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經(jīng)濟(jì)分析方法在民商法研究中的運(yùn)用
經(jīng)濟(jì)分析方法在民商法研究中的運(yùn)用 [摘要] “入世”不僅意味著中國成為全球市場的重要成員，同時(shí)也意味著我們將和世界上眾多經(jīng)濟(jì)大國在同一規(guī)則體系下開展合作與競爭，這一因素勢必對我國現(xiàn)有的法律制度與法律體系產(chǎn)生極大的影響。我國現(xiàn)行的法律制度中有許多與WTO規(guī)則不相適應(yīng)，特別是與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及相關(guān)投資和知識產(chǎn)權(quán)等聯(lián)系最為密切的民商法律制度尚顯稚嫩，很不健全。如何遵循WTO的基本原則和規(guī)則，深入研究、積極探索我國民商法律制度改革的指導(dǎo)思想和具體做法，這是我國法學(xué)界所面臨的一大重要課題。 [關(guān)鍵詞] WTO 民商法 改革 （一）WTO對我國民商法挑戰(zhàn) 1.WTO基本精神對中國民商法理念的挑戰(zhàn)。實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，是WTO成員國的基礎(chǔ)性條件。WTO的宗旨在于通過制定國際多邊規(guī)則，規(guī)范國際多邊貿(mào)易行為，組織多邊貿(mào)易談判，解決成員間的貿(mào)易爭端，從而在更大范圍內(nèi)用市場來配置各國資源，以達(dá)到運(yùn)用世界資源的最優(yōu)化，推動國際貿(mào)易和國際投資發(fā)展的自由化，最終實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的全球化。在經(jīng)濟(jì)自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規(guī)則、原則中[1]，如WTO的非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿(mào)易原則和公平競爭原則，反映了國際大市場尋找自由、平等、公平的基本理想，是經(jīng)濟(jì)自由主義思想的集中體現(xiàn)，而這些基本原則和精神恰是與現(xiàn)代民商法理念相吻合的。現(xiàn)代民商法理念是對現(xiàn)代民法一種理性基礎(chǔ)最根本和最全面的認(rèn)知和把握，既是現(xiàn)代的，又是對傳統(tǒng)的揚(yáng)棄和發(fā)展，或者說是根植于傳統(tǒng)民商法文化的民法理念在現(xiàn)代文明下的積淀與合理整合，具體說來，就是自由與正義、公平與效率的和諧統(tǒng)一。但由于我國長達(dá)數(shù)千年的封建統(tǒng)治，加之社會主義制度建立后長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，主體平等、意思自治、私權(quán)神圣的民商法理念缺乏適于生長的社會土壤，導(dǎo)致現(xiàn)代民商法理念在中國社會的嚴(yán)重缺失。如何培育、傳播進(jìn)步的民商法理念，對中華法系的法律傳統(tǒng)進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，使其與WTO的基本精神保持同向性，已成為當(dāng)代民商法理論界與實(shí)務(wù)界面臨的巨大問題。 2.WTO對中國民商法制度的挑戰(zhàn)。WTO旨在努力促使資源跨越國家和區(qū)域界限而進(jìn)行自由流動，建立起一個(gè)開放、完整、健全和持久的多邊貿(mào)易體制，在全球范圍內(nèi)組織生產(chǎn)、銷售和分配，從而推動全球貿(mào)易自由化進(jìn)程。因而WTO的規(guī)則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)體現(xiàn)。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來觀察，WTO作為制度的供給者為其成員國提供了相對完善的“游戲規(guī)則”，基本上滿足了國際貿(mào)易發(fā)展的需要。而我國加入WTO后，必將履行相應(yīng)的承諾，整理、修改現(xiàn)行法律制度，采用國際通行的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，保持立法與WTO規(guī)則的和諧統(tǒng)一。民商法作為私法，是配置市場資源、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律。在逐步建立與完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，我國已初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度和社會保障制度等民商法律制度。然而，從立法現(xiàn)狀來看，我國民商法規(guī)范長期以來一直處于供給不足的狀態(tài)。民商法規(guī)范在質(zhì)量、數(shù)量、體系化方面尚不能很好地滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法實(shí)踐的需要。具體表現(xiàn)在民商法立法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過法律條文；立法內(nèi)容有缺漏，空白點(diǎn)甚多；立法內(nèi)容落后于社會實(shí)踐；一些民法規(guī)范缺少其他部門法的配套支持而無法實(shí)施[2].因此，直面WTO對我國民商法的挑戰(zhàn)，檢視有關(guān)民商法律制度，完善相關(guān)“游戲規(guī)則”，加強(qiáng)民商立法的數(shù)量與質(zhì)量，是當(dāng)前我國民商法領(lǐng)域的當(dāng)務(wù)之急。 （二）改革與完善我國民商法律制度的指導(dǎo)思想 盡管WTO與我國民商法律制度存在眾多的不和諧，但這種齟齬主要是由我國特殊的歷史發(fā)展進(jìn)程造成的，是傳統(tǒng)法制觀念與現(xiàn)代法制文明相碰撞所導(dǎo)致的畸形變異。通過進(jìn)一步研析，我們應(yīng)清醒地認(rèn)識到，WTO與民商法同樣屬于市場經(jīng)濟(jì)制度條件下的產(chǎn)物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現(xiàn)代民商法制度所追求的理念[3].所以，我們完全可以抓住“入世”帶來的良好機(jī)遇，借助WTO的外力助推，實(shí)現(xiàn)我國民商法律制度的國際化、現(xiàn)代化、科學(xué)化。中國“入世”后，從表面上看，它對中國法律的影響主要表現(xiàn)在涉外經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)方面，其實(shí)，WTO對中國法律的影響幾乎涉及中國法律的所有領(lǐng)域。在WTO諸多法律文件中，《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最后文件》“附件一”中的《多邊貨物貿(mào)易協(xié)議》以及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS協(xié)定）；《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS協(xié)定）及其附件；《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等進(jìn)一步完善了國際貨物貿(mào)易的法律制度，大大拓寬了原GATT體制下的國際法律合作的廣度。而更為重要的是，WTO法作為駕馭和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)全球化最為重要的法律，充分發(fā)揮其在國際民商事務(wù)領(lǐng)域中的獨(dú)有作用，有助于推動成員國國內(nèi)民商法律制度的變革與發(fā)展。 “入世”后，我國應(yīng)如何采取適當(dāng)措施，協(xié)調(diào)國內(nèi)民商法與WTO相關(guān)規(guī)則的不一致，切實(shí)履行我們的承諾，以確保并真正實(shí)現(xiàn)“入世”所產(chǎn)生的利益，這是一個(gè)不可回避的、亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。是徹底修改國內(nèi)民商法，保持與WTO法的完全一致；還是另辟蹊徑，實(shí)行漸變的“改良”，整理并逐步修改與完善我國民商法律制度？這是涉及到迎接WTO挑戰(zhàn)、改革我國民商法指導(dǎo)思想的大問題。 近十年來，我國頒布了大量的民商法律法規(guī)，形成了以《民法通則》為核心，系列單行法并存，諸多法規(guī)與司法解釋互為補(bǔ)充的立法格局。但總體來說，我國民商法由于多種因素造成的先天不足，與WTO所確認(rèn)的原則、規(guī)則和制度存在眾多不一致的情形，迫切需要適當(dāng)?shù)男薷�，以履行我們的國際義務(wù)。首先，民商基本法的內(nèi)容過于簡單化、原則化，“立法宜粗不宜細(xì)”的立法思想使得許多財(cái)產(chǎn)關(guān)系無法可依，同時(shí)也造成了法律解釋的過度膨脹。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重視我國社會、經(jīng)濟(jì)、文化生活的急劇變化，甚至忽視我國市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，致使相當(dāng)部分的民商法律法規(guī)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于社會實(shí)踐和法學(xué)理論研究。“由于缺乏立法的標(biāo)準(zhǔn)和示范，加上部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義，許多部門立法、地方立法程序混亂、技術(shù)粗糙，導(dǎo)致某些領(lǐng)域的法規(guī)、規(guī)章雜亂無章，互相重疊、互相沖突，造成法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容頻繁變動，朝令夕改。這不僅給外商的生產(chǎn)、經(jīng)營帶來許多不便和干擾，而且也使國內(nèi)企業(yè)無所適從�！盵4]為此，我們應(yīng)在認(rèn)真研究WTO基本原則、規(guī)則和制度的基礎(chǔ)上，從我國的實(shí)際出發(fā)，更新立法觀念，清理、整合現(xiàn)有民商法律體系，適時(shí)廢、改、立，強(qiáng)化統(tǒng)一立法，保證立法的開放性及適度的前瞻性。 在將WTO基本規(guī)則內(nèi)國化、加強(qiáng)國內(nèi)民商法與WTO法趨同性的同時(shí)，我們更應(yīng)強(qiáng)化防范意識，注意巧妙運(yùn)用WTO法，趨利避害，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定，最大限度的保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益。這涉及到我國民商法改革發(fā)展的“路徑選擇”問題。在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的WTO規(guī)則體系，發(fā)達(dá)國家無疑占據(jù)主導(dǎo)和中心地位，其所推動的國際貿(mào)易體制很難顧及各方利益，尤其是發(fā)展中國家往往成為經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易自由化的犧牲者。發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)力量上的巨大懸殊使得WTO現(xiàn)有規(guī)則體系很難達(dá)到實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果，所以我們在改革民商法律制度時(shí)不能盲目追求一步到位，與國際規(guī)則保持高度一致，畢其功于一役；不應(yīng)簡單照搬WTO規(guī)則，而應(yīng)以其原則為基本參照，結(jié)合我國具體國情，對WTO進(jìn)行創(chuàng)造性移植，同時(shí)充分利用WTO各協(xié)議為發(fā)展中國家提供的優(yōu)惠待遇，最大限度地維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)利益。對于我國民商法中沒有規(guī)定而在WTO法中有規(guī)定且符合我國利益的，我們應(yīng)適時(shí)吸收并加以規(guī)制；對于國內(nèi)民商法的某些規(guī)定于我國不利而WTO法的相關(guān)規(guī)定符合現(xiàn)代民商法立法趨勢的，我們應(yīng)盡快加以修改；而對于與我國民商法相沖突的且可能是不公正的WTO的原則、規(guī)則及制度，我們不必匆忙地加以修改，而是爭取機(jī)會改變這類不合理的規(guī)范。 （三）改革與完善我國民商法律制度的具體設(shè)計(jì) 1.健全市場主體制度。“入世”加快了中國經(jīng)濟(jì)的市場化。經(jīng)濟(jì)市場化首先表現(xiàn)為市場經(jīng)濟(jì)主體地位和待遇的平等化。這種平等化是WTO的非歧視性原則的要求。WTO的非歧視原則包括最惠國待遇原則和國民待遇原則�！胺瞧缫曉瓌t突出地體現(xiàn)了對待不同市場主體所需要的平等精神”[5]，所以WTO對于市場主體的基本態(tài)度是：不分內(nèi)國與外國、個(gè)人與企業(yè)，所有市場主體均享有平等的參與市場競爭的權(quán)利，都實(shí)行一體化的保護(hù)。民商法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，以調(diào)整、規(guī)范平等民事主體之間的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為其主要內(nèi)容，主體法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等是民商法最本質(zhì)的特征。而我國現(xiàn)行市場主體制度還保留了部分計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)體制條件下政府干預(yù)的成分，身份上不平等，內(nèi)容上不完善。為此，我們必須根據(jù)WTO規(guī)則的要求，不斷健全市場主體制度。一方面，改變對內(nèi)國與外國企業(yè)分別立法、區(qū)別對待的做法。根據(jù)WTO的國民待遇原則，成員國應(yīng)給予內(nèi)外資企業(yè)以同等待遇，廢除對內(nèi)外資企業(yè)的差別待遇和低國民待遇，同時(shí)擯棄現(xiàn)行的對外資企業(yè)稅收方面的“超國民待遇”；另一方面，破除對待市場主體的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。我國現(xiàn)行的民商法制度中存在著以所有制形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)類型，實(shí)行差別待遇的情形。這種企業(yè)立法形式的，傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩十分濃厚。我們應(yīng)參照WTO規(guī)則和西方國家的通行做法，按組織形式進(jìn)行分類來分別立法，而不依出資人身份的不同即所有制形式、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同而區(qū)別立法，以真正體現(xiàn)市場主體的平等，與國際接軌。 2.建立現(xiàn)代化的物權(quán)法律制度。我國目前以《民法通則》為核心的民商法體系，最大的不足在于對物權(quán)法律規(guī)范的欠缺。過去我國一直怠于對產(chǎn)權(quán)歸屬及私權(quán)保護(hù)作出法律上的規(guī)定，這一做法勢必影響中國市場主體在WTO規(guī)則體系下的國際競爭。“只有健全物權(quán)制度，中國現(xiàn)行的以公有制為主，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本制度才能鞏固與發(fā)展�！盵6]在逐步完善所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度的過程中，最重要的是明確國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬和確立農(nóng)村土地經(jīng)營的合法地位。只有真正確立國有企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，賦予企業(yè)獨(dú)立的市場地位，并同時(shí)建立有效的約束機(jī)制，才能真正地解決國企困境。而為有效解決“三農(nóng)”問題，全面實(shí)現(xiàn)農(nóng)村的小康和現(xiàn)代化，必須通過物權(quán)法律制度來確立農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，切實(shí)保障土地經(jīng)營者的權(quán)益�！叭胧馈焙笪覈鴮⒅鸩介_放相應(yīng)的農(nóng)產(chǎn)品市場，以滿足WTO相關(guān)協(xié)議的要求。相對于落后的農(nóng)村生產(chǎn)技術(shù)而言，物權(quán)制度對土地權(quán)益的保護(hù)的缺乏問題更顯突出，它已成為制約農(nóng)村發(fā)展的“瓶頸”，“所以應(yīng)盡快改革農(nóng)村土地制度，創(chuàng)造適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展的新的農(nóng)業(yè)資源配置方式，以實(shí)現(xiàn)土地資源的有效利用，推動農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展�！盵7] 3.完善債權(quán)法律制度。債法規(guī)范財(cái)產(chǎn)交易規(guī)則，保障交易安全，并提供財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)措施，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用。它主要包括合同法與侵權(quán)法。合同法律制度是規(guī)制交易關(guān)系的基本法，是與國際經(jīng)貿(mào)活動關(guān)系最為密切的法律制度。我國于1999年頒布的統(tǒng)一合同法參照了國際上通行的交易制度、規(guī)則，吸取了兩大法系的合同立法的先進(jìn)成果，是一部頗具現(xiàn)代化、國際化、科學(xué)化特質(zhì)的合同法。我國“入世”后，應(yīng)加強(qiáng)與國際規(guī)則的進(jìn)一步接軌。新合同法盡管處處表現(xiàn)出意思自治、平等自由、誠實(shí)信用，但仍有部分條款還帶有計(jì)劃的痕跡，主要反映在無效合同的規(guī)定和行政機(jī)關(guān)對合同行為監(jiān)督管理的規(guī)定上，這與WTO的貿(mào)易自由化規(guī)則和我國已核準(zhǔn)加入的相關(guān)國際公約所確認(rèn)的合同自由原則是相悖的；隨著服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的逐漸放開，研究和借鑒發(fā)達(dá)國家的代理制度也是合同法律制度改革的一項(xiàng)重要任務(wù)，我國現(xiàn)行法中只承認(rèn)直接代理和外貿(mào)中的間接代理；在委托合同的規(guī)定中，雖吸收借鑒了英美法上的隱名代理與被代理人身份不公開的代理，但還存在某種程度的差距；對國際經(jīng)濟(jì)交往中大量涌現(xiàn)的旅游、醫(yī)療、咨詢、出版、雇傭、演出等合同缺乏專門的合同類型的規(guī)范，而這些合同類型皆為國際服務(wù)貿(mào)易競爭的熱點(diǎn)。另外，侵權(quán)責(zé)任理念和制度在國際上已出現(xiàn)了新的發(fā)展態(tài)勢，而我國國內(nèi)法卻很少對此予以充分的關(guān)注，如“即發(fā)侵權(quán)接濟(jì)制度”、“專家責(zé)任制度”等均是WTO所要求和確定的制度，這應(yīng)當(dāng)引起足夠的關(guān)注。 4.加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度。知識產(chǎn)權(quán)是重要的民事權(quán)利。自1991年WTO前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）通過《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）以來，知識產(chǎn)權(quán)已正式被納入WTO規(guī)則調(diào)整的范圍，而且其地位亦日漸突出。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)歷來是中國對外貿(mào)易中最為敏感的問題，在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如何進(jìn)一步調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)制度，使之更好地與國際接軌，是我國“入世”后面臨的重要問題。TRIPS從版權(quán)及其鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利權(quán)、集成電路的布圖設(shè)計(jì)、未經(jīng)披露的（商業(yè)秘密）等7個(gè)方面規(guī)定了其成員保護(hù)各類知識產(chǎn)權(quán)的最低要求。我國雖已建立了以著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利權(quán)法、軟件保護(hù)法和反不正當(dāng)競爭法為核心的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但與WTO知識產(chǎn)權(quán)法以及國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度相比仍存有相當(dāng)?shù)牟罹啵何覈鳈?quán)法對作品的合理使用和法定許可顯得過寬過泛，不利于對權(quán)利人的保護(hù)，著作權(quán)法第35、37、40條規(guī)定的表演者、錄音制品制作者、廣播組織使用他人已發(fā)作品的“自愿”法定許可制度，以及第43條規(guī)定的廣播組織非營業(yè)性播放錄音制品“法定免費(fèi)使用”制度等已超出了TRIPS的范圍，損害了權(quán)利人的合法權(quán)利，同時(shí)在打擊盜版方面亦存在極大的不足；與TRIPS相比我國商標(biāo)法未明確規(guī)定對馳名商標(biāo)的保護(hù)，同時(shí)對商標(biāo)權(quán)確權(quán)的行政終局決定缺乏必要的司法審查和監(jiān)督，不符合TRIPS規(guī)定和國際慣例；在專利法中，我們沒有對集成電路布圖設(shè)計(jì)提供專門的法律保護(hù)，對有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)范也不夠周全；對知識產(chǎn)權(quán)地濫用缺少必要的、完善的事前限制與事后接濟(jì)措施，以至于更大的挑戰(zhàn)可能來自于知識產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施，也就是如何確保相關(guān)主體的合法權(quán)益，打擊各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，這是我國履行加入WTO相關(guān)承諾的關(guān)鍵。 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