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民商合一與民商分立之實(shí)質(zhì)探究
民商合一與民商分立之實(shí)質(zhì)探究 摘 要：民商合一與民商分立之爭(zhēng)其實(shí)質(zhì)是立法模式之爭(zhēng)，“法律部門(mén)說(shuō)”和“法律制度說(shuō)”都是這一問(wèn)題的錯(cuò)誤演繹。“民商完全融合論”、“民商分立論”及“大融合、小分立論”都有其固有的缺陷，在現(xiàn)實(shí)立法中難以從理論變?yōu)閷?shí)踐。以民法典之外另立《商事通例》為標(biāo)志的“民商實(shí)質(zhì)合一、形式適當(dāng)分立”的三級(jí)層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結(jié)果。 關(guān)鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級(jí)層次 當(dāng)前，我國(guó)正在制訂民法典，全國(guó)人大常委會(huì)已就法工委提交的民法典草案進(jìn)行過(guò)了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見(jiàn)、主張進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個(gè)20世紀(jì)上半期中國(guó)學(xué)界廣泛關(guān)注的問(wèn)題，在20世紀(jì)下半期和21世紀(jì)初期再次成為理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。在20世紀(jì)上半期，由于現(xiàn)代意義上民法典的編篡，人們開(kāi)始對(duì)民法與商法的關(guān)系展開(kāi)爭(zhēng)論。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，出現(xiàn)了民商合一與民商分立兩種觀點(diǎn)。到了20世紀(jì)下半期，人們又重新拾起這個(gè)話題，開(kāi)始了長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的爭(zhēng)論。有趣的是，現(xiàn)在人們提出的理由與20世紀(jì)上半期學(xué)者提出的理由幾乎一致。將這種現(xiàn)象簡(jiǎn)單地歸結(jié)于中國(guó)學(xué)術(shù)發(fā)展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實(shí)說(shuō)明在我國(guó)有些問(wèn)題的討論似乎沒(méi)有擺脫歷史的局限。在我國(guó)民法典出臺(tái)之前，站在新的歷史高度，對(duì)民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對(duì)于我國(guó)民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。 一、民法與商法關(guān)系的實(shí)質(zhì) 對(duì)于民商合一與民商分立這樣一個(gè)問(wèn)題，盡管我們已經(jīng)爭(zhēng)論了近一個(gè)世紀(jì)，但人們似乎并沒(méi)有意識(shí)到爭(zhēng)論問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是什么。中華民國(guó)時(shí)期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統(tǒng)上屬于商法的內(nèi)容是否需要容納到民法典中。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，出現(xiàn)了民商合一與民商分立兩種觀點(diǎn)。討論的結(jié)果是，制訂一個(gè)傳統(tǒng)意義上的全面的民法，但是，在這個(gè)民法典性質(zhì)的文件中，不包括公司法、票據(jù)法以及海商法等內(nèi)容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭(zhēng)論暫時(shí)告一段落。這場(chǎng)爭(zhēng)論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭(zhēng)論中，人們自然提出并分析了民法與商法的異同問(wèn)題�，F(xiàn)在我國(guó)已經(jīng)開(kāi)始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。于是，圍繞民法典的制訂，在中國(guó)掀起了一場(chǎng)是采用“民商合一”還是“民商分立”立法體制的大討論。一時(shí)間，專著論文可謂蔚為大觀。但學(xué)者提出的觀點(diǎn)和理由與20世紀(jì)上半期學(xué)者們的意見(jiàn)并無(wú)二致。從歷史的發(fā)展來(lái)看，20世紀(jì)上半期學(xué)者們提出的關(guān)于民法與商法關(guān)系的理論對(duì)民法與商法自身的發(fā)展并無(wú)多大幫助。幾十年來(lái)，民商法的這種格局在臺(tái)灣仍然存在，人們并未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說(shuō)，立法者一時(shí)的決策決定了臺(tái)灣現(xiàn)行民商法的體系。因此，我們可以說(shuō)，長(zhǎng)達(dá)百年的民商合一與民商分立之爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上是“立法模式”之爭(zhēng)，它是民法與商法實(shí)踐的產(chǎn)物，而不是一個(gè)理論上的重大問(wèn)題。 從20世紀(jì)80年代開(kāi)始，民商合一與民商分立問(wèn)題逐漸異化。這個(gè)傳統(tǒng)的問(wèn)題已經(jīng)不僅僅是模式問(wèn)題，而成了“法律部門(mén)問(wèn)題”，“法律制度問(wèn)題”。民商法關(guān)系的這種變化具有顯著的“中國(guó)特色”，因?yàn)橹挥形覈?guó)的學(xué)者對(duì)“法律部門(mén)”和“法律制度”的分類方式如此熱衷，以致于用學(xué)術(shù)上的分類方法來(lái)代替立法上的模式選擇。有的學(xué)者認(rèn)為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個(gè)法律部門(mén)或分屬于兩個(gè)法律部門(mén)。而法律部門(mén)是什么呢？就是按照法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范所作的劃分。由于民法與商法的調(diào)整對(duì)象不同，所以民法與商法屬于兩個(gè)完全不同的法律部門(mén)。那么民法的調(diào)整對(duì)象是什么？商法的調(diào)整對(duì)象是什么？學(xué)術(shù)界并沒(méi)有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實(shí)際上，法律部門(mén)是學(xué)術(shù)界為了研究的方便而對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范所進(jìn)行的一種極其含糊的分類。即使同屬于一個(gè)法律部門(mén)，也未必都放在一個(gè)法律文件中，法律文件不等同于法律部門(mén)。民法與商法是不是一個(gè)法律部門(mén)對(duì)民商立法沒(méi)有多大的指導(dǎo)意義。這種爭(zhēng)論與當(dāng)初民商合一還是民商分立的爭(zhēng)論沒(méi)有直接的聯(lián)系。這是典型的“老瓶裝新酒”，將問(wèn)題的實(shí)質(zhì)進(jìn)行的替代或更新。很顯然，在討論這個(gè)問(wèn)題時(shí)，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了“自己制造題目，自己來(lái)解答”的怪圈。 所以，將近一個(gè)世紀(jì)的民商合一與民商分立的爭(zhēng)論加以分析，我們發(fā)現(xiàn)有“立法模式說(shuō)”，“法律部門(mén)說(shuō)”，“法律制度說(shuō)”等觀點(diǎn)。爭(zhēng)論的問(wèn)題實(shí)質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。從問(wèn)題的起源來(lái)看，“立法模式說(shuō)”更接近真正的問(wèn)題，是爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)，而“法律部門(mén)說(shuō)”和“法律制度說(shuō)”則是這一問(wèn)題的錯(cuò)誤演繹。 二、我國(guó)當(dāng)前民商立法模式的論爭(zhēng)及評(píng)介 對(duì)于我國(guó)未來(lái)民法典的立法模式，學(xué)者們展開(kāi)了廣泛而深入的激烈爭(zhēng)論，形成了“民商完全融合論”，“民商分立論”和“大融合、小分立”三種最具代表性的觀點(diǎn)，筆者試圖從現(xiàn)實(shí)立法的角度予以評(píng)介。 1.民商完全融合論 我國(guó)多數(shù)學(xué)者持這種立法觀點(diǎn)。他們反對(duì)制定商法典或商法總則，主張?jiān)谒椒I(lǐng)域只制定民法典一部基礎(chǔ)性的法律，至于公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等則以單行法的形式加以規(guī)定，除此之外，還可以相應(yīng)的民事、商事特別法輔之。有學(xué)者進(jìn)一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機(jī)結(jié)合在一起，提供了民商法完全融合的經(jīng)典范例。[1] 這種觀點(diǎn)因其合理性而得到了絕大多數(shù)民商法學(xué)者們的贊同與支持。但是，從現(xiàn)實(shí)立法的角度來(lái)看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國(guó)人大法工委提交全國(guó)人大常委會(huì)討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見(jiàn)到商法的規(guī)定，有時(shí)連影子也見(jiàn)不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無(wú)商。這種做法的結(jié)果，必然使人認(rèn)為法律上只是有民無(wú)商而對(duì)民商合一產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而反對(duì)所謂的民商合一并主張單獨(dú)制定商法典。其二，從民法典的立法技術(shù)上來(lái)講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對(duì)諸多商事法律起統(tǒng)率作用的商法一般性規(guī)定如商號(hào)、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿等內(nèi)容在民法典中無(wú)容身之地，因此民法典無(wú)法從綱領(lǐng)上統(tǒng)率諸多商事單行法與特別法，使商事法處于一種群龍無(wú)首的混亂狀態(tài)。 2.民商分立論 在主張民商分立的學(xué)者中，由于對(duì)民商關(guān)系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅(jiān)持民商分立的學(xué)者認(rèn)為，民法與商法應(yīng)是兩門(mén)完全獨(dú)立的部門(mén)法，在他們看來(lái)“沒(méi)有一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家會(huì)認(rèn)為商法是民法特別法的觀點(diǎn)是正確的”，其根據(jù)主要在于，他們認(rèn)為民法與商法不僅在指導(dǎo)思想、價(jià)值取向等理念方面具有根本的區(qū)別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學(xué)者雖然承認(rèn)商法是民法的特別法，但仍然認(rèn)為應(yīng)在民法典之外另立商法典。這部分學(xué)者認(rèn)為只要我們不能完全否認(rèn)民法和商法的區(qū)別，則當(dāng)然還應(yīng)采用民商分立的模式。 事實(shí)上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內(nèi)部的意見(jiàn)是一致的，即繼續(xù)堅(jiān)持民商合一立法體例。[2]從這個(gè)意義上說(shuō)，主張民商分立已經(jīng)只具有研究上的理論價(jià)值，失去了指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)立法的實(shí)踐價(jià)值。誠(chéng)如列寧所言，“理論是灰色的，生活之樹(shù)常青”，失去實(shí)踐價(jià)值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來(lái)看，這種討論也會(huì)隨著法典的頒行嘎然而止。當(dāng)然，我們并不是否認(rèn)這種主張的學(xué)術(shù)意義，相反，應(yīng)該引起我們足夠的重視。 3.大融合、小分立 在民法典立法模式的大討論中，個(gè)別學(xué)者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實(shí)現(xiàn)民商的大融合、小分立。其建議在我國(guó)未來(lái)的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想，轉(zhuǎn)而立足于我國(guó)現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動(dòng)基本原則和民商法律通則，類似于現(xiàn)行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國(guó)民商法律總綱》，另一方面則對(duì)于現(xiàn)有的各個(gè)單行的民商法律進(jìn)行加工整理，查漏補(bǔ)缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列，從而建立起一個(gè)在《中國(guó)民商法律總綱》統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網(wǎng)絡(luò)體系。[3] 這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張?jiān)诳傮w上承認(rèn)民商合一的歷史發(fā)展趨勢(shì)，但認(rèn)為在實(shí)踐中民商還需要適當(dāng)分立。應(yīng)該說(shuō)這是對(duì)民商合一立法模式的發(fā)展與創(chuàng)新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個(gè)國(guó)家不約而同的選擇，我國(guó)也不例外。在學(xué)們者看來(lái)，大陸法系的精神即在于以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象征，而且它已經(jīng)演變成為大陸法系存續(xù)的一個(gè)精神支柱。民法典不僅是一個(gè)國(guó)家法律文明的象征，而且已超越法律本身滲入到國(guó)民的信仰之中，成為整個(gè)社會(huì)文明的標(biāo)尺。在我國(guó)，民法典已經(jīng)正式提交最高立法機(jī)構(gòu)，民法典的制訂已是勢(shì)在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經(jīng)不可能由理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，但對(duì)開(kāi)拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。 三、我國(guó)未來(lái)民法典中商法規(guī)則的設(shè)計(jì) 民商合一的立法模式已成為立法者和大多數(shù)學(xué)者的共識(shí)，這已是不可更改的事實(shí)。在市場(chǎng)強(qiáng)烈呼喚現(xiàn)行中國(guó)的商事立法模式及技術(shù)水平的調(diào)整和提高的今天，如何在民法典中體現(xiàn)商的含義，尚有可探究之余地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個(gè)性相統(tǒng)一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復(fù)合作與博弈后的理性選擇。 1.探求第三條道路的必然性 其一，綜觀我國(guó)的立法狀況，商法是在既沒(méi)有商法典編篡也沒(méi)有商法總則統(tǒng)領(lǐng)的情況下，以單行法聚合形式發(fā)展期來(lái)的，盡管學(xué)者們主張我國(guó)民商立法體例上應(yīng)繼續(xù)采用《民法通則》的民商合一模式，但在現(xiàn)行的民法框架中還沒(méi)有反應(yīng)對(duì)商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來(lái)的發(fā)展以切實(shí)的關(guān)懷。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向全球化、復(fù)雜化方向發(fā)展，市場(chǎng)對(duì)商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們?cè)俨荒軕{著簡(jiǎn)陋的商事制度、用民法的基本意識(shí)甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來(lái)解決商事問(wèn)題。 其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統(tǒng)一性，民法典更是以其結(jié)構(gòu)的體系化和邏輯的嚴(yán)密性而著稱。我國(guó)民法典的制訂極其注重外來(lái)資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭(zhēng)。而無(wú)論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結(jié)構(gòu)和體系都無(wú)法容納如商號(hào)、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規(guī)定。商法特有的規(guī)則體系使民法和商法完全融合成為不可能。 其三，雖然國(guó)外多數(shù)采用民商合一立法模式的國(guó)家，如瑞士、泰國(guó)、意大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒(méi)有商的體現(xiàn)。但我國(guó)特有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活背景決定了我國(guó)在立法上決不能照搬照套。我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)或有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)主體缺乏商人氣質(zhì)和市場(chǎng)觀念，我國(guó)急切需要完善統(tǒng)一的商事法律以形成強(qiáng)大的沖擊力，促使市場(chǎng)主體確立全新的現(xiàn)代市場(chǎng)觀念和現(xiàn)代商人意識(shí)，快速發(fā)展我國(guó)的商文化。 通過(guò)上述分析我們不難發(fā)現(xiàn)，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮要求商事法律發(fā)達(dá)的時(shí)代要求，民法典固有的編制體系也使商法內(nèi)容難以容身。如果一味在民法典之內(nèi)尋求民商法的形式合一，只會(huì)走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關(guān)系的一個(gè)無(wú)奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實(shí)質(zhì)合一與形式的適當(dāng)分立相結(jié)合，是一個(gè)解決矛盾的不錯(cuò)選擇。其基本模式包括如下幾個(gè)層次：一是學(xué)者們普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)，即在私法領(lǐng)域只制定民法典一部基礎(chǔ)性的法律，公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等則以單行法的形式加以規(guī)定；二是商法與民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、誠(chéng)實(shí)信用、合法性等民商法共有的價(jià)值取向，商事代理、行紀(jì)、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無(wú)法融合而又對(duì)其他商事單行法有著統(tǒng)率作用的商事一般性規(guī)定制訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據(jù)、任務(wù)、商法特有的基本原則，商號(hào)、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商事法律淵源等加以規(guī)定。由此就構(gòu)成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級(jí)層次。 2.三級(jí)層次并非民商分立的變臉 民商立法的這樣一個(gè)三級(jí)層次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會(huì)被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實(shí)質(zhì)民商合一、形式適當(dāng)分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。 首先，民法典之外另立商事通例的三級(jí)層次在實(shí)質(zhì)上仍屬民商合一。民商合一的實(shí)質(zhì)是將民事生活和整個(gè)市場(chǎng)所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場(chǎng)或個(gè)別市場(chǎng)的規(guī)則，規(guī)定于各個(gè)民事特別法。[4]其實(shí)，在三級(jí)層次的第一個(gè)層次即民法典之中，就已經(jīng)包含了民事生活和市場(chǎng)活動(dòng)所共同適用的且在立法技術(shù)上易于合并立法的規(guī)則和制度。民法典在法律地位上仍處于民事基本法的地位，對(duì)商事通例等民事單行法、特別法具有統(tǒng)率、指導(dǎo)作用，對(duì)商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補(bǔ)正的功能。通例的制訂，并沒(méi)有使調(diào)整平等主體關(guān)系的規(guī)則人為地被分為兩套，并沒(méi)有造成民法與商法內(nèi)容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)結(jié)構(gòu)完整、邏輯嚴(yán)密、在廣度與深度上能更好調(diào)整平等主體關(guān)系的法律群落。 其次，在三級(jí)層次中民商的適度分立，對(duì)民商合一的原有編制體系并無(wú)實(shí)質(zhì)改變。主流學(xué)者關(guān)于民商合一的立法模式可稱之為兩級(jí)結(jié)構(gòu)：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則，主體適用民事主體的規(guī)定、行為適用民事法律行為的規(guī)定。所謂三級(jí)層次實(shí)際上在兩級(jí)結(jié)構(gòu)的之間加入一個(gè)統(tǒng)率公司、破產(chǎn)法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無(wú)明確規(guī)定的情況下仍然可以適用民法典的規(guī)定。這種三級(jí)層次并不是板塊式和拼盤(pán)式的結(jié)合，而是一種立體滲透的構(gòu)造，本質(zhì)上對(duì)原有兩級(jí)結(jié)構(gòu)的深化與細(xì)化，是原有結(jié)構(gòu)失衡下的制度創(chuàng)新。 同時(shí)，以商事通例為標(biāo)志的三級(jí)層次符合民法和商法各自的特點(diǎn)，順應(yīng)了時(shí)代呼喚商法復(fù)興的要求。由于傳統(tǒng)和計(jì)劃因素的雙重影響，我國(guó)商法無(wú)論在觀念層面還是在制度層面均不發(fā)達(dá)，制度供給與現(xiàn)實(shí)需求之間一直存在緊張關(guān)系，現(xiàn)實(shí)呼喚商法制度的勃興。三級(jí)層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現(xiàn)了商事法律制度，對(duì)于培育市場(chǎng)主體商人氣質(zhì)、商法意識(shí)具有重大啟迪意義；對(duì)于維護(hù)商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價(jià)值，進(jìn)而必將導(dǎo)致商法的復(fù)興。 這種民商實(shí)質(zhì)合一、形式適當(dāng)分立的三級(jí)層次立法體例是民法與商法的關(guān)系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結(jié)果，其合理價(jià)值在于解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭(zhēng)的矛盾與沖突。應(yīng)該說(shuō)，這種立法體例是符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的，是解決我國(guó)目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。 參考文獻(xiàn)： [1] 王利明。論中國(guó)民法典的體系[A].徐國(guó)棟。中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001. 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