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期貨經紀商法律制度研究
期貨經紀商法律制度研究 摘 要： 期貨經紀商是期貨市場的基本要素，也是各國期貨法規(guī)范的重點之一。各國期貨立法對“期貨經紀商”的規(guī)定各異。英美法系的期貨經紀商的性質是代理商，大陸法系的經紀商則是行紀商。我國對“經紀”一詞未有明確的法律規(guī)定，因此我國期貨立法中不宜使用“經紀”一詞。依我國現行法律的規(guī)定，我國期貨經紀商應為行紀商，即期貨行紀公司。 關鍵詞： 期貨；代理；行紀 一、期貨經紀商的法律內涵 期貨經紀商是各國期貨法規(guī)范的重點之一。各國期貨立法對“期貨經紀商”的規(guī)定因政治經濟環(huán)境的不同而各異。美國的期貨經紀商包括期貨傭金商（FuturesCommissionMerchant，簡稱FCM）和場內經紀人（FloorBrokers，簡稱FB）�！睹绹谪浗灰追ā返�2條a（定義）（12）款規(guī)定：“期貨傭金商是指根據合同市場規(guī)則招攬或收受商品的期貨買賣訂單；根據該招攬和收受的訂單，接受作為交易或合同的或由于交易和合同所需的保證金、擔保和保證的資金、證券或財產（或能替代資金、證券和財產的信譽）的個人、社團、合伙企業(yè)、公司或信托行�！币来艘�(guī)定，美國期貨傭金商的特征是：（1）承接期貨交易訂單；（2）接受作為擔保的現金或其他資產。同時，《美國期貨交易法》第2條a（8）款還規(guī)定：“場內經紀人，是指在同行人能面議的交易池、交易廳、交易站或在合同市場提供的地方或其周圍，依據合同市場的規(guī)則為其他人買賣期貨合同的人”。場內經紀人有兩種：一種是會員期貨經紀商的職員；另一種是享有期貨交易所會員資格的個人，他不受雇于任何組織而獨立營業(yè)。由此可見，當美國的場內經紀人是獨立的個人時，他實際上就是期貨經紀商。因此，美國的期貨經紀商既有法人期貨經紀商，也有個人期貨經紀商。 《新加坡期貨交易所法》則將期貨經紀商稱為期貨經紀人，該法的第2條規(guī)定：“期貨經紀人（FuturesBrokers）：指委托或代理，從事征購或接受任何交易所或期貨市場的期貨合同買賣訂單的人，接受金錢、有價證券或財產（或為替代它給予信貸）以為由訂單產生的或可能產生的交易或合同作保證或擔保�！痹摲P于期貨經紀商的規(guī)定與美國期貨交易法的規(guī)定有著相似之處。但根據該法第12條（3）（a）款規(guī)定：期貨經紀人執(zhí)照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成為期貨經紀商。 我國《期貨交易管理暫行條例》第24條規(guī)定：“期貨經紀公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔。”由此可見，我國期貨經紀商具有如下特點：（1）必須是公司法人，自然人不能成為期貨經紀商；（2）以自己的名義為客戶進行期貨交易；（3）交易結果由客戶承擔。 我國臺灣《國外期貨交易法》第4條規(guī)定，期貨經紀商是指“受期貨交易人委托向境外期貨交易所為期貨交易的行紀或居間者�！庇纱丝梢�，臺灣的期貨經紀商具有如下特點：（1）必須是受期貨交易人的委托；（2）必須向境外期貨交易所為期貨交易，這是因為臺灣島內尚未成立期貨交易所；（3）必須是從事行紀或居間活動。 綜上所述，可見期貨經紀商具有如下特征：（1）期貨經紀商須依法設立；（2）期貨經紀商須以自己的名義為委托人從事期貨交易；（3）期貨經紀商必須在期貨交易所內從事期貨交易。這里的期貨交易所是境內期貨交易所，也有的是境外期貨交易所；（4）期貨經紀商是企業(yè)（公司）法人，也有的是個人。 二、英美法系與大陸法系的期貨經紀商法律性質比較分析 關于期貨經紀商的性質在國外，也有不同規(guī)定，而不同規(guī)定源于兩大法系代理制度的差異。英美法系代理制度構筑于“等同說”的基礎上，即將通過他人所為的行為視為自己所為的行為[1].英美法系關心的并非代理人究竟以代理的身份還是以本人的名義與第三人為民事法律行為這一表面形式，它所關心的是最終由誰來承擔代理人與第三人所為民事法律行為之后果這一實質內容。從第三人的角度看，英美法系的代理有三種：（1）代理人在交易中既公開本人的存在，又公開其姓名的顯名代理；（2）代理人在交易中公開本人的存在，但不公開其姓名的隱名代理；（3）不公開本人身份的代理，代理人在交易中不公開本人的存在，以自己名義為民事法律行為。因此，英美法系國家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人本人名義代被代理人為法律行為，不論其法律行為效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人，均為代理。故英美法系國家的居間人、行紀人都具有代理人地位。 而大陸法系的代理制度則構筑于“區(qū)別論”的基礎上，即嚴格區(qū)分委任與授權[2].委任是指本人與代理人之間的合同，調整本人與代理人之間的關系。授權則指代理人代表本人與第三人為法律行為之權利，調整本人和代理人與第三人之間的外部關系。本人對代理人在其授權范圍內所為民事法律行為的后果負責。因此代理人以本人的名義為民事法律行為是大大陸法系代理制度的本質特征。此種代理與英美法系的顯名代理相類似。故大陸法系國家，采用狹義代理概念。其所稱代理僅指代理人以被代理人的名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人。如，《日本民法典》第99、100條規(guī)定：“代理人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發(fā)生效力�！保按砣宋疵魇緸楸救硕M行的意思表示，視為為自己所為�！蔽覈睹穹ㄍ▌t》承襲大陸法系傳統，采用狹義代理說。至于英美法系的后兩種代理，大陸法系則設行紀制度調整，如《德國民法典》第383條規(guī)定：“行紀商是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，并以其作為職業(yè)性經營的人�！薄度毡旧谭ā返�551條規(guī)定：“所稱行紀人，指以自己的名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人。” 比較兩大法系代理制度可知，英美法系代理制度包括直接代理和間接代理。而大陸法系代理制度規(guī)定的只有直接代理，又稱顯名代理，而不包括間接代理，對此代理，大陸法系設行紀制度調整。而行紀制度具有與代理制度不同的特點[3]：（1）行為名義不同。行紀是行紀人以自己名義，在委托人指示的權限范圍內，從事活動。代理的受托人是以委托人的名義，從事民事活動。（2）行紀人與代理人的身份不同。行紀人為特定行為能力的經濟組織。如，證券公司，均須具有特定商號身份。代理人為一般民事主體，無須特定身份。（3）行紀行為系有償法律行為，行紀人為委托人經辦行紀業(yè)務，需收取一定傭金或報酬。代理可有償，也可無償。（4）行紀行為的法律范圍不同。行紀人基于法律授權或者限制，從事法律允許經營的業(yè)務。如，德國法的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。代理范圍無具體法律限制。（5）行紀與代理的法律行為結果，轉移給委托人的方式不同。行紀人為委托人利益為法律行為，其行為結果直接歸屬于行紀人，間接歸屬于委托人。代理人的行為結果直接歸屬于本人。此為行紀與代理的根本區(qū)別。 據此推論，期貨經紀商接受投資者委托，以其名義入市交易，在英美法系國家，其法律性質是代理商，而在大陸法系國家，其法律性質則是行紀商。 三、我國期貨經紀商的法律性質分析 “經紀”一詞，在我國現有法律、法規(guī)中尚找不出一個明確的定義。關于期貨經紀商的法律性質，我國期貨界、法學界因受英美國家的影響，普遍認為是代理關系。江平著《西方國家民商法概要》中認為：“經紀商與顧客之間的法律關系是代理人和委托人的關系�！盵4]我國期貨界、政府的政策、行政法規(guī)中大多采用代理說，如“經紀公司就是指專門從事接受非期貨交易所會員（客戶）的委托進行期貨交易并收取傭金的居間公司�！浖o公司……通過它的經紀活動代理廣大客戶參加期貨交易。”[5]“經紀公司就是專門代理非交易所會員進行期貨交易并收取傭金的公司。”[6]“經紀行是買賣雙方的代理機構。”[7]《上海期貨市場管理規(guī)定》第31條規(guī)定：“會員可以從事期貨交易代理業(yè)務。”第38條規(guī)定：“非會員的期貨經紀機構……辦妥有關手續(xù)后方可從事期貨交易代理業(yè)務�！钡�35條規(guī)定：“期貨經紀機構是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易代理業(yè)務的企業(yè)法人�！薄稄V東聯交所交易規(guī)則》第49條規(guī)定：“代理交易是指會員單位經證監(jiān)會和交易所的批準，受理其他單位（客戶）的委托并指派其出市代表在場內進行交易的行為。”《鄭州商品交易所交易交易規(guī)則》第7章7.1規(guī)定：“經紀業(yè)務是交易所會員在交易所指定的交易場所為客戶代理交易活動�！薄渡虾＝饘俳灰姿芾硪�(guī)定》《蘇州商品交易所交易規(guī)則》等均采用了代理說。《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》和《國債期貨交易管理暫行辦法》未對期貨經紀商的性質予以規(guī)定。 我國的期貨經紀商的法律性質是否為代理商？我國《期貨交易管理暫行條例》第22條規(guī)定：“設立期貨經紀公司，必須經中國證監(jiān)會批準，取得中國證監(jiān)會頒發(fā)的期貨經紀業(yè)務許可證，并在國家工商行政管理局登記注冊�！钡�24條規(guī)定：“期貨經紀公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔�！睆囊陨弦�(guī)定可見：（1）我國期貨經紀公司的設立，需中國證監(jiān)會批準，其身份為特定行為能力的經濟組織。（2）期貨經紀公司代客交易的事務屬特定事務，僅限于買賣期貨的活動，不包括事實行為。（3）經紀公司是以自己的名義而不是以客戶的名義代為交易的，在期貨交易所記錄中反映出的買者和賣者，是經紀公司而不是客戶，交易所和第三人并不知道客戶的姓名或名稱。（4）經紀公司代客交易的法律后果首先是由經紀公司承擔，然后經紀公司再按與客戶訂立的“委托買賣協議書”的規(guī)定轉移給客戶，第三人不得以任何理由向客戶主張權利。（5）經紀公司代客交易，收取傭金，不存在無償的情況。從以上分析可以看出，我國期貨經紀商不符合代理的一般條件，因而其法律性質不是代理�？墒侨绻覀儗⑵浞商卣髋c行紀相比較，就可以發(fā)現期貨經紀商與行紀十分相似。另外，《中華人民共和國合同法》第414條也規(guī)定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。”據此，在我國期貨立法中應將期貨經紀商的法律性質定性為行紀，而非代理。 將我國期貨經紀商定性為行紀的重要意義在于：一是期貨交易委托人只能與期貨經紀商發(fā)生直接關系，不涉及該交易之對方（第三人），即使發(fā)生交易糾紛或交易事故，其本人無權超越期貨經紀商，直接向第三人求償，也即糾紛發(fā)生時，本人不能將第三人列為被告；反之亦然。二是在期貨交易中，被委托人低于委托人指定的價格賣出或高于指定的價格買入時，如果將期貨經紀商定性為行紀人，則“行紀人補償其差額的，該買賣對委托人發(fā)生效力�！盵8]如果將期貨經紀商定性為代理人，如發(fā)生上述情況，按我國《民法通則》規(guī)定，這屬于超越代理權的無效代理，委托人可以向被委托人請求賠償損失。同一事實因行紀制度與代理制度的不同，則會產生不同法律效果。 四、我國期貨經紀商的法律規(guī)制 國內關于期貨經紀商，因政出多門，導致稱謂不一、定義各異。1993年4月，國家工商行政管理局（1993）第11號令《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱期貨經紀公司，是指依照國家法律、法規(guī)及本辦法設定的接受客戶委托，用自己的名義進行期貨買賣，以獲取傭金為業(yè)的公司。除已經取得期貨交易所會員資格的公司，可以依照本辦法的規(guī)定申請兼營期貨經紀業(yè)務外，其他公司一律不得兼營期貨經紀業(yè)務”。由此規(guī)定可見，期貨經紀公司的特點是：（1）依法設立。該《辦法》對期貨經紀公司的設立采準則制，即期貨經紀公司只要符合該《辦法》第3條關于期貨經紀公司應當具備的基本條件，即可設立期貨經紀公司；（2）接受客戶的委托，用自己的名義進行期貨買賣并收取傭金；（3）期貨經紀商為公司法人。1993年6月，國家外匯管理局下發(fā)的《外匯期貨業(yè)務管理試行辦法》第3條規(guī)定：“辦理外匯期貨交易的機構必須是經國家外匯管理局核準的具有經營代客外匯買賣業(yè)務的金融機構，或由金融機構合資設立的外匯期貨經紀公司。”由此規(guī)定可見，外匯期貨經紀商的特點是：（1）依法設立。該《辦法》對外匯期貨經紀商的設立采許可制，核準機關為國家外匯管理局；（2）代客經營外匯期貨買賣業(yè)務；（3）外匯期貨經紀公司必須為金融機構或與金融機構合資設立。1994年4月河南省人大常委會通過《河南省期貨市場管理條例（試行）》第37條規(guī)定：“期貨經紀機構是指依法成立的期貨經紀公司及經過批準可以從事期貨經紀業(yè)務的會員�！庇纱艘�(guī)定可見，期貨經紀商的特點是：（1）期貨經紀商的成立須依法設立；（2）期貨經紀商可以是期貨經紀公司（該《條例》對此類期貨經紀商的設立采準則制，也可以是能從事期貨經紀業(yè)務的交易所會員（該《條例》對此類期貨經紀商的設立采許可制）。1994年12月上海市人民政府發(fā)布的《上海市期貨市場管理規(guī)定》第35條規(guī)定：“期貨經紀機構是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易代理業(yè)務的企業(yè)法人�！痹摗兑�(guī)定》的期貨經紀商具有以下特點：（1）期貨經紀商是企業(yè)法人，其設立采準則制；（2）期貨經紀商是以營利為目的；（3）期貨經紀商是從事客戶委托的期貨交易代理業(yè)務。1995年2月，中國證監(jiān)會和財政部聯合發(fā)布《國債期貨交易管理暫行辦法》第12條規(guī)定：“國債期貨經紀機構是指經中國證監(jiān)會批準的，主要接受客戶委托進行國債期貨交易并提供相關服務的期貨經紀公司和有證券經營權的金融機構。未經中國證券監(jiān)督管理委員會批準，任何機構不得從事國債期貨經紀業(yè)務�！痹摗掇k法》的期貨經紀商具有以下特點：（1）國債期貨經紀商須由中國證券監(jiān)督管理委員會批準，由此可見，該《辦法》對國債期貨經紀商的設立采許可制；（2）期貨經紀商的主要業(yè)務是接受客戶委托進行國債期貨交易，并提供與期貨交易相關的服務；（3）國債期貨經紀商可以是期貨經紀公司，也可以是有證券經營權的金融機構。 由上述我國幾個規(guī)范性文件對期貨經紀商的規(guī)定可以看出，他們對期貨經紀商的規(guī)定不僅定義各異而且存在相互矛盾的問題。如國家工商行政管理局發(fā)布的《期貨經紀公司管理暫行辦法》中明確規(guī)定：“除已取得期貨交易所會員資格的公司可以依照本辦法的規(guī)定申請兼營期貨經紀業(yè)務外，其他公司一律不得兼營期貨經紀業(yè)務�！钡菄彝鈪R管理局下達的《外匯期貨管理試行辦法》第2條規(guī)定：“外匯期貨交易作為一項外匯金融業(yè)務，只能由經中國人民銀行批準設立、經國家外匯管理局核準可以經營代客外匯買賣業(yè)務的金融機構或經批準由金融機構合資設立的外匯期貨公司才可申請開辦該項業(yè)務，其他機構一律不得辦理�！痹撘�(guī)定在這一點上很明確，那就是經營代客外匯買賣業(yè)務的金融機構不需是會員，只要依法被核準，也可以兼營外匯期貨業(yè)務。又如，《國債期貨管理暫行辦法》第12條規(guī)定（見上）中我們也可以看出，有證券經營權的金融機構，只要經中國證監(jiān)會批準，不必是期貨交易所會員，也可以兼營期貨業(yè)務。因此，在我國的期貨立法過程中，應重視對期貨經紀商的法律規(guī)制。 首先，關于期貨經紀商的名稱，依我國《合同法》的規(guī)定，應為行紀商，立法時應稱為“期貨行紀公司”。稱“期貨經紀公司”、“期貨經紀機構”、“期貨經營機構”既無法律依據，又不能完全反映期貨行紀商的性質。另外，期貨行紀商的名稱中，應冠有“行紀”字樣，以示區(qū)別期貨交易的其他機構。如以前成立的“中國期貨有限公司”、“廣東萬通期貨公司”、“上海潤豐商品期貨有限公司”等，其實都是期貨行紀公司，但因未冠“行紀”字樣，實難辯出它是期貨行紀公司。 其次，關于期貨行紀商的設立，應統一采用許可制，即期貨行紀公司的設立，必須由期貨監(jiān)管機構審查批準，其他任何機構不得批準設立期貨行紀公司。不宜因期貨品種的不同而采用不同的設立體制。 第三，關于我國兼營期貨行紀商。我國兼營期貨行紀商包括如下幾類：（1）既從事期貨自營業(yè)務又從事受托業(yè)務的期貨行紀公司；（2）取得期貨交易所會員資格的生產、加工和貿易公司，依法取得兼營期貨行紀業(yè)務后，也屬于兼營期貨經紀商的范圍；（3）有證券經營權的金融機構，經批準，既可以從事（國債）期貨交易，又可以從事證券交易。今后的立法是否肯定這種現狀，目前存在不同的觀點。對第一類既從事期貨自營業(yè)務又從事受托業(yè)務的期貨行紀公司，有觀點認為，“不應允許期貨經紀商從事自營業(yè)務�！盵9]但筆者認為，以前我國期貨行紀商從事自營業(yè)務出現的弊端，主要是因為法規(guī)不健全、管理不規(guī)范造成的。只要我們在今后的立法中，健全法規(guī)，規(guī)范管理，如實行自營帳戶與客戶帳戶分設制度，是能夠有效的解決好這些問題的。因此，沒有必要嚴禁期貨行紀公司從事自營業(yè)務。對于第二類和第三類兼營期貨行紀商，存在兩種不同觀點：一種觀點認為，對此兩類期貨行紀商應控制在現有的規(guī)模內，且通過更高的條件方式，逐步將其淘汰；另一種觀點認為，沒有理由，也沒有必要淘汰此兩類期貨行紀商，因為從國際上看，很多期貨行紀商都屬于這一類，它們運作良好、管理規(guī)范。而且從中國的現實情況來看，限制這些期貨行紀商，將使交易量萎縮。筆者認為，對后兩類期貨行紀商應具體分析。主營現貨商品的生產、加工、貿易業(yè)務的公司依法取得期貨交易所的會員資格后，可以依法繼續(xù)讓其兼營期貨行紀業(yè)務，這樣規(guī)定，既有利于生產商、加工商、貿易商利用期貨市場套期保值，又可避免交易量的萎縮。而對金融機構兼營期貨行紀業(yè)務，特別是有證券經營權的金融機構兼營期貨行紀業(yè)務的情形，以前考慮到監(jiān)管的難度，予以禁止。但從長遠看，特別是美國在1999年11月4日通過《金融服務現代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格爾法》（Glass-SteagallAct），意味著世界金融業(yè)將邁向一個混業(yè)經營的新時代，我國已成為WTO的一員，金融業(yè)即將與國際接軌，禁止金融機構兼營期貨行紀業(yè)務決非良策。 五、結論與討論 期貨行紀商制度對于期貨市場的重要性不言而喻，中國期貨行紀商制度是在借鑒和移植西方發(fā)達國家的經驗基礎上建立起來的。但是，根據制度經濟學的觀點，即制度創(chuàng)新是由正式規(guī)則、非正式約束和實施機制共同決定的。我們可以在很短時間通過學習西方創(chuàng)立嶄新的法律制度，但這并不意味著我們已成功實現了制度的創(chuàng)新。事實上，我國期貨行紀商賴以存在的經濟基礎遠未達到西方發(fā)達國家的程度，要建立和完善中國期貨行紀商制度，還需要我們付出長期和艱辛的努力。在司法實踐中，期貨行經商與投資人之間的糾紛，是適用我國《民法通則》關于代理的法律規(guī)定，還是適用《合同法》關于行紀的法律規(guī)定，仍存在歧議，值得學界作進一步研究。 參考文獻： [1、2] 施米托夫著。國際貿易代理比較研究[J].載于《國際貿易法文選》[M]（中國大百科全書出版社，1993年12月第1版）。第371，381頁。 [3] 楊志華。證券法律制度研究[M].中國政法大學出版社，1995年1月第1版。第186頁。 [4] 江平著。西方國家民商法概要[M].法律出版社。第222頁。 [5] 田源等主編。期貨交易全書[M].中國大百科全書出版社，1993年第1版。第26頁。 [6] 張幫輝主編。期貨交易大辭典[M].中國物價出版社，1994年第1版。第72頁。 [7] 陳勛山等主編。期貨交易、組織、操作、技巧[M].化學工業(yè)出版社，1993年第1版，第12頁。 [8] 《中華人民共和國合同法》第418條。 [9] 文海興著。期貨交易法律關系研究[M].法律出版社。第96頁。 劉 勇 賴作卿
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