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經(jīng)濟分析方法在民商法研究中的運用
經(jīng)濟分析方法在民商法研究中的運用 [摘要] “入世”不僅意味著中國成為全球市場的重要成員，同時也意味著我們將和世界上眾多經(jīng)濟大國在同一規(guī)則體系下開展合作與競爭，這一因素勢必對我國現(xiàn)有的法律制度與法律體系產(chǎn)生極大的影響。我國現(xiàn)行的法律制度中有許多與WTO規(guī)則不相適應，特別是與貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易及相關投資和知識產(chǎn)權等聯(lián)系最為密切的民商法律制度尚顯稚嫩，很不健全。如何遵循WTO的基本原則和規(guī)則，深入研究、積極探索我國民商法律制度改革的指導思想和具體做法，這是我國法學界所面臨的一大重要課題。 [關鍵詞] WTO 民商法 改革 （一）WTO對我國民商法挑戰(zhàn) 1.WTO基本精神對中國民商法理念的挑戰(zhàn)。實行市場經(jīng)濟，是WTO成員國的基礎性條件。WTO的宗旨在于通過制定國際多邊規(guī)則，規(guī)范國際多邊貿(mào)易行為，組織多邊貿(mào)易談判，解決成員間的貿(mào)易爭端，從而在更大范圍內(nèi)用市場來配置各國資源，以達到運用世界資源的最優(yōu)化，推動國際貿(mào)易和國際投資發(fā)展的自由化，最終實現(xiàn)市場經(jīng)濟的全球化。在經(jīng)濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規(guī)則、原則中[1]，如WTO的非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿(mào)易原則和公平競爭原則，反映了國際大市場尋找自由、平等、公平的基本理想，是經(jīng)濟自由主義思想的集中體現(xiàn)，而這些基本原則和精神恰是與現(xiàn)代民商法理念相吻合的。現(xiàn)代民商法理念是對現(xiàn)代民法一種理性基礎最根本和最全面的認知和把握，既是現(xiàn)代的，又是對傳統(tǒng)的揚棄和發(fā)展，或者說是根植于傳統(tǒng)民商法文化的民法理念在現(xiàn)代文明下的積淀與合理整合，具體說來，就是自由與正義、公平與效率的和諧統(tǒng)一。但由于我國長達數(shù)千年的封建統(tǒng)治，加之社會主義制度建立后長期實行計劃經(jīng)濟體制，主體平等、意思自治、私權神圣的民商法理念缺乏適于生長的社會土壤，導致現(xiàn)代民商法理念在中國社會的嚴重缺失。如何培育、傳播進步的民商法理念，對中華法系的法律傳統(tǒng)進行創(chuàng)造性轉化，使其與WTO的基本精神保持同向性，已成為當代民商法理論界與實務界面臨的巨大問題。 2.WTO對中國民商法制度的挑戰(zhàn)。WTO旨在努力促使資源跨越國家和區(qū)域界限而進行自由流動，建立起一個開放、完整、健全和持久的多邊貿(mào)易體制，在全球范圍內(nèi)組織生產(chǎn)、銷售和分配，從而推動全球貿(mào)易自由化進程。因而WTO的規(guī)則是市場經(jīng)濟的本質體現(xiàn)。從法律經(jīng)濟學的視角來觀察，WTO作為制度的供給者為其成員國提供了相對完善的“游戲規(guī)則”，基本上滿足了國際貿(mào)易發(fā)展的需要。而我國加入WTO后，必將履行相應的承諾，整理、修改現(xiàn)行法律制度，采用國際通行的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，保持立法與WTO規(guī)則的和諧統(tǒng)一。民商法作為私法，是配置市場資源、調整市場經(jīng)濟的基礎性法律。在逐步建立與完善社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，我國已初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權制度和社會保障制度等民商法律制度。然而，從立法現(xiàn)狀來看，我國民商法規(guī)范長期以來一直處于供給不足的狀態(tài)。民商法規(guī)范在質量、數(shù)量、體系化方面尚不能很好地滿足經(jīng)濟發(fā)展和司法實踐的需要。具體表現(xiàn)在民商法立法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過法律條文；立法內(nèi)容有缺漏，空白點甚多；立法內(nèi)容落后于社會實踐；一些民法規(guī)范缺少其他部門法的配套支持而無法實施[2].因此，直面WTO對我國民商法的挑戰(zhàn)，檢視有關民商法律制度，完善相關“游戲規(guī)則”，加強民商立法的數(shù)量與質量，是當前我國民商法領域的當務之急。 （二）改革與完善我國民商法律制度的指導思想 盡管WTO與我國民商法律制度存在眾多的不和諧，但這種齟齬主要是由我國特殊的歷史發(fā)展進程造成的，是傳統(tǒng)法制觀念與現(xiàn)代法制文明相碰撞所導致的畸形變異。通過進一步研析，我們應清醒地認識到，WTO與民商法同樣屬于市場經(jīng)濟制度條件下的產(chǎn)物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現(xiàn)代民商法制度所追求的理念[3].所以，我們完全可以抓住“入世”帶來的良好機遇，借助WTO的外力助推，實現(xiàn)我國民商法律制度的國際化、現(xiàn)代化、科學化。中國“入世”后，從表面上看，它對中國法律的影響主要表現(xiàn)在涉外經(jīng)濟法律法規(guī)方面，其實，WTO對中國法律的影響幾乎涉及中國法律的所有領域。在WTO諸多法律文件中，《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最后文件》“附件一”中的《多邊貨物貿(mào)易協(xié)議》以及《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》（TRIMS協(xié)定）；《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS協(xié)定）及其附件；《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等進一步完善了國際貨物貿(mào)易的法律制度，大大拓寬了原GATT體制下的國際法律合作的廣度。而更為重要的是，WTO法作為駕馭和協(xié)調經(jīng)濟全球化最為重要的法律，充分發(fā)揮其在國際民商事務領域中的獨有作用，有助于推動成員國國內(nèi)民商法律制度的變革與發(fā)展。 “入世”后，我國應如何采取適當措施，協(xié)調國內(nèi)民商法與WTO相關規(guī)則的不一致，切實履行我們的承諾，以確保并真正實現(xiàn)“入世”所產(chǎn)生的利益，這是一個不可回避的、亟待解決的現(xiàn)實問題。是徹底修改國內(nèi)民商法，保持與WTO法的完全一致；還是另辟蹊徑，實行漸變的“改良”，整理并逐步修改與完善我國民商法律制度？這是涉及到迎接WTO挑戰(zhàn)、改革我國民商法指導思想的大問題。 近十年來，我國頒布了大量的民商法律法規(guī)，形成了以《民法通則》為核心，系列單行法并存，諸多法規(guī)與司法解釋互為補充的立法格局。但總體來說，我國民商法由于多種因素造成的先天不足，與WTO所確認的原則、規(guī)則和制度存在眾多不一致的情形，迫切需要適當?shù)男薷模月男形覀兊膰H義務。首先，民商基本法的內(nèi)容過于簡單化、原則化，“立法宜粗不宜細”的立法思想使得許多財產(chǎn)關系無法可依，同時也造成了法律解釋的過度膨脹。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重視我國社會、經(jīng)濟、文化生活的急劇變化，甚至忽視我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實，致使相當部分的民商法律法規(guī)遠遠落后于社會實踐和法學理論研究�！坝捎谌狈α⒎ǖ臉藴屎褪痉�，加上部門保護主義和地方保護主義，許多部門立法、地方立法程序混亂、技術粗糙，導致某些領域的法規(guī)、規(guī)章雜亂無章，互相重疊、互相沖突，造成法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容頻繁變動，朝令夕改。這不僅給外商的生產(chǎn)、經(jīng)營帶來許多不便和干擾，而且也使國內(nèi)企業(yè)無所適從。”[4]為此，我們應在認真研究WTO基本原則、規(guī)則和制度的基礎上，從我國的實際出發(fā)，更新立法觀念，清理、整合現(xiàn)有民商法律體系，適時廢、改、立，強化統(tǒng)一立法，保證立法的開放性及適度的前瞻性。 在將WTO基本規(guī)則內(nèi)國化、加強國內(nèi)民商法與WTO法趨同性的同時，我們更應強化防范意識，注意巧妙運用WTO法，趨利避害，維護國家經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，最大限度的保護本國經(jīng)濟利益。這涉及到我國民商法改革發(fā)展的“路徑選擇”問題。在現(xiàn)有經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的WTO規(guī)則體系，發(fā)達國家無疑占據(jù)主導和中心地位，其所推動的國際貿(mào)易體制很難顧及各方利益，尤其是發(fā)展中國家往往成為經(jīng)濟全球化、貿(mào)易自由化的犧牲者。發(fā)展中國家與發(fā)達國家在經(jīng)濟力量上的巨大懸殊使得WTO現(xiàn)有規(guī)則體系很難達到實質公平的結果，所以我們在改革民商法律制度時不能盲目追求一步到位，與國際規(guī)則保持高度一致，畢其功于一役；不應簡單照搬WTO規(guī)則，而應以其原則為基本參照，結合我國具體國情，對WTO進行創(chuàng)造性移植，同時充分利用WTO各協(xié)議為發(fā)展中國家提供的優(yōu)惠待遇，最大限度地維護國家的經(jīng)濟利益。對于我國民商法中沒有規(guī)定而在WTO法中有規(guī)定且符合我國利益的，我們應適時吸收并加以規(guī)制；對于國內(nèi)民商法的某些規(guī)定于我國不利而WTO法的相關規(guī)定符合現(xiàn)代民商法立法趨勢的，我們應盡快加以修改；而對于與我國民商法相沖突的且可能是不公正的WTO的原則、規(guī)則及制度，我們不必匆忙地加以修改，而是爭取機會改變這類不合理的規(guī)范。 （三）改革與完善我國民商法律制度的具體設計 1.健全市場主體制度�！叭胧馈奔涌炝酥袊�(jīng)濟的市場化。經(jīng)濟市場化首先表現(xiàn)為市場經(jīng)濟主體地位和待遇的平等化。這種平等化是WTO的非歧視性原則的要求。WTO的非歧視原則包括最惠國待遇原則和國民待遇原則�！胺瞧缫曉瓌t突出地體現(xiàn)了對待不同市場主體所需要的平等精神”[5]，所以WTO對于市場主體的基本態(tài)度是：不分內(nèi)國與外國、個人與企業(yè)，所有市場主體均享有平等的參與市場競爭的權利，都實行一體化的保護。民商法作為市場經(jīng)濟的基本法，以調整、規(guī)范平等民事主體之間的商品經(jīng)濟關系為其主要內(nèi)容，主體法律地位平等、權利義務對等是民商法最本質的特征。而我國現(xiàn)行市場主體制度還保留了部分計劃經(jīng)濟體制、有計劃商品經(jīng)濟體制條件下政府干預的成分，身份上不平等，內(nèi)容上不完善。為此，我們必須根據(jù)WTO規(guī)則的要求，不斷健全市場主體制度。一方面，改變對內(nèi)國與外國企業(yè)分別立法、區(qū)別對待的做法。根據(jù)WTO的國民待遇原則，成員國應給予內(nèi)外資企業(yè)以同等待遇，廢除對內(nèi)外資企業(yè)的差別待遇和低國民待遇，同時擯棄現(xiàn)行的對外資企業(yè)稅收方面的“超國民待遇”；另一方面，破除對待市場主體的計劃經(jīng)濟色彩。我國現(xiàn)行的民商法制度中存在著以所有制形式為標準劃分企業(yè)類型，實行差別待遇的情形。這種企業(yè)立法形式的，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟色彩十分濃厚。我們應參照WTO規(guī)則和西方國家的通行做法，按組織形式進行分類來分別立法，而不依出資人身份的不同即所有制形式、經(jīng)濟性質的不同而區(qū)別立法，以真正體現(xiàn)市場主體的平等，與國際接軌。 2.建立現(xiàn)代化的物權法律制度。我國目前以《民法通則》為核心的民商法體系，最大的不足在于對物權法律規(guī)范的欠缺。過去我國一直怠于對產(chǎn)權歸屬及私權保護作出法律上的規(guī)定，這一做法勢必影響中國市場主體在WTO規(guī)則體系下的國際競爭�！爸挥薪∪餀嘀贫龋袊F(xiàn)行的以公有制為主，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本制度才能鞏固與發(fā)展�！盵6]在逐步完善所有權、用益物權和擔保物權制度的過程中，最重要的是明確國有企業(yè)的產(chǎn)權歸屬和確立農(nóng)村土地經(jīng)營的合法地位。只有真正確立國有企業(yè)的法人財產(chǎn)所有權，賦予企業(yè)獨立的市場地位，并同時建立有效的約束機制，才能真正地解決國企困境。而為有效解決“三農(nóng)”問題，全面實現(xiàn)農(nóng)村的小康和現(xiàn)代化，必須通過物權法律制度來確立農(nóng)村土地經(jīng)營權的物權性質，切實保障土地經(jīng)營者的權益�！叭胧馈焙笪覈鴮⒅鸩介_放相應的農(nóng)產(chǎn)品市場，以滿足WTO相關協(xié)議的要求。相對于落后的農(nóng)村生產(chǎn)技術而言，物權制度對土地權益的保護的缺乏問題更顯突出，它已成為制約農(nóng)村發(fā)展的“瓶頸”，“所以應盡快改革農(nóng)村土地制度，創(chuàng)造適應生產(chǎn)力發(fā)展的新的農(nóng)業(yè)資源配置方式，以實現(xiàn)土地資源的有效利用，推動農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展。”[7] 3.完善債權法律制度。債法規(guī)范財產(chǎn)交易規(guī)則，保障交易安全，并提供財產(chǎn)和人身權益保護的救濟措施，在市場經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用。它主要包括合同法與侵權法。合同法律制度是規(guī)制交易關系的基本法，是與國際經(jīng)貿(mào)活動關系最為密切的法律制度。我國于1999年頒布的統(tǒng)一合同法參照了國際上通行的交易制度、規(guī)則，吸取了兩大法系的合同立法的先進成果，是一部頗具現(xiàn)代化、國際化、科學化特質的合同法。我國“入世”后，應加強與國際規(guī)則的進一步接軌。新合同法盡管處處表現(xiàn)出意思自治、平等自由、誠實信用，但仍有部分條款還帶有計劃的痕跡，主要反映在無效合同的規(guī)定和行政機關對合同行為監(jiān)督管理的規(guī)定上，這與WTO的貿(mào)易自由化規(guī)則和我國已核準加入的相關國際公約所確認的合同自由原則是相悖的；隨著服務貿(mào)易領域的逐漸放開，研究和借鑒發(fā)達國家的代理制度也是合同法律制度改革的一項重要任務，我國現(xiàn)行法中只承認直接代理和外貿(mào)中的間接代理；在委托合同的規(guī)定中，雖吸收借鑒了英美法上的隱名代理與被代理人身份不公開的代理，但還存在某種程度的差距；對國際經(jīng)濟交往中大量涌現(xiàn)的旅游、醫(yī)療、咨詢、出版、雇傭、演出等合同缺乏專門的合同類型的規(guī)范，而這些合同類型皆為國際服務貿(mào)易競爭的熱點。另外，侵權責任理念和制度在國際上已出現(xiàn)了新的發(fā)展態(tài)勢，而我國國內(nèi)法卻很少對此予以充分的關注，如“即發(fā)侵權接濟制度”、“專家責任制度”等均是WTO所要求和確定的制度，這應當引起足夠的關注。 4.加強知識產(chǎn)權法律制度。知識產(chǎn)權是重要的民事權利。自1991年WTO前身關貿(mào)總協(xié)定（GATT）通過《與貿(mào)易有關知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS）以來，知識產(chǎn)權已正式被納入WTO規(guī)則調整的范圍，而且其地位亦日漸突出。知識產(chǎn)權的保護歷來是中國對外貿(mào)易中最為敏感的問題，在知識經(jīng)濟時代，如何進一步調整知識產(chǎn)權制度，使之更好地與國際接軌，是我國“入世”后面臨的重要問題。TRIPS從版權及其鄰接權、商標權、地理標志、工業(yè)品外觀設計、專利權、集成電路的布圖設計、未經(jīng)披露的（商業(yè)秘密）等7個方面規(guī)定了其成員保護各類知識產(chǎn)權的最低要求。我國雖已建立了以著作權法、商標法、專利權法、軟件保護法和反不正當競爭法為核心的知識產(chǎn)權保護體系，但與WTO知識產(chǎn)權法以及國際知識產(chǎn)權保護制度相比仍存有相當?shù)牟罹啵何覈鳈喾▽ψ髌返暮侠硎褂煤头ǘㄔS可顯得過寬過泛，不利于對權利人的保護，著作權法第35、37、40條規(guī)定的表演者、錄音制品制作者、廣播組織使用他人已發(fā)作品的“自愿”法定許可制度，以及第43條規(guī)定的廣播組織非營業(yè)性播放錄音制品“法定免費使用”制度等已超出了TRIPS的范圍，損害了權利人的合法權利，同時在打擊盜版方面亦存在極大的不足；與TRIPS相比我國商標法未明確規(guī)定對馳名商標的保護，同時對商標權確權的行政終局決定缺乏必要的司法審查和監(jiān)督，不符合TRIPS規(guī)定和國際慣例；在專利法中，我們沒有對集成電路布圖設計提供專門的法律保護，對有關商業(yè)秘密的規(guī)范也不夠周全；對知識產(chǎn)權地濫用缺少必要的、完善的事前限制與事后接濟措施，以至于更大的挑戰(zhàn)可能來自于知識產(chǎn)權法的實施，也就是如何確保相關主體的合法權益，打擊各種侵犯知識產(chǎn)權的違法行為，這是我國履行加入WTO相關承諾的關鍵。 [參考文獻] [1][3][5][7]陳小君。挑戰(zhàn)與回應———WTO與中國民商法[J].法商研究，2002，（2）。 [2]周林彬著。法律經(jīng)濟學論綱[M].北京大學出版社，1998：298-300。 [4]張文顯。WTO與中國法律發(fā)展[J].法制與社會發(fā)展，2002，（1）。 [6]王家福。WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學，2001，（1）。 焦富民
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