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商法的現(xiàn)代化與商法教學(xué)方式改革
商法的現(xiàn)代化與商法教學(xué)方式改革 摘要： 商法在我國(guó)的歷史很短暫，也很不完善，所以，我國(guó)商法的創(chuàng)新與商法的現(xiàn)代化問題顯得更加突出，更需要引起高度重視。本課題就著重對(duì)商法的現(xiàn)代化與高校商法教學(xué)的改革進(jìn)行探討。 關(guān)鍵詞： 商法現(xiàn)代化；商法教學(xué)方式；教學(xué)改革 一、商法的現(xiàn)代化問題 商法的現(xiàn)代化也就是商法走出傳統(tǒng)的桎梏首先應(yīng)是一種漸進(jìn)的過程，由于商法實(shí)際上承載了商法法律規(guī)范、商法的法律程序和商法的法律意識(shí)形態(tài)等全方位的內(nèi)容，因此，在我國(guó)商法創(chuàng)新的過程中，不能出現(xiàn)“眉毛胡子一手抓”的局面，而應(yīng)該找出切入點(diǎn)。對(duì)此，我國(guó)理論界至今依然有著不同意見：有的認(rèn)為應(yīng)讓商事實(shí)踐來推動(dòng)商法的發(fā)展；有的認(rèn)為，由于有著大陸法系的成文法統(tǒng)，應(yīng)將商法的編撰與商事活動(dòng)帶來的影響、乃至商事習(xí)慣都放在商法現(xiàn)代化的同一起跑線上。其次，商法的現(xiàn)代化問題涉及到我國(guó)商法對(duì)國(guó)外現(xiàn)代商法的借鑒與移植問題。法律的移植、借鑒其實(shí)是在對(duì)我國(guó)具體國(guó)情的清醒認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，有分析、有比較地對(duì)能夠代表商法時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)和能與國(guó)際銜接的具體商法制度、程序和理念進(jìn)行選擇。再次，商法意識(shí)形態(tài)是商法現(xiàn)代化的關(guān)鍵，它影響著立法，也影響商法實(shí)施。我國(guó)已頒布的商法的單行法，如《票據(jù)法》、《公司法》等存在著一些問題，有的單行商法法律，如《破產(chǎn)法》的實(shí)施效果甚至欠佳，這些與現(xiàn)代商法意識(shí)的缺乏不無關(guān)系。 對(duì)于商法的現(xiàn)代化，曾有許多不同觀點(diǎn)。在這方面徐學(xué)鹿教授的見解頗具指導(dǎo)意義，他認(rèn)為：首先應(yīng)當(dāng)明了商法現(xiàn)代化的模式。由于我國(guó)商法最早主要是在外力的強(qiáng)制作用下出現(xiàn)，在當(dāng)時(shí)，社會(huì)很穩(wěn)定的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和深厚的“重農(nóng)抑商”文化沉淀面前，商法顯得渺小無力。改革開放使得自我推動(dòng)作用增加，同時(shí)我國(guó)與國(guó)外貿(mào)易增多，國(guó)家短期內(nèi)頒布了相當(dāng)數(shù)量的法律和法規(guī)，商法制度似乎在形式上具備了現(xiàn)代化特征。我們認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面來理解商法的現(xiàn)代化： （一）商法的調(diào)整對(duì)象問題 縱觀各國(guó)商法，幾乎都認(rèn)為商法的調(diào)整對(duì)象是商事主體間基于營(yíng)利性行為而形成的商事法律關(guān)系。再往深入商事法律關(guān)系，就產(chǎn)生了商法立法原則上的客觀主義、主觀主義、折衷主義，客觀主義是指法律先擬定出商行為概念，以此為據(jù)，不論實(shí)施行為的人是否為商人來是否從事營(yíng)業(yè)，只要是因商行為所發(fā)生的關(guān)系均為商事關(guān)系。所謂主觀主義，則由法律先定出商人概念，只有商人的商行為引起的關(guān)系才是商事關(guān)系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，引起的關(guān)系也就不是商事關(guān)系。而折衷主義就兼顧前二者，首先規(guī)定某些行為為法定的商事行為，不論其是否為商人所為，都視為商事行為，此外的行為，就必須由商人所為才屬于商事行為。 從我國(guó)的立法實(shí)踐以及傳統(tǒng)的商法理論，對(duì)于商法，通常有商事主體法和商事行為法之分。如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等為商事主體法；而《票據(jù)法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》等主要體現(xiàn)為商事行為法。但無論如何，商法的調(diào)整對(duì)象還是商事法律關(guān)系。 （二）商法的規(guī)范化問題 關(guān)于商法的規(guī)范化問題，可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)： 第一，商法體系的規(guī)范化 從商法的發(fā)展來看，不管以羅馬法為源頭，還是以希臘法為源頭，中世紀(jì)歐洲的商業(yè)發(fā)展，無疑為商法的發(fā)展提供契機(jī)，但當(dāng)時(shí)表現(xiàn)出來的主要是地中海沿岸諸城市的商事習(xí)慣法。繼后出現(xiàn)了一種集立法權(quán)和司法權(quán)于一身的商人自治組織，可以對(duì)商人間的糾紛進(jìn)行處理。但是，當(dāng)時(shí)并沒有規(guī)范的商法法規(guī)。直到19世紀(jì)歐洲的法典編纂運(yùn)動(dòng)，以法國(guó)首開《商法典》之先河，接著德國(guó)、意大利、比利時(shí)、盧森堡等國(guó)，都開始著手商法典的起草、實(shí)施。在英國(guó)，相繼制定了1882年的票據(jù)法，1885年的載貨證券法、1894年的破產(chǎn)法，1906年海上保險(xiǎn)法，1948年的公司法等；在美國(guó)為統(tǒng)一各州商事立法，先后制定了1896年的統(tǒng)一流通證券法，1909年的統(tǒng)一載貨證券法和統(tǒng)一股份讓與法，1928年的統(tǒng)一商事公司法及1952年的統(tǒng)一商法典等。 就我國(guó)來看，商法的規(guī)范化走得相對(duì)艱難，由于眾所周知的原因，真正的發(fā)展期也就在近20年內(nèi)，公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等都有了文本意義上的法律，當(dāng)然這些法律還有著各種不足，還需要修改、補(bǔ)充、完善、整合。另外，我國(guó)還沒有《商法典》。在這一點(diǎn)上，有人認(rèn)為，我國(guó)在商法形式的選擇上，既不應(yīng)夸大商法典的作用，單純采用商法典形式，也不能否定商法典的存在價(jià)值，單純地采用單行立法形式，而應(yīng)當(dāng)在充分考慮現(xiàn)實(shí)需要和適當(dāng)借鑒西方立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，同時(shí)確定商法典和單行立法兩種形式，使商法典的穩(wěn)定性與單行立法的靈活性有機(jī)地結(jié)合起來，這樣，既可以保證商法典的權(quán)威，又可以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。 第二，商事行為的規(guī)范化 商法的存在意義就是為了使商業(yè)交易在有序狀態(tài)下進(jìn)行，保障商業(yè)交易的安全，所以，商法創(chuàng)立了如公示主義、強(qiáng)制主義、外觀主義和嚴(yán)格主義等來規(guī)范現(xiàn)代商事行為。 公示主義指的是商事主體對(duì)涉及利害關(guān)系的利益的營(yíng)業(yè)事實(shí)，負(fù)有告知的義務(wù)，在商事交易中，交易者需要首先了解對(duì)方的信息以便做出最佳判斷。為了減少交易時(shí)間、節(jié)省交易成本，有些事項(xiàng)的公開就極為必要，比如公司法中有關(guān)公示的規(guī)定就有：（1）公司登記的公示，即公司的設(shè)立、變更、注銷應(yīng)向主管機(jī)關(guān)登記并公告；（2）股份公司發(fā)行股票的招股票說明書、上市公告書等；（3）公司債券募集辦法的公告；（4）公司合并、分立與解散的公告；公司、證券法對(duì)上市公司的信息披露尤其嚴(yán)格。還有《海商法》、《海船登記條例》規(guī)定船泊所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，都應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝?/p> 強(qiáng)制主義是指通過公法手段對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行影響。這是商法公法化的一個(gè)表現(xiàn)，也是近代法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)化的一個(gè)必然結(jié)果，是法律的“社會(huì)本位”思想的作用結(jié)果。強(qiáng)制主義在我國(guó)主要體現(xiàn)在公司設(shè)立的嚴(yán)格控制和公司重大行為的嚴(yán)格審批制、票據(jù)行為的要式性、證券業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)的國(guó)家統(tǒng)一監(jiān)管、企業(yè)破產(chǎn)的政府干預(yù)等方面。 外觀主義是指法律僅依據(jù)交易當(dāng)事人行為的外觀去認(rèn)定其行為的法律效果，也就是對(duì)公示于外的事實(shí)，即使與該事實(shí)的實(shí)際情形不符時(shí)，也認(rèn)定其有效。而對(duì)于信賴該外觀事實(shí)而進(jìn)行相應(yīng)活動(dòng)的人加以保護(hù)，以維護(hù)交易的安全。在我國(guó)商法中，主要體現(xiàn)為票據(jù)的文義性與票據(jù)連續(xù)背書的證明力、提單的證明力、保險(xiǎn)人的棄權(quán)與禁止反言等方面。尤其是票據(jù)的文義性更是外觀主義的最好闡釋———票據(jù)所創(chuàng)設(shè)的一切權(quán)利和義務(wù)，完全地、嚴(yán)格地以票據(jù)上所記載為準(zhǔn)，即使記載的文義有錯(cuò)，也要以該文義為準(zhǔn)。 嚴(yán)格責(zé)任主義指在商事交易中，對(duì)交易人的義務(wù)和責(zé)任予以嚴(yán)格要求。這是為了確保交易的安全、誠(chéng)信與公平。比如公司法規(guī)定股份有限公司的發(fā)起人對(duì)公司不能成立時(shí)產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)認(rèn)股人已交納的股款負(fù)返還本息的連帶責(zé)任；票據(jù)法中，匯票、本票的出票人、背書人、承兌人和保證人對(duì)持票人承擔(dān)連帶責(zé)任；保險(xiǎn)法中規(guī)定保險(xiǎn)人對(duì)投保人或被保險(xiǎn)人負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任。這些都是嚴(yán)格責(zé)任主義的體現(xiàn)。 （三）商法的國(guó)際化問題 現(xiàn)代商法國(guó)際化的深刻原因，存在于商品經(jīng)濟(jì)之中。由于商品經(jīng)濟(jì)在世界各地普遍存在，在法律上就直接表現(xiàn)為商法（還有一部分民法規(guī)范）的國(guó)際化。只不過因?yàn)槲幕瘋鹘y(tǒng)和地理位置的差異使得彼此間的融通性不夠，而我國(guó)在“入世”后的經(jīng)濟(jì)將全面融入全球的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法作為市場(chǎng)規(guī)則的載體，無可避免地要接受新的整合。 在我國(guó)商法立法實(shí)踐中，也在一定程度上關(guān)注到商法共性，注意到與國(guó)際通行規(guī)則及慣例的接軌，如我國(guó)《公司法》、《證券法》的起草，在內(nèi)容和體系上是參照和借鑒歐、美國(guó)家的法律法規(guī)的；公司法學(xué)者周友蘇指出：當(dāng)前公司法依然存在與WTO規(guī)則不一致的情況，甚至出現(xiàn)下位法效力高于上位法的情況。因此，他認(rèn)為現(xiàn)行的公司應(yīng)當(dāng)著眼于“大改”，摒棄以前的‘小打小鬧’的做法，來一次“傷筋動(dòng)骨”式的修改，他還建議公司法的修改應(yīng)當(dāng)考慮與外商投資企業(yè)法并軌，實(shí)行統(tǒng)一公司法。當(dāng)然，他也提醒：除了公司立法這一主渠道之外，也不能忽略相關(guān)法律制度的建設(shè)。另外一個(gè)值得注意的就是去年對(duì)《保險(xiǎn)法》作的修改也體現(xiàn)了與國(guó)際接軌的原則，比如將法定分保逐漸取消以及財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司現(xiàn)在已可經(jīng)營(yíng)兩項(xiàng)法定的人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等。 （四）商法的電子化問題 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的全面發(fā)展，為商法提出了新的課題和發(fā)展機(jī)遇，它實(shí)現(xiàn)了整個(gè)貿(mào)易過程中各階段貿(mào)易活動(dòng)的電子化。與傳統(tǒng)交易相比，電子商務(wù)在諸方面都有了很大的不同。在交易內(nèi)容上，就不再僅限于物質(zhì)要素，知識(shí)和信息的交易占了很重要作用；在主體上，隨著電子商務(wù)產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、配送企業(yè)、網(wǎng)上公司等新的商事主體，必須在法律上明確它們的地位，否則就會(huì)使網(wǎng)上交易處于無法確權(quán)的狀態(tài)；在商行為方面，電子商務(wù)通過電子合同、電子支付、劃撥等方式完成，雖然一方面促進(jìn)了交易的快捷和靈活，但同時(shí)也為合同的認(rèn)證、信用的缺失乃至權(quán)利救濟(jì)都帶來了負(fù)面影響。當(dāng)然電子商務(wù)作為未來的主導(dǎo)交易方式和競(jìng)爭(zhēng)手段已是必然，它帶來的全新的交易理念、手段，必然要求作為現(xiàn)代交易準(zhǔn)則的商法創(chuàng)新，為其發(fā)展創(chuàng)造必需的法律環(huán)境和生存空間。 （五）商法的本土化問題 徐學(xué)鹿教授曾指出，商法的現(xiàn)代化中一個(gè)很重要的手段就是對(duì)法律資源的移植和借鑒。但是，每個(gè)國(guó)家、每個(gè)地方都有著自己的特點(diǎn)情況，而法律具有普遍適用性，又具有民族性。每個(gè)國(guó)家的法制的現(xiàn)代化過程中都會(huì)存在與本國(guó)傳統(tǒng)法律文化的沖突與融合問題，即使像美國(guó)、英國(guó)這樣的國(guó)家也不能例外，我國(guó)商法的現(xiàn)代化同樣要考慮本土化這個(gè)因素，劉俊海博士就談到，我國(guó)公司法的修改，首先要盡可能地參照國(guó)際慣例，與世界發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法接軌，但是經(jīng)驗(yàn)的吸收應(yīng)當(dāng)從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，實(shí)現(xiàn)其本土化，因?yàn)槲覈?guó)與英、美等國(guó)家在立法例上也有所不同，所以更應(yīng)擇善而從。 二、商法教學(xué)方式的改革 多年來，我國(guó)高校在實(shí)際的教學(xué)過程中一直采用灌輸式教學(xué)，重書本知識(shí)的傳授與考查，忽視學(xué)生創(chuàng)新能力與批判精神的培養(yǎng)。商法學(xué)的教學(xué)也不例外。為適應(yīng)商法現(xiàn)代化的需要，商法學(xué)教學(xué)方式必須進(jìn)行改革。我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面入手： 首先，要從上課時(shí)教師的單向灌輸，改變?yōu)橛懻摻涣魇降慕處熀蛯W(xué)生雙向互動(dòng)教學(xué)。我國(guó)高校的人才培養(yǎng)模式正面臨著由應(yīng)試教育向素質(zhì)教育的轉(zhuǎn)變。教師的主要作用不再是單純的傳授知識(shí)，而是引導(dǎo)、組織學(xué)生自主學(xué)習(xí)，傳授學(xué)習(xí)的方法，切實(shí)調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性。具體而言，在商法學(xué)教學(xué)過程中，教師可實(shí)行啟發(fā)式、討論式、互動(dòng)式教學(xué)方式，提倡采用歸納法進(jìn)行講授，鼓勵(lì)學(xué)生在自學(xué)的基礎(chǔ)上提出問題、相互探討、獨(dú)立思考，然后由教師進(jìn)行分析、總結(jié)，使學(xué)生不僅知其然，也知其所以然，讓學(xué)生構(gòu)建自己的認(rèn)知結(jié)構(gòu)。同時(shí)，鼓勵(lì)教師在教學(xué)過程中向?qū)W生介紹商法學(xué)的研究現(xiàn)狀及最新發(fā)展動(dòng)向，指點(diǎn)研究問題的思維方法，使學(xué)生對(duì)商法學(xué)產(chǎn)生濃厚興趣，使教學(xué)過程變成在教師指導(dǎo)下學(xué)生自己研究探索的過程，激發(fā)學(xué)生的求知欲和探索欲，指導(dǎo)學(xué)生就感興趣的話題收集資料、寫作論文，培養(yǎng)和提高學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力。 其次，拓寬學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)復(fù)合型法律人才。傳統(tǒng)的法學(xué)教育更多的側(cè)重于法律專業(yè)基礎(chǔ)和專業(yè)技術(shù)訓(xùn)練，而對(duì)那些影響法律思考和法律運(yùn)行的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)乃至自然科學(xué)知識(shí)與能力的培養(yǎng)不太注重，學(xué)生的整體思維能力、獨(dú)立判斷能力和實(shí)際操作能力偏弱。20世紀(jì)以來，學(xué)科發(fā)展呈現(xiàn)出綜合化的趨勢(shì)，一是兩門學(xué)科或多門學(xué)科的相互交叉、形成新的邊緣學(xué)科或綜合性學(xué)科；二是自然科學(xué)、技術(shù)科學(xué)與社會(huì)科學(xué)的交叉和相互滲透。學(xué)科綜合化趨勢(shì)直接導(dǎo)致大學(xué)課程的綜合化或整合趨勢(shì)。就商法學(xué)教學(xué)而言，它本身涵蓋了證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等主要內(nèi)容，而這些內(nèi)容又與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科密切相關(guān)。因此，在商法學(xué)教學(xué)中，應(yīng)以商法專業(yè)知識(shí)為框架，鼓勵(lì)學(xué)生以選修、旁聽、自學(xué)等方式廣泛涉獵經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、金融學(xué)、社會(huì)學(xué)乃至自然科學(xué)的知識(shí)，培養(yǎng)寬基礎(chǔ)、寬專業(yè)的法學(xué)人才。 再次，在教學(xué)內(nèi)容上注重理論教學(xué)和實(shí)際操作相結(jié)合。傳統(tǒng)的法學(xué)教育側(cè)重基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)知識(shí)的傳授，嚴(yán)重缺乏對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，教育與社會(huì)需求之間存在著相互脫節(jié)的現(xiàn)象。在今后的法學(xué)教育尤其是類似民商法這種應(yīng)用性較強(qiáng)的學(xué)科教育中，可以嘗試通過多種途徑解決法學(xué)理論與司法實(shí)務(wù)相結(jié)合的難題：采用案例教學(xué)法，借鑒美國(guó)“法律診所”方式，指導(dǎo)學(xué)生參與真實(shí)案件的分析和處理，在爭(zhēng)論和說服中具體運(yùn)用法學(xué)理論和法律程序；提供法律咨詢、社區(qū)服務(wù)等活動(dòng)機(jī)會(huì)，讓學(xué)生廣泛、充分地接觸社會(huì)、了解社會(huì)，力所能及地參與法律實(shí)務(wù)；如條件具備，可在學(xué)校設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)，既可滿足社會(huì)弱勢(shì)群體對(duì)法律服務(wù)的需求，又能為學(xué)生提供實(shí)踐的機(jī)會(huì)；聘請(qǐng)法官、檢察官、律師等專業(yè)法律工作者以及銀行、保險(xiǎn)、證券、企業(yè)管理等專業(yè)人士給學(xué)生作講座，介紹相關(guān)領(lǐng)域的新情況、新動(dòng)向，提出問題和要求，拓寬學(xué)生的信息來源，激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新欲望，鼓勵(lì)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)理論解決或部分解決實(shí)際問題。 第四，改變傳統(tǒng)的考試方式。傳統(tǒng)的考試多采用閉卷方式，是以死記硬背來應(yīng)考的，其出題模式也較固定，強(qiáng)調(diào)較大比例的客觀題型。這種考試方式的偶然性很大，不足以全面反映學(xué)生的能力�？茖W(xué)合理的考試方式應(yīng)注重考查學(xué)生掌握知識(shí)的靈活性、創(chuàng)造性，考查學(xué)生的綜合能力、分析能力。考試形式應(yīng)多樣化，開卷、閉卷、小論文、課題調(diào)研報(bào)告、口試等均可采用。就商法學(xué)的考試而言，我們主張采用開卷方式，合理確定知識(shí)考核和創(chuàng)造力考核的比例，除適當(dāng)比例的客觀題外，更注重主觀題的命題，理論評(píng)析、案例分析等題型均不強(qiáng)調(diào)唯一的標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)生可以運(yùn)用參考書，自主地分析問題、解決問題，以此激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新欲望，也可以更全面地考察學(xué)生的思維能力。 最后，應(yīng)充分利用現(xiàn)代化的教學(xué)手段，提高教學(xué)質(zhì)量。采用先進(jìn)的多媒體技術(shù)制作電子課件，快速、直觀、形象、生動(dòng)地進(jìn)行多媒體教學(xué)，可與傳統(tǒng)的“粉筆+黑板”的教學(xué)方式互補(bǔ)，增大教學(xué)信息量，豐富教學(xué)形式，加強(qiáng)教學(xué)的體系性和邏輯性，充實(shí)教學(xué)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持運(yùn)用并不斷完善。 曾 青 劉群芳 鄭顯芳
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