|
“商法公法化”之不合理性分析
“商法公法化”之不合理性分析 摘 要：商法作為民法的特別法，因其中的公法性內(nèi)容而被諸多學(xué)者認(rèn)為已經(jīng)公法化。本文通過對商法歷史地分析，發(fā)現(xiàn)商法自其誕生之日便打上了公法的烙印，公法性內(nèi)容并非現(xiàn)代商法所獨有。公法性內(nèi)容的作用、地位是從屬性的，是為商法服務(wù)的�；\統(tǒng)地認(rèn)為商法已經(jīng)公法化是不恰當(dāng)?shù)�。商法中的公法性�?nèi)容，應(yīng)從實質(zhì)意義上和形式意義上分別審視，形式意義上的商法具有公法性，但實質(zhì)意義上的商法卻是私法無疑。 關(guān)鍵詞：商法；公法；私法；公法化 作為民法特別法的商法，正如法國著名學(xué)者丹尼斯·特倫曾指出的那樣：商法的形成實際上來源于實踐，它們的系統(tǒng)化過程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行者的努力。人們普遍把商法的發(fā)展分為三個時期，即中世紀(jì)的商法，近代商法和現(xiàn)代商法，分別對應(yīng)的商法形式可以大致分為商事法典，以王權(quán)名義確認(rèn)的商人習(xí)慣法和商人利益的商事成文法以及以法典形式出現(xiàn)的商事法典。商法強(qiáng)調(diào)主體的平等，將盈利視為其宗旨，注重商事主體的意思自治，以保護(hù)商主體追求自己利益最大化的目的，其私法性是十分明顯的。但是，在商法的歷史演進(jìn)中，尤其是近代商法向現(xiàn)代商法的轉(zhuǎn)化過程中，在商法中出現(xiàn)了一些公法性的規(guī)定，如商業(yè)登記制度，商業(yè)帳簿制度，公司法中的公司組織形態(tài)，公司股份轉(zhuǎn)讓，以及有關(guān)價格、信貸、利息、外貿(mào)、投資等領(lǐng)域的監(jiān)管。這一現(xiàn)象被諸多學(xué)者稱為商法的公法化。 一、綜述 趙中孚先生在其主編的《商法總論》一書中，認(rèn)為商法首要的基本的特點就是商法兼具私法和公法的特性是公、私法結(jié)合的法，但其基本性質(zhì)仍屬于私法。認(rèn)為私法公法化在很大程度上表現(xiàn)在商法領(lǐng)域，即商事立法中越來越體現(xiàn)政府經(jīng)濟(jì)職權(quán)色彩和政府干預(yù)，調(diào)節(jié)個人與政府和社會間經(jīng)濟(jì)關(guān)系，維護(hù)社會公共利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容體現(xiàn)了公法的明顯屬性。但他同時又主張私法公法化只表明公、私法的相互滲透，而決不意味著相互取代。商法盡管有私法和公法的雙重屬性，但究其本質(zhì)，仍屬私法無疑。 王保樹先生在談到商事法是法律體系中的獨立法域問題時，也認(rèn)為商事法是一個滲透著公法因素的私法領(lǐng)域，他說，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)了一些非同以往的因素。其中，一些發(fā)達(dá)資本主義國家社會經(jīng)濟(jì)生活中的壟斷，不正當(dāng)競爭和侵害消費者利益的行為尤其引人注意。一方面，它向人們表明，商事主體依照民法、商事法規(guī)定的意思自治、契約自由等原則實施的商事行為，如果出于不當(dāng)?shù)膭訖C(jī)，有時也可能走向民法和商事法所維護(hù)的競爭秩序的反面；另一方面，它也向人們表明，商事主體在商事活動中的自我調(diào)節(jié)機(jī)制是有局限性的，需要國家以社會的名義進(jìn)行整體調(diào)節(jié)。因此，政府對于私法關(guān)系逐漸改變以往的態(tài)度，而采取積極干預(yù)的方式，這就是所謂的“私法公法化”�，F(xiàn)在，各國的商事法“雖以私法規(guī)定為其中心，但為保障其私法規(guī)定之實現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾與行政法、刑法等有不可分離之關(guān)系，確已形成商事法之公法化”。 范建先生認(rèn)為“私法自治原則”在傳統(tǒng)商法中集中表現(xiàn)為以個性解放和政治自由為基礎(chǔ)的“私人地位優(yōu)先”的信條。但第二次世界大戰(zhàn)以來，伴隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的變革，這一信條已受到強(qiáng)烈的沖擊。人們不再盲目信奉個人在法律上的無限或絕對自由的權(quán)利，而更加珍視社會整體的利益或價值。因為，現(xiàn)實證明，商事經(jīng)營中絕對的平權(quán)理論只是虛構(gòu)的假說，經(jīng)濟(jì)利益上的強(qiáng)者在契約自由的幌子下，迫使弱者做出自己承擔(dān)不公正法律義務(wù)的承諾的現(xiàn)象屢見不鮮。由此，從社會整體利益出發(fā)，用社會公正觀修改形式上的保護(hù)個人絕對權(quán)利之公正觀，已使現(xiàn)代商法逐漸演繹為一種特別私法，即摻合了許多公法性條款內(nèi)容的法律，一種以私法為中心，公法和私法兼容的法律部門。 另有學(xué)者也主張，商事法在西方傳統(tǒng)法體系上屬于商人自治法，是典型的私法。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會整體觀念的加強(qiáng)，商事法逐漸具有了明顯的公法性。在商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷程中，隨著交換關(guān)系的范圍和主題的不斷開拓，交換出現(xiàn)了個體向著群體發(fā)展的趨勢，具體關(guān)系日漸為抽象關(guān)系所打破。傳統(tǒng)商法的商人自治的私法機(jī)制既無法滿足這一變化的現(xiàn)實。因此，商法必然對自身做出合適的調(diào)整。在加強(qiáng)要式主義和嚴(yán)格責(zé)任的基礎(chǔ)上，又將國家公權(quán)引入商法領(lǐng)域，通過國家干預(yù)的形式來彌補(bǔ)商人自治的不足。這樣一來，商事法的公法性日益明顯。即“商事私法的公法化”。 臺灣著名學(xué)者李宜琛也認(rèn)為：現(xiàn)代各國的商法雖以私法規(guī)定為中心，但為保障司法規(guī)定之實現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾乎與行政法，刑法有不可分離的關(guān)系，確已形成“商事法公法化”。就在諸多學(xué)者大肆談商法如何公法化的同時，顧功耘先生的觀點值得一提：商法有商公法和商私法之分，但即使是商私法，其中仍有公法因素。現(xiàn)代商法雖帶有公法色彩或含有公法因素，然而，其本質(zhì)仍屬私法。稱“商法公法化”有言過其實之嫌。強(qiáng)調(diào)商法的私法性質(zhì)，是要突出商人的法律地位，使其在交易中有獨立性，自主性和平等性。承認(rèn)商法含有公法化因素，是要兼及現(xiàn)代生活的復(fù)雜性和風(fēng)險性，對商事交易活動適當(dāng)引導(dǎo)和監(jiān)管，最終仍是為了維護(hù)交易者的利益，強(qiáng)調(diào)“商法公法化”，將會模糊商法和經(jīng)濟(jì)法的界限。 以上觀點幾乎代表了現(xiàn)今對商法具有公法性這一特點的論斷的主流。我們不難看出，他們的觀點大致可以分成兩類。一類是多數(shù)派學(xué)者，力述現(xiàn)代商法已經(jīng)并將繼續(xù)公法化；另一類是只有少數(shù)學(xué)者，如上述顧功耘先生的觀點，似乎要“理性”一些。他只是說商法具有一些公法因素，但不主張“商法公法化”的說法。同時，我們也會發(fā)現(xiàn)，多數(shù)派學(xué)者談到商法公法性的時候，總是有點閃爍其辭。他們只是說了現(xiàn)代社會出現(xiàn)了“私法公法化”的傾向，公法和私法的相互滲透，為了保障商法規(guī)定的實現(xiàn)，在商法中出現(xiàn)了公法條款等等，便得出結(jié)論，現(xiàn)在的商法已經(jīng)公法化了。不過，他們又總是會在末了補(bǔ)上一句：商法究其本質(zhì)，仍是私法！這前后的論述似乎很容易給人以邏輯上牽強(qiáng)的感覺，而且，我們也很容易提出這樣的問題：現(xiàn)在的商法有了公法性質(zhì)的條款就被視為公法化了，那么意思就是過去的商法沒有被公法化，這是不是就是說過去的商法是沒有公法性質(zhì)的規(guī)定呢？既然商法的公法化是順應(yīng)社會的發(fā)展，時代的進(jìn)步，那么隨著商事活動的繼續(xù)發(fā)展，未來的商法是否就會更加的公法化，甚至就完全轉(zhuǎn)變成公法了呢？如果說私法中出現(xiàn)了公法性質(zhì)的規(guī)定就是私法的公法化，公法中出現(xiàn)私法的規(guī)定就是公法的私法化，那么，公私法的劃分或許從一開始就不會產(chǎn)生—因為，公私法的劃分一直就沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)！ 顧功耘先生不主張“商法的公法化”，但遺憾的是他卻認(rèn)為商法有商公法和商私法之分。這種劃分似乎本身就是對商法公法化這一論斷的認(rèn)可！否則，什么又是商公法呢？而且商法既然是私法，說商私法意義又何在呢？綜上所述，籠統(tǒng)的說商法已經(jīng)公法化是不準(zhǔn)確的，也是不妥的。筆者主張將商法在理念上劃分為形式上的商法和實質(zhì)上的商法，說形式上的商法具有公法性的規(guī)定，或者是有公法化的傾向是可以的，但實質(zhì)上的商法一定是私法，并沒有被公法化。 二、形式上的商法和實質(zhì)上商法 將商法進(jìn)行形式上和實質(zhì)上的劃分，是我國學(xué)者的普遍做法，也是被普遍認(rèn)可的。形式上的商法主要是指以商法的名義而制定編撰的商事法典，商事規(guī)則等，著眼于規(guī)范的制定結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式。實質(zhì)上的商法是指調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它著眼于規(guī)范的性質(zhì)，構(gòu)成和功能的統(tǒng)一。正如臺灣著名學(xué)者劉興善所說，實質(zhì)意義上的商法，實際上是泛指以商事主體為對象，而規(guī)范其特有生活關(guān)系的全部法規(guī)，并不以冠以“商法法典”者為限。 要對這兩種分類有更好的理解，有必要對商法的歷史演進(jìn)進(jìn)行一個簡單的回顧。商法（或商人法）的歷史可以追溯到約公元前300年的羅德海法（LexRhodia）或者再往前至腓尼基和迦太基人的航海貿(mào)易習(xí)慣。但是，人們還是普遍認(rèn)同近代的商法，實際上形成于中世紀(jì)。最初形式的商法其實是商人習(xí)慣法，其發(fā)展應(yīng)當(dāng)說是商人自身完成的。中世紀(jì)的歐洲，商人已經(jīng)成為一個比較獨立的階層，但其利益在當(dāng)時卻沒有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。正是為了順應(yīng)商業(yè)的發(fā)展和商事交易的自由，要求在商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展和封建法制沖突的背景中終于形成了中世紀(jì)的商法，即商人習(xí)慣法。到了近代，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，部分歐洲國家的封建割據(jù)勢力的衰落，統(tǒng)一的民族國家逐步形成，這就造就了民族國家制定統(tǒng)一法律和商人習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)變的條件，在這一形式下，歐洲的德國和法國率先開始了本國商事法律統(tǒng)一運動。其中，新生資產(chǎn)階級首先關(guān)心的是制定統(tǒng)一的民法和商法。由此推動了國家公權(quán)利干預(yù)促使“商法國民化”的過程。19世紀(jì)以后，社會關(guān)系發(fā)生了極大的變革。歐洲的資產(chǎn)階級革命取得成功。商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系得到進(jìn)一步的發(fā)展，為了商事活動的進(jìn)行，統(tǒng)一商品市場，這一時期的商法表現(xiàn)為諸多商法典的制定。1807年的法國《商法典》，開創(chuàng)了民商分離的立法體例，受其影響，德國商法典也得以產(chǎn)生。英美法國家在傳統(tǒng)上取得判例法制度。18世紀(jì)后逐步發(fā)展起來的許多成文法實際上僅僅是對普通法和衡平法的補(bǔ)充。從理論講，英美法國家并不存在形式意義上的商法。但大陸法系國家現(xiàn)代商法中的各項基本制度在英美法中幾乎均有類似的法律根據(jù)。 從商法的歷史發(fā)展過程可以看出，任何一個時期的商法都有國家公權(quán)利的烙印。即使是在商法處于萌芽狀態(tài)的中世紀(jì)，許多國家的法律也有對商人加以歧視以阻止商業(yè)交易活動的規(guī)定—盡管這種規(guī)定與現(xiàn)代商法的公法性規(guī)范的功能相反。到了近代，商法的公法性規(guī)定也就更多了。因此，只是局部的看到現(xiàn)代商法因為有一些公法性質(zhì)的規(guī)范，就認(rèn)為現(xiàn)代商法已經(jīng)公法化了，的確有些籠統(tǒng)。如果說現(xiàn)代商法有公法性的規(guī)范就是被公法化了，那么商法從一開始就已經(jīng)是公法化了的商法。 三、公私法的劃分 在分析了商法的歷史演進(jìn)過程后，有必要對公、私法的劃分問題作個簡單的剖析。之所以如此，是因為既然諸多學(xué)者主張商法“公法化”，那與之相對的就是私法化了。 查士丁尼的《法學(xué)總論》指出：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”盡管人們認(rèn)為從羅馬法以來就將法律作如此劃分，但事實上，公私法的劃分并沒有一個涇渭分明的劃分標(biāo)準(zhǔn)，只是作了個大體上的分類：即私法一般指民法和商法。公法主要是指憲法，刑法，行政法，訴訟法等。也就是說，公法的主體中至少有一方是國家，公法涉及的主要是國家的利益。而私法就如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉所說：“私法是關(guān)于個人相互間關(guān)系的法，所以觀察個人相互間有某種特定權(quán)利或有特定義務(wù)之司法是否適合法律的程序，就是私法規(guī)定的立法著眼點，私法所保護(hù)的法律秩序，主要是該關(guān)系當(dāng)事人之個人利益�！� 公法和私法的劃分盡管沒有一個十分確切的標(biāo)準(zhǔn)，但仍然因為這種劃分對于理論研究和實際操作的價值而沿用至今。但公法畢竟是公法，私法畢竟是私法。其區(qū)別仍然是主要的。正如美濃部達(dá)吉所說：“公法和私法在其相接觸的區(qū)域間極為近似，欲截然區(qū)分開來，絕非易事，但是這和在自然科學(xué)領(lǐng)域中，動物和植物于其相近的境界內(nèi)，彼此的區(qū)別也不常明了一樣，不能成為否定兩者區(qū)別的理由”所以，主張商法公法化的人們或許更為關(guān)注的是公私法的這種本身就模糊的接觸區(qū)域，而忽略了從整體上把握商法作為私法與公法的顯著區(qū)別。 四、商法出現(xiàn)公法性規(guī)范的原因 自羅馬法以來就有“公法規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更”和私法原則“協(xié)議就是法律”的著名論斷。商法以市民社會及商品經(jīng)濟(jì)為依托，體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治，本質(zhì)是自在，自治，側(cè)重于商事主體間權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)，其規(guī)范具有較強(qiáng)的選擇性和任意性。然而，現(xiàn)代社會已經(jīng)意識到人們?yōu)榱俗非笃鋫�體利益的最大化，有時甚至?xí)䴙E用其權(quán)利，這將影響到國家，社會的利益，甚至不惜以犧牲誠信為代價。正是基于這種盲目保護(hù)私人利益而帶來的負(fù)面效應(yīng)，公法才得以介入，也才使得商法中出現(xiàn)了公法性規(guī)定，其主要原因有： 1.商事交易的安全性，便捷性的要求 這首先表現(xiàn)為國家通過直接的規(guī)定對商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)控。如商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商業(yè)稅收、反不正當(dāng)競爭等。此外，除直接的公法性規(guī)范以外，現(xiàn)代商法也采用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動加以控制。例如對公司設(shè)立條件的規(guī)定，對提單，票據(jù)，保函的要式規(guī)定等。同時，在法律責(zé)任制度方面，也在原私法責(zé)任制度之外，產(chǎn)生了多種法律調(diào)節(jié)機(jī)制。 2.兼顧商事交易主體，善意第三人，國家和社會利益的需要 現(xiàn)代商事交易活動無論是交易的范圍，地域，內(nèi)容，還是交易的方式，比之過去都有了很大的發(fā)展。這一方面促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但同時也不可避免的產(chǎn)生了一些負(fù)面效應(yīng)，這難免損及善意第三人，國家和社會的利益，正是出于這種趨利避害的需要，在商法中也確實需要有公法性的規(guī)范。另一方面，商事交易發(fā)展的一個重要方面就是商事主體范圍的擴(kuò)大，國家和社會有時也會成為商事交易的當(dāng)事人。為了確保國家和社會的利益，公法性規(guī)范也實屬必要。但是，就此種情況而言，在商事交易過程中，國家和社會往往處于強(qiáng)勢地位，而現(xiàn)今的公法性規(guī)范更多的是對弱勢一方的規(guī)范，這在權(quán)利義務(wù)的對等和公平原則問題上，應(yīng)該說有值得商榷的地方。 3.商事交易國際化的要求正 如前所述，現(xiàn)代交易從范圍上已經(jīng)有了很大的發(fā)展。商事交易活動已跨越了國家，地區(qū)，民族的界限。不同地方的商事主體因商事交易活動而緊密的聯(lián)系在一起。其目的是相同的，就是為了贏利。那么，有著不同交易習(xí)慣，不同文化背景的商事主體，如何才能信任對方，如何才能提高交易的效率并保障交易的安全，這些問題的解決也同樣需要公法做出相應(yīng)的規(guī)定。 4.各個法律部門互相結(jié)合，共同發(fā)揮功能 任何一種社會關(guān)系，都不是靠單獨的法律部門進(jìn)行調(diào)節(jié)了的，都是各個法律部門共同調(diào)節(jié)的結(jié)果。只是不同的法律部門在不同的領(lǐng)域其調(diào)節(jié)功能的發(fā)揮有所側(cè)重罷了。商事交易作為社會關(guān)系的一種，也不例外。當(dāng)事人基于對自身利益的保護(hù)，在做出決定時都十分謹(jǐn)慎，所以商法中任意性的規(guī)定較多，但出于對交易安全的考慮，僅僅是私法規(guī)范還不能完成這一使命，于是出現(xiàn)了公法性的規(guī)范。 五、結(jié)語 綜上所述，通過分析可以看出，導(dǎo)致商法出現(xiàn)公法性規(guī)范的主要原因并非是現(xiàn)代商法才遇見的。從有商事交易活動開始，商法就已經(jīng)有了對公法性規(guī)范的要求。只是到了今天，隨著商事交易活動的發(fā)展，對公法性的規(guī)范的需求比之過去有所增加而已。而且我們不難看出，商法中的公法性規(guī)范是服從和服務(wù)于商法的，其地位是從屬的，表現(xiàn)是形式上的。正如德國法學(xué)家所認(rèn)為的那樣：德國商法典中包含有大量公法上的內(nèi)容，但這些公法條款始終處于為私法交往服務(wù)的地位，還不能從根本上改變商法的私法屬性。因此，據(jù)此就認(rèn)為現(xiàn)代商法已經(jīng)公法化，而過去的商法就是純粹的私法，這顯然就不妥了。而出現(xiàn)這一問題的原因，就是在對待商法中公法性規(guī)范時未能辯證地將商法進(jìn)行實質(zhì)上和形式上的劃分。 參考文獻(xiàn) [1]中國大百科全書。法學(xué)卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1985。 [2]趙中孚。商法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999。 [3]王保樹。商事法論文集[C].北京：法律出版社。1997。 [4]范建。中德商法研究[M].北京：法律出版社，1999。 [5]任先行。周林彬。比較商法導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000。 [6]顧功耘。商法教程[M].上海：上海人民出版社，2001。 [7]劉興善。商事法[M].上海：三民書局，1984。 [8]董安生。中國商法總論[M].吉林：吉林人民出版，1993。 [9]查士丁尼，法學(xué)總論[M].商務(wù)印書館，1989。 [10]世界法律思想寶庫[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992。 劉 建
|