適應各商貿國家商貿往來的需要，各種商業(yè)慣例、商人行會制定的規(guī)章制度如商人執(zhí)政官與商人們共同制定的法律即商人法應運而生。9 這個時期商法的主要特征就是其國際性。這在某種程度上是由于那個時期的許多商業(yè)活動都具有世界性或國際性。“商法的適用早已沖破了國家的界限，可以說：“每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規(guī)則都是一樣的，或者說是趨于同一的�！�10 這種國際性的商人習慣法反映了商人沖破封建地方割據、發(fā)展商品貿易的迫切愿望，對經濟的推動無疑是巨大的。 （二）18和19世紀，商人習慣法被納入各國國內法時期 該時期，隨著商品經濟的進一步發(fā)展，歐洲一些國家封建割據勢力逐步衰落，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院開始被廢棄，統(tǒng)一的民族國家逐漸形成。早期的自治城邦也不復存在，各國民族意識覺醒。各國把商人習慣法納入國內法并非按統(tǒng)一的方法進行，而是出于不同的政治和社會原因采取了不同的做法。最早的商法典是1561年丹麥王弗里德利克二世頒布的海商法典。 納入國內法的商法相對于中世紀的商習慣法更多的注入了國家意志，隨著社會和政治的發(fā)展，這一現(xiàn)象是不可避免的，而且商法的編纂，在開始的階段都使實施此項編纂的國家明顯的從中受益。但是，當我們用公正和批判的眼光看待此項發(fā)展時，我們開始懷疑，從長遠來看，不利因素是否超過有利因素。童克教授在考察英國和大陸商法時提到，“把民族主義納入法學領域是法國的法典編纂和德國歷史法學中令人遺憾的產物�！笔┤R辛格教授也注意到了 “源于法典所造成的各國法律制度在理解力方面的相互孤立的狀況�！�11 但即便是這個時期，商法的國際性并沒有被徹底扼殺。國與國之間的商事活動不會停止，那么調整這種國際商事活動的規(guī)則也同樣應該是超出國界的。雖然，在歐洲大陸把商人習慣法納入國內法要比普通法國家嚴格、徹底的多，但仍有許多法學家承認商法這一特征。如德國學者基爾克（Juliusvon Gierke）教授把德國商法 “是商人的法律，亦即大商人法律”視為德國商法的一大特征。他還談到，鑒于國際商品交換是商法的核心內容，因而它的特征之一是國際性。12 （三）二戰(zhàn)至今，新的商人習慣法時期 這一時期，各國間的經濟聯(lián)系空前緊密，全球經濟一體化浪潮風起云涌。正是在這種歷史背景下，商法的國際性復歸了。該時期的商法，是國際制法機構制定的普遍接受的，符合跨國市場交易的規(guī)則以及各種商事慣例。 重新發(fā)現(xiàn)商法的國際概念的特征和價值，代表了東西方法學家的共同呼聲。多數人認為，特別是東方的法學家們認為，思想上、政治上和經濟上的分歧不能構成在全球范圍內統(tǒng)一國際貿易法的障礙。彼得羅夫斯基寫道：“正如蘇聯(lián)的布萊特斯（Bralus）教授和奧維羅維天諾夫 （Oslrovilianov）教授……大不列顛的施米托夫教授以及世界各地的其他學者們所指出的那樣，商法對于開展所有資本主義與社會主義國家間的合作，具有重要意義�！苯菘怂孤宸タ说陌菟固乩锼箮欤˙yslricky）教授同樣也表明了他的觀點。他認為，盡管各國在政治、經濟制度上的目標不同，13該時期商法的國際性，一方面表現(xiàn)在一系列有重要影響的國際性條約不斷出現(xiàn)，如1946 年的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》、1974年的 《國際銷售貨物實效期限公約》、1978年的 《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等等；另一方面則表現(xiàn)在，自19世紀起國際間相繼出現(xiàn)了一系列旨在推動商法一體化的國際組織。如19世紀下半葉成立的國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際海事組織。20世紀以來國際間相繼成立的國際海洋法庭、國際商會、國際商會仲裁院、國際貨幣基金組織、聯(lián)合國國際貿易法委員會、關稅與貿易總協(xié)定成員國組織、世界貿易組織等等。 國際性是現(xiàn)代商法的最鮮明的標志�！艾F(xiàn)代商法不完全是從時間上界定的，它還有其作為現(xiàn)代商法的諸多標志，諸如總的趨勢是朝著具有普遍性和國際性的方向發(fā)展，正在實現(xiàn)著商法的全球性的統(tǒng)一�！�14 三、商法自身的性質決定了其國際性特征 （一）規(guī)范的技術性 從社會學角度來看，法律條款主要包括倫理性條款和技術性條款兩大類。一般而言+ 民法規(guī)范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規(guī)則，這些行為規(guī)則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調整對象的性質和特征以及調整手段的特點，民法條款絕大多數屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單常識和倫理判斷就可確定其行為性質，并不需要當事人必須具有豐富的法律知識和專業(yè)判斷能力，如欠債還錢，損壞物品要賠償等等，都是人們認為天經地義的事情。而且民法規(guī)范帶有很強的地區(qū)性、傳統(tǒng)性和民族性，因為民法作為市民社會的法，在其產生、發(fā)展過程中，是離不開市民日常生活的。民法是與一個國家、一個地區(qū)人們的生活方式、生活習慣、文化傳統(tǒng)甚至是基本國情密切相關的。所以可以說，民法是簡單商品生產完善法，小生產方式為其特征……其特點都是自我封閉、自給自足。15于是，民法在不同的國家在具體制度上往往差別很大，如在結婚最低年齡的規(guī)定上我國 《婚姻法》是男22 周歲、女20周歲，日本則規(guī)定：“男不滿18歲，女不滿16歲者，不得結婚�！�16其它國家亦有不同。 商法則不然，商法規(guī)范偏重于技術性，反映了現(xiàn)代經濟講求效率和便于國際貿易交往的要求，帶有很強的通用性和創(chuàng)新性。17商法最早起源于“商人法”，它產生時就具有較強的專門性及職業(yè)性。它是由商人階層自己組成的專門法院處理具體商事案例中自發(fā)形成的，實際上是商人階層普遍適用的習慣性做法，它凝結了商人階層在商事活動實踐中對商事活動規(guī)律的寶貴認識和經驗總結。而后雖經多次演化，“商人法”發(fā)展成為“商行為法”，但商法的基本特質并沒有變化，商法始終是對市場活動的直接調整�？梢哉f市場活動的基本內容、基本規(guī)則及基本運做方式翻譯成法律語言就成了商法規(guī)則，而這些具體規(guī)則又是對市場活動及其實踐方式的直接體現(xiàn)。有什么樣的市場交易方式和內容就相應有什么樣的商法規(guī)范進行調整，由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性和技術性，即商法規(guī)范中必然包含大量的技術性規(guī)范。這些規(guī)范不能簡單的憑倫理道德意識就能判斷其行為效果，如公司法中關于股東會的召集程序與決議方法、董事和監(jiān)事的選舉方法、商業(yè)帳簿的要求；票據法和海商法中更是明顯，如票據的獨立性、持票人的追索權、參加承兌、背書轉讓等，海商法中關于船舶碰撞、理算規(guī)則、海事賠償限制等。商法的這些技術性規(guī)范與民法的諸多倫理性規(guī)范形成了鮮明的對比。 商法的技術性特點，使其能夠沖破地域、文化傳統(tǒng)等等的限制，而為世界各國所普遍接受。 （二）內容的同源性 11世紀晚期和12世紀是商法發(fā)展的關鍵時期，該時期的商法是商人按自己商業(yè)習慣形成的行業(yè)行為規(guī)范，具有自律性的特征。這些規(guī)范的形成來源于商人們在進行跨地區(qū)、跨國商事活動的實踐總結，并且隨著社會和經濟的發(fā)展而不斷豐富、修正這些規(guī)范。盡管各國在一些具體的規(guī)定上不盡相同，但是從遙遠的中世紀到商品經濟高度發(fā)達的今天，商事活動中的一些規(guī)律以及規(guī)范仍然保留著中世紀商人法的影子。如海商法中古老的海難救助法律制度，近現(xiàn)代各海運國家都無例外的把海難救助作為海商法的主要內容加以規(guī)定。盡管該制度淵遠流長，經歷了漫長的歲月，但其以 “無效果，無報酬”為救助激勵手段和實現(xiàn)救助報酬條件的特點，卻始終得以沿襲和保存并使之成為海難救助這一特有法律制度的主要原則和重要標志。18 我國《海商法》也毫無例外的對這些制度進行了規(guī)定。 商法的主要內容，如關于商號、公司、票據、保險等方面的規(guī)定，都源于中世紀的商人自治法。這些自治法主要來源于商人在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些商事慣例是商人們長期進行商事活動的經驗結晶，具有相當的科學性和合理性，并且在各國制定成文商法時得到了廣泛的借鑒。所以雖然各國成文商法的具體規(guī)定有所差異，但在具體制度以及主要問題的規(guī)定上總有很大的統(tǒng)一性，即國際趨同性。 （三）適用的有效性 眾所周知，解決具有涉外因素的商事爭議可以借助于統(tǒng)一實體商事規(guī)范和沖突規(guī)范。沖突規(guī)范是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律規(guī)范的規(guī)范。19沖突規(guī)范調整的是存在法律沖突的國際民商事關系，它可以通過指明某種涉外民商事法律關系應適用何種法律來解決各國、各地區(qū)由于法律規(guī)定不同所帶來的不便，以達到確定當事人權利義務的目的。 但是沖突規(guī)范有自己致命的缺陷。（1）沖突法要求一國的法官除了熟悉本國的法律外，還必須熟悉外國的法律。這是因為之所以會適用沖突法，前提就是各國實體法存在差異。一國法官無法預知會產生什么樣的國際民商事關系，這就對法官提出了極高的要求。現(xiàn)實卻常常是由于法官不熟悉外國法律而在適用外國法時發(fā)生錯誤，導致不公平、不合理的判決結果。（2）沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預見性，再加上各國沖突法存在差別，這就給當事人提供了選擇法院的機會。當事人自然是選擇有利于自己的實體法，這也為不公平、不合理的判決結果提供了可能。（3）沖突法在調整存在法律沖突的國際商事關系時，作為一種間接規(guī)范，要最終確定商事關系中當事人的實體權利、義務關系，比起實體規(guī)范無疑多了一道選法的程序，而這道程序往往因為法官專業(yè)知識欠缺等等因素而耗時太長。很顯然，這又與商事活動所追求的快速、便捷、效率等觀念背道而馳。 所以，避免沖突要比解決沖突重要的多19 ，人們更愿意普遍接受能直接確定權利，義務的國際統(tǒng)一實體商事規(guī)范，國際貿易術語，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等在各國的廣泛應用，都充分說明了這一點。 四、要充分認識商法國際性，應對入世挑戰(zhàn) 加入WTO，不但是對我國經濟的巨大機遇和挑戰(zhàn)，也同時對我國商事立法提出了更高的要求。要充分認識到經濟的全球性，更要認識到商法的國際性。 入世前，我國的商事立法已經開始注意借鑒國際商事條約和商事慣例并且取得了很好的效果。如我國《合同法》的制定充分借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的一些原則，《海商法》更是廣泛吸收了包括《維斯比規(guī)則》、《1976年海事索賠責任限制》等在內的大量國際條約和國際慣例。因為做到了與國際接軌，這兩部法律被認為是具有 現(xiàn)代性、先進性、技術性的立法典范。同時，在我國很多民商事法律規(guī)范中也有不少關于適用甚至是優(yōu)先適用國際條約或國際商事慣例的規(guī)定。如《中華人民共和國民法通則》第142 條第2 款和第3款：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例�！吨腥A人民共和國票據法》第96條第2款：本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例�！吨腥A人民共和國海商法》第268條第2款：中華人民共和國和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。入世以后我國已經把商事立法盡快與國際接軌、與WTO規(guī)則接軌提上了日程。入世至今短短的一年來，我國已對包括《商標法》、《著作權法》等多部法律進行了修改 ，這也向世界表明我國加快商法國際化的決心。但是，我國的商事立法從總體上來說與國際先進水平還有相當的差距，特別是與WTO規(guī)則有很大的出入。我國商法國際化的進程既不能患得患失、裹足不前，又不能急功近利、一蹴而就。筆者借此提出自己的幾點想法： （一） 要注意貫徹國際商事慣例優(yōu)先的原則 國際商事慣例，也可稱之為國際貿易慣例，是指國際商事交易中的國際習慣和慣例，它大致包括在國際合同、運輸、保險、支付與仲裁等方面存在的國際慣例，是現(xiàn)代商人法的主要淵源和表現(xiàn)形式。這些慣例是長期商事交往的經驗結晶，體現(xiàn)了人類商事法律實踐的普遍性的歷史定則。22 我國在入世后，國際商事活動將更加頻繁，在這些商事活動中必然會涉及到國際商事慣例的適用問題。如前所述，國際商事慣例是在漫長的商事實踐中逐漸形成的，其合理性顯而易見。所以在我國法律或國際商事條約沒有規(guī)定的情況下，應該優(yōu)先適用國際商事慣例。而在我國的商事立法中與國際商事慣例不符甚至矛盾的，要著手進行修改， 因為國際商事慣例的技術性、普遍性決定了與之相背必然導致對外商事活動的不便。 （二）對于加入或者締結國際商事條約的問題，要根據我國國情，量力而行。由于一部分國際商事條約是在特定的歷史條件下締結的，或者說是適應不同利益集團的產物。而我國有自己特殊的國情，經濟也處于特定的發(fā)展階段，一些商事條約未必會對我國的經濟產生積極的影響，是否加入或締結這樣的條約要慎重。 當然，我國既然已經加入WTO，必然要承擔相應的義務，加入這些必要的義務性條約，也是不能回避的。對于那些自愿加入的國際商事條約，以及在自愿締結的多邊或雙邊國際商事條約時一定要實事求是，立足國情。 注釋： 1.徐學鹿主編：《商法學》，中國財經出版社97年版，第3頁。 2.郭建華：《國際商法》，中國金融出版社95年版，第7頁。 3.王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社96年版，第33頁。 4.徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社99年版，第14頁。 5.12.13.14.施米托夫 （英國）著，趙秀文等譯《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社93年版，第12頁，第10頁，第4頁，第124頁。 6.施米托夫（英國）著，趙秀文等譯《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社93年版，第 4頁。 7.徐學鹿主編：《商法學》，中國財政經濟出版社99年版，第4頁。 8.趙萬一主編：《商法學》，法律出版社2001年版，第43頁。 9.覃有土主編：《商法學》，中國政法大學出版社99年版，第35頁。 10.11.伯爾曼（美國）：《法律與革命》，中國大百科全書出版社93年版，第416 論商法的國際性頁。 15.徐學鹿：《論商法的概念》，徐學鹿主編《商法研究》第二輯，人民法院出版社，第23頁。 16.徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社99年版，第39頁。 17.王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第731條。 18.顧耕耘：《關于商法基礎理論的幾個問題》，載徐學鹿主編《商法研究》第三輯，人民法院出版社。 19.崔明霞主編：《海商法概論》，中國財經出版社98年版，第202頁。 20.韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社97年版，第136頁。 21.施米托夫（英國）主編：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社19年版，第19頁。 22.鄭遠民：《現(xiàn)代商人法理論的提出及對我國的影響》，載《法學評論》2000年第3期。 李 軍
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