|
論商法的獨立性
論商法的獨立性 所謂商法的獨立性，至少涉及對三個問題的認(rèn)識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，是商法包容經(jīng)濟(jì)法抑或經(jīng)濟(jì)法包容商法。對這些問題的不同認(rèn)識，不僅直接影響到對商法學(xué)科性質(zhì)、地位的認(rèn)識，對商法學(xué)科的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)的法治建設(shè)無疑也具有重要影響。 一、民商合一與民商分立：形式商法的獨立性問題 考察大陸法系國家民商法的歷史進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)：自1807年法國實行民商分立的立法模式后的近百年中，大陸法系多數(shù)國家均仿法國立法模式，分別制定了自己的民法典與商法典，如德國、日本、西班牙、盧森堡、比利時、葡萄牙、荷蘭、阿根廷、墨西哥等。但進(jìn)入20世紀(jì)后，以瑞士民法典的制定為開端，大陸法系國家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰國、意大利、俄羅斯、匈牙利、蒙古、老撾等。造成這種立法模式的變化，究竟是歷史的巧合還是有其深刻的社會經(jīng)濟(jì)根源？對于民商合一與民商分立的立法模式，早在我國清末法制改革和民國政府制定民法時就有過激烈爭論。由立法院院長胡漢民提交的《‘民商劃一’提案審查報告書》集中闡述了民商合一的立法理由，這個議案議最終被民國議會通過。其主要理由有：因我國歷史關(guān)系，商人本非特殊階級；因社會發(fā)展進(jìn)步，認(rèn)為民商合一有相當(dāng)理由；民商合一為世界之最新發(fā)展趨勢；人民在法律上應(yīng)一律平等，不宜因職業(yè)而分別立法；什么是商行為，難以區(qū)分；商法僅系民法之特別法，分別立法重復(fù)之處甚多，如一方為商人，一方非商人，發(fā)生適用困難。1日本學(xué)者我妻榮先生是民商分立的積極支持者，針對上述報告書曾作過精辟的論述。他認(rèn)為：民商分立是基于歷史的沿革，是商法的特殊性沿革的結(jié)果；商法的進(jìn)步性與立法修改難易沒有關(guān)系；商法具有國際化趨勢，為適應(yīng)國際的發(fā)展仍有把商法作為特別法的必要；基本平等的理由而主張民商合一，實際上只是表面的觀察；民商兩法雖難于區(qū)別，但商法仍有其獨立的范圍；商法雖不如民法那樣系統(tǒng)，但不能說商法不能有系統(tǒng)的法典；商法作為民法的特別法，如硬將商事原理納入民法之中，則會發(fā)生適用上的困難。2以后民法學(xué)者主張民商合一或民商分立，概莫以之為基礎(chǔ)展開論證。 西方國家的商法起源于歐洲中世紀(jì)地中海沿岸的商人習(xí)慣法。在歐洲中世紀(jì)漫長的封建社會，一直以農(nóng)業(yè)種植和莊園經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)，封建法和教會法占據(jù)統(tǒng)治地位。封建統(tǒng)治者采取的是重農(nóng)抑商的統(tǒng)治政策，教會法更是嚴(yán)格限制商人的活動，認(rèn)為商事買賣有背于基督倫理，禁止借本經(jīng)商，反對高利貸。進(jìn)入11世紀(jì)以后，地中海沿岸的航海貿(mào)易逐漸繁榮，形成了商人較為集中的幾大商業(yè)城市。為了擺脫封建法和教會法對商事活動的限制，爭取自由，商人們紛紛成立了自己的行會，即“商人基爾特”。商人基爾特為了維護(hù)商人的利益，解決商人之間的糾紛，制定了僅適用于商人的行會規(guī)章，有自己的商事習(xí)慣和裁判規(guī)則，甚至成立了自己的商事法院。這種商人習(xí)慣法歷經(jīng)11世紀(jì)至14世紀(jì)幾百年的發(fā)展，對大陸法系各國的民商立法產(chǎn)生了重要影響中世紀(jì)末，特別是16世紀(jì)后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，歐洲一些國家封建割據(jù)勢力逐漸衰落，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的教會法開始被廢棄，統(tǒng)一的民族國家逐步形成，早期的自治城邦也已不復(fù)存在。隨著國家政權(quán)的日益強(qiáng)大，商事習(xí)慣法逐漸被國家的商事立法所取代。最早進(jìn)行商事立法的是法國。1563 年法國即已設(shè)立商事法院，并任命商人為法官負(fù)責(zé)處理商事案件。1673年路易十四統(tǒng)治時期頒布《陸上商事條例》，1681 年又頒布《海事條例》。至法國大革命勝利后，拿破侖為了鞏固勝利成果，繼1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。實際上，法國之所以實行民商分立，并非出于理性的認(rèn)識與選擇，主要是考慮到法國已有商事單行法100多年，既不將其廢除，也不并入民法中，而是將其合并成商法典。自《法國商法典》頒布后，歐洲大陸各國紛紛仿效，分別制定了各自的商法典。這種民商分立體制的形成，主要是由于歐洲大陸各國在資本主義早期發(fā)展中所形成的商人特殊階層及其特殊利益，以及源于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法的影響。 進(jìn)入20世紀(jì)以后，民商分立體制受到了第一次挑戰(zhàn)。最早提出民商合一理論的是1847年意大利學(xué)者摩坦尼利（Mitanelli），從立法上得到承認(rèn)的是1907年瑞士民法典。受其影響，以后大陸法系各家大多采取這一立法體制，意大利原屬民商分立，有1865年民法典和1882年商法典，后在1942年合并為新的民法典。究其原因，乃是根植于社會經(jīng)濟(jì)條件的變化。這是因為，資本主義經(jīng)過近百年的發(fā)展，商事活動的規(guī)模和程度都得到了空前的發(fā)展。表現(xiàn)為：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成為工業(yè)家，商人企業(yè)化而進(jìn)入生產(chǎn)領(lǐng)域；生產(chǎn)者直接成為商人，并直接為商業(yè)進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)。第二，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能融合為一。商業(yè)了職能已從交換過程向生產(chǎn)領(lǐng)域滲透，商業(yè)職能不再局限于買賣，也向代理、采購、倉儲、運輸、居間、零售等職能發(fā)展。第三，商人特殊階層及其特殊利益的進(jìn)一步消失。與之相適應(yīng)，出現(xiàn)了“從身份到契約”的立法趨勢，要求削弱身份在商事活動中的影響，統(tǒng)一市場行為立法。 在我國，實行民商合一抑或民商分立，不是基于立法技術(shù)的原因，而是取決于社會經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實需要。由于長期受計劃經(jīng)濟(jì)的影響，商品經(jīng)濟(jì)的觀念、商人意識非常缺乏，商人權(quán)利未得到應(yīng)有承認(rèn)與保障，為此應(yīng)通過商事立法來提高商人意識，規(guī)范商人行為，保障商人權(quán)利。但另一方面，市場經(jīng)濟(jì)需要統(tǒng)一的行為規(guī)則，要打破行業(yè)壟斷和地方保護(hù)，淡化身份在市場競爭中的作用。尤其是面臨國際經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展趨勢，我們應(yīng)該適應(yīng)私權(quán)一體保護(hù)和建立大民事格局的要求，不分商人和非商人，通過民法典的制定來建立統(tǒng)一的市場行為規(guī)則，近年來的民事立法如合同法就體現(xiàn)了這一要求。從立法技術(shù)層面來考慮，要制定形式上的商法典，則必須協(xié)調(diào)商法總論與分論的關(guān)系。商法總論至少應(yīng)包括商主體、商行為、商事登記、商號、商業(yè)賬簿等，但這些制度能否統(tǒng)一適用于商法分論各項制度不無疑問。公司、企業(yè)為主體，證券、票據(jù)為客體，保險為行為，破產(chǎn)為程序，海商著眼于地域范圍，如果要將公司法、企業(yè)法、證券法、保險法、票據(jù)法、海商法、破產(chǎn)法等商事單行法統(tǒng)一于商法總論之下，也會存在適用上的困難。如果將商法具體制度與民法相連，則公司與企業(yè)法是民事主體制度的一部分，證券、票據(jù)是民法中物的特殊形態(tài)，破產(chǎn)是企業(yè)法人終止與償債程序的特別規(guī)定，保險法是民法保險合同的擴(kuò)展，海商法是陸上貿(mào)易的沿伸。顯然，民商合一更有利于民法與商法制度的內(nèi)部協(xié)調(diào)。 二、民法與商法的區(qū)分：實質(zhì)商法的獨立性問題 民法與商法同為私法，商法的調(diào)整對象是民法調(diào)整對象的一部分，商法的基本原則來源于民法的基本原則，民法中的各種基本制度是商法的依據(jù)�？傊诿裆毯弦坏牧⒎w制下，商法是作為民法的特別法而存在的。但是，這并不妨礙實質(zhì)商法的獨立性，而是應(yīng)當(dāng)在民法典的統(tǒng)率之下通過制定商事單行法的方式使商法保持相對的獨立性。實質(zhì)商法的獨立性，不僅是完善商法制度和體系、結(jié)構(gòu)的要求，也是維護(hù)傳統(tǒng)民法體系的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性的必然反映。實質(zhì)商法的獨立性源于民法與商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法等方面的區(qū)分： 第一，商法有獨特的調(diào)整對象。商法調(diào)整的是商事關(guān)系，包括商事交易關(guān)系和商事組織關(guān)系。從商法調(diào)整的交易關(guān)系來看，其具有以下特點：商事交易主體從自然人到商事公司；交易客體從特定物到種類物，從有形商品到無形的證券化、票據(jù)化的權(quán)利；交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到追求營利；交易關(guān)系鏈由短到長；交易特點從隨機(jī)性到營業(yè)性；交易條件從任意到定型化。從商法調(diào)整的組織關(guān)系來看，其規(guī)范的是以營利為目的的商人，包括商個人、商合伙和商法人。其惟有通過商業(yè)登記依法取得經(jīng)營資格才具有商事能力，從事商事活動。 第二，商法有獨特的調(diào)整方法。與民法注重自由和公平不同，商法更注重營利。在各國商法中，無論是其商業(yè)登記制度、商業(yè)賬簿制度、商業(yè)財產(chǎn)制度、商號制度，還是有關(guān)交易、代理、倉儲、票據(jù)、證券、海商、保險等特別法規(guī)則，無一不考慮商事活動的營利性。商法中有關(guān)利率、結(jié)算、稅收、公示原則，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原則，都從不同角度反映了商法強(qiáng)調(diào)營利目的的價值取向。 第三，商法有獨特的調(diào)整原則。為了保證商法的營利性，商法確立了商主體法定原則、維護(hù)交易安全原則、促進(jìn)交易迅捷原則和保障交易公平原則。商法所確定的這些基本原則與民法基本原則有著本質(zhì)的區(qū)別：商主體法定原則在于強(qiáng)化商事組織關(guān)系，保障社會交易安全和第三人利益；維護(hù)交易安全原則主要表現(xiàn)為對商事交易條件采取強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義的統(tǒng)制；促進(jìn)交易迅捷原則節(jié)省交易時間、降低交易成本，表現(xiàn)為短期消滅時效、交易形態(tài)和交易客體的定型化；保障交易公平原則是對商人的道德要求，表現(xiàn)為平等交易、誠實信用及情事變更等原則要求，與民法所強(qiáng)調(diào)的公平原則有著不同表現(xiàn)。 第四，商法有相對獨立的體系和結(jié)構(gòu)。自法國制定商法典以后的近百年中，各國商法典所包含的內(nèi)容雖然有所不同，立法形式也有差別，如法國商法典實行的是客觀主義立法即商行為立法模式，而德國則實行主觀主義立法即商人法立法模式，日本則實行折衷主義立法模式。但一般都把商人、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商號、商業(yè)使用人等列入商法總則，而對公司、證券、票據(jù)、保險、破產(chǎn)、海商等內(nèi)容或是通過商法典一并加以規(guī)范，或是將其一部分單獨立法，如德國《有限責(zé)任公司法》，日本的《破產(chǎn)法》。而自瑞士實行民商合一的立法體制后，雖然通過民法典將商事行為統(tǒng)制于商法典之中，但大多數(shù)國家仍通過制定商事單行法將公司、證券、票據(jù)、保險、破產(chǎn)、海商等內(nèi)容保留下來，商法的體系和結(jié)構(gòu)并未因民商合一的立法體制而受到破壞。從我國現(xiàn)行民商立法的實踐來看，也是在以《民法通則》為民事活動基本法的基礎(chǔ)上，通過制定一系列商事單行法的方式來協(xié)調(diào)民法與商法的關(guān)系。 三、從民商法到經(jīng)濟(jì)法的跨越：商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題 商法獨立性面臨的另一個挑戰(zhàn)是“經(jīng)商合一”論。這種理論認(rèn)為，以市民社會為基礎(chǔ)的民商法屬于私法，“市民社會”本能地抗拒國家與社會握手言和并開展深度合作，反對國家承擔(dān)協(xié)調(diào)、管理經(jīng)濟(jì)，提供公共產(chǎn)品及參與各種經(jīng)濟(jì)活動的職能；民商合一和私法的公法化已使商成無以依皈之物，市民社會“的終結(jié)就是經(jīng)濟(jì)國家、經(jīng)濟(jì)”法的興起，從民商法到經(jīng)濟(jì)法是不可逆轉(zhuǎn)的時代跨越。3由此，公法化了商法應(yīng)當(dāng)由以維護(hù)整體平衡和自由公正的經(jīng)濟(jì)秩序為己任的經(jīng)濟(jì)法所取代。果真如此嗎？筆者不以為然。民商法為市民社會和自由商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，市民社會的基本理念是主體地位的平等性、意志的自由性和行為的自治性，表現(xiàn)在商法上則是商事自由和商人自治。私法的公法化反映了現(xiàn)代社會國家公權(quán)對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)的必要性。但正如學(xué)者所指出的，私法的本質(zhì)并未改變，它不是在公法化，而是在社會化。4公法規(guī)范都是強(qiáng)制性規(guī)范，但強(qiáng)制性規(guī)范并不等于公法規(guī)范，私法領(lǐng)域中的強(qiáng)制性規(guī)范仍可能是私法性質(zhì)。作為私法規(guī)范性質(zhì)的任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范的增減，只表明民事主體在某領(lǐng)域活動自由度有所不同。私法的公法化實際上是私法領(lǐng)域意思自治受到社會公益的影響而在一定范圍內(nèi)有所讓步，即私法由過分強(qiáng)調(diào)個人主義、自由精神和權(quán)利絕對變以私法對個人權(quán)利與社會公益都給予關(guān)注的狀態(tài)。 民法、商法、經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)條件下維護(hù)市場主體合法民事權(quán)益，規(guī)范市場交易行為、保障交易安全，維護(hù)國家整體經(jīng)濟(jì)利益的最為重要的基礎(chǔ)性法律。民法的作用在于維護(hù)民事主體的合法民事權(quán)益，注重經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)民主；商法集中體現(xiàn)了國家公權(quán)干預(yù)與民法私權(quán)保護(hù)下對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行調(diào)整的結(jié)果，具有民法的私法性與經(jīng)濟(jì)法的公法性的兩重性質(zhì)；經(jīng)濟(jì)法是國家通過法律手段、運用行政權(quán)力來對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行適度干預(yù)和調(diào)控。從民商法與經(jīng)濟(jì)法兩者產(chǎn)生的原因、性質(zhì)和理念等方面來看，商法和經(jīng)濟(jì)法各有其存在的理由。表現(xiàn)為：第一，從兩者歷史發(fā)展階段的原因來看，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法相繼出現(xiàn)。商法的產(chǎn)生是對民法一般性調(diào)整不足而不能適應(yīng)具有簡捷、高效、安全、營利要求的商事活動的揚(yáng)棄和發(fā)展；經(jīng)濟(jì)法的形成則是對商法強(qiáng)調(diào)商人營利和商事行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權(quán)利，造成整體不平衡的糾正。商法是經(jīng)濟(jì)活動中的基礎(chǔ)性、前置性法律，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)活動中的平衡性、后續(xù)性法律。第二，從兩者性質(zhì)和理念來看，商法是屬于具有公法因素的私法，強(qiáng)調(diào)商人間的平等，商事交易的自由、效益和安全；經(jīng)濟(jì)法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律價值理念被側(cè)重于從公法的角度去闡釋，經(jīng)濟(jì)法更強(qiáng)調(diào)社會整體經(jīng)濟(jì)效益，反對暴利和私權(quán)絕對。第三，從兩者的基點和作用過程來看，商法立足于確認(rèn)和保護(hù)商人的地位和利益，強(qiáng)調(diào)商人的營利性；經(jīng)濟(jì)法的基點是國家整體經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的多元化和經(jīng)濟(jì)資源的合理分配，強(qiáng)調(diào)社會經(jīng)濟(jì)利益的整體平衡性。商法的作用過程是立足個別，兼顧一般；經(jīng)濟(jì)法的作用過程是立足一般，兼顧個別。第四，從兩者的內(nèi)容和制度來看，商法主要規(guī)定商人的地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果、商事登記、商號、商業(yè)賬簿等，并形成了總則、公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等商法制度；經(jīng)濟(jì)法主要規(guī)范商事活動中的 競爭關(guān)系、經(jīng)濟(jì)資源配置關(guān)系、社會保障關(guān)系、產(chǎn)業(yè)發(fā)展 與調(diào)整關(guān)系等，形成了反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、社會 保障法、產(chǎn)業(yè)調(diào)整法、財政與稅收法等法律制度。5 另一方面，雖然民法、商法、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象、性質(zhì)及作用等各不相同，但其基本目標(biāo)和功能是一致的。即：民商法作為私法是從維護(hù)市場主體的民事私權(quán)的角度出發(fā)來規(guī)范和調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法則是從合理運用國家公權(quán)，通過對民事私權(quán)的適當(dāng)干預(yù)來規(guī)范和調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)，它要求建立公平、公正、自由、競爭有序、充滿效率的經(jīng)濟(jì)秩序，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法作為市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，理應(yīng)以建立這一經(jīng)濟(jì)秩序為共同目標(biāo)。同時，民法所確認(rèn)的公共利益、誠實信用、公序良俗等基本原則及運用，正表明民法調(diào)整方法本身存在局限性，這正是經(jīng)濟(jì)法得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)；而經(jīng)濟(jì)法所強(qiáng)調(diào)的社會整體經(jīng)濟(jì)利益和國家經(jīng)濟(jì)安全，不僅確認(rèn)了經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)和地位，也彌補(bǔ)了民商法自身的不足。第三，市場經(jīng)濟(jì)的法制化，實質(zhì)上是要求建立一種權(quán)力與利益分配的合理機(jī)制，絕對的私權(quán)神圣或國家利益至上都是不足取的，從民商法的歷史沿革及發(fā)展、經(jīng)濟(jì)法學(xué)科性質(zhì)爭論的變化，以及商法的公法化趨勢，實際上表明了民商法對公權(quán)的依賴和權(quán)力機(jī)制的運用，通過私權(quán)的部分限制，來實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟(jì)利益的平衡和國家經(jīng)濟(jì)安全。 參考文獻(xiàn)： 1.梁慧星.民法總論[M] .法律出版社1996.P12。 2.（日）我妻榮.中華民國民法債篇總則概論[M].有斐閣出版P9-14。 3.史際春、陳岳琴.論從市民社會和民商法到經(jīng)濟(jì)國家和經(jīng)濟(jì)法的時代跨越 [J]民商法學(xué) 2002.2.史際春、陳岳琴 . 論商法[J]中國法學(xué) 2001.4。 4.馬俊駒.我國當(dāng)前民商法研究的幾個重要問題[J]東吳法學(xué)2001.年號。 5.覃有土.商法學(xué)。中國政法大學(xué)出版社1999.P65-66。 熊進(jìn)光
|