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商法概念多維性研究
商法概念多維性研究 內(nèi)容摘要： 建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系、加入WTO，學(xué)習(xí)、研究市場(chǎng)交易規(guī)則，均具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。在新的歷史時(shí)期只有從目的、調(diào)整對(duì)象、內(nèi)容、方法研究入手，才能正確回答什么是商法這一基本問(wèn)題。 關(guān)鍵詞： 商法 近代商法（商事法） 現(xiàn)代商法 我國(guó)選擇了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，特別是加入WTO后，勢(shì)必要在法制領(lǐng)域選擇過(guò)去比較陌生的商法，商法成為人們學(xué)習(xí)研究的前沿和熱點(diǎn)，首先必須準(zhǔn)確地回答什么是商法。本文僅就此談點(diǎn)己見。 一、WXYZ 商法學(xué)作為法律科學(xué)，其定義具有多維性。在《光明日?qǐng)?bào)》的2001年5月7日A3版上，中國(guó)科學(xué)院院士徐光憲撰文《關(guān)于定義多維性論述》對(duì)此已論及。 一維定義，即X定義，是指調(diào)整對(duì)象或研究對(duì)象。 二維定義，即XY定義，Y是指調(diào)整內(nèi)容或研究?jī)?nèi)容的科學(xué)。 三維定義，即XYZ定義，Z是指思維方式或方法。 四維定義，即WXYZ定義，W是指立法宗旨或研究目的。 沿著這一定義的基本方法，我們將會(huì)對(duì)什么是商法作出科學(xué)的界定。 二、商法是調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系行為規(guī)范的總稱 以調(diào)整對(duì)象給商法定義，即一維定義，是界定商法的最基本的方法。但是，科學(xué)地認(rèn)識(shí)一個(gè)法律部門的調(diào)整對(duì)象，并不是一件輕而易舉的事。以商法為例，當(dāng)它以交易習(xí)慣、習(xí)慣法一問(wèn)世就表明其調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)交易關(guān)系①。進(jìn)入近代，商法納入國(guó)內(nèi)法后，在大陸法系中，其原本明確的調(diào)整對(duì)象變得模糊。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ得穹ㄊ瞧胀ǚǎ谭ㄊ翘貏e法，民法為商法確定的調(diào)整對(duì)象是包涵在民事關(guān)系中的“商事關(guān)系”。而“關(guān)于民法對(duì)象的爭(zhēng)論，不僅我國(guó)有，外國(guó)也有，而且由來(lái)已久，至今仍然眾說(shuō)紛紜。在一定意義上說(shuō)，這是一個(gè)具有世界意義的法律理論和實(shí)踐問(wèn)題”②。民法不可能討論清楚的調(diào)整對(duì)象的痼疾必然傳染給商法，人為地制造出“商法諸論”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，有關(guān)商法調(diào)整對(duì)象的不同主張就有五種，圍繞“商事關(guān)系”還有七種不同學(xué)說(shuō)③。 適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程，商法在重新恢復(fù)其國(guó)際性的同時(shí)，其概念和調(diào)整對(duì)象也擺脫了近代大陸法系的陳舊思維。面對(duì)世界范圍的大市場(chǎng)，在全球范圍興起了協(xié)調(diào)、統(tǒng)一商法的浪潮。統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的基本方法：一是國(guó)際公約二是統(tǒng)一法；三是統(tǒng)一規(guī)則。從當(dāng)前的實(shí)際狀況看，商法的統(tǒng)一表現(xiàn)為一國(guó)內(nèi)的統(tǒng)一、地區(qū)性的統(tǒng)一和全球性的統(tǒng)一。一國(guó)內(nèi)的統(tǒng)一的典型代表是《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，其第1—102條明確規(guī)定，商法是統(tǒng)一“調(diào)整商業(yè)交易的法律”。商法在地區(qū)范圍的統(tǒng)一是歐盟為實(shí)現(xiàn)建立共同市場(chǎng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一各成員國(guó)的商法，根據(jù)《羅馬條約》的規(guī)定，在市場(chǎng)交易領(lǐng)域如商業(yè)代理、銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任、合同、公司法等方面，都作出了統(tǒng)一規(guī)定。商法全球性的統(tǒng)一是多樣化的，其最具代表性的是《烏拉圭最后文件》，無(wú)論從世界貿(mào)易組織的性質(zhì)任務(wù)，《最后文件》作為規(guī)則調(diào)整的范圍———貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易，以及《最后文件》中所使用的諸多市場(chǎng)交易的概念，都表明其主要規(guī)范調(diào)整的對(duì)象是市場(chǎng)交易關(guān)系。 以調(diào)整對(duì)象界定商法概念，即商法是調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系行為規(guī)范的總稱，或者界定為商法是市場(chǎng)交易的基本行為準(zhǔn)則，也可以減化為商法是市場(chǎng)交易的規(guī)則。這一商法概念既質(zhì)樸，又深刻；既明確，又通俗。它揭示了商法的本質(zhì)，體現(xiàn)了商法實(shí)踐性、創(chuàng)新性的寶貴品格④。 三、商法規(guī)范的內(nèi)容為交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系 商法的二維定義，即規(guī)范的內(nèi)容。大陸法系近代商法認(rèn)為商法是規(guī)范商人和商行為的法律。近代商法作為民法的特別法，準(zhǔn)確的稱謂應(yīng)當(dāng)是商事法，其規(guī)范的商人是為了區(qū)別于一般民事主體，其規(guī)范的商行為是為了區(qū)別于一般的民事行為。從性質(zhì)上說(shuō)近代商法認(rèn)為規(guī)范商人的組織是強(qiáng)制法，規(guī)范商行為的行為法是任意法，組織法和行為法的共性是營(yíng)利性。 現(xiàn)代商法作為市場(chǎng)交易的規(guī)則，交易組織與交易行為與近代商法的商人、商行為，從內(nèi)容上表現(xiàn)出不同的特征： 首先，近代商法在突出組織法是強(qiáng)制法、強(qiáng)調(diào)行為法是任意法，這種片面性從兩個(gè)側(cè)面給交易實(shí)踐造成了危害。從微觀上說(shuō)都影響交易的效率，從宏觀上說(shuō)都妨礙社會(huì)生產(chǎn)力，影響社會(huì)的全面發(fā)展和進(jìn)步�，F(xiàn)代商法淡化市場(chǎng)交易組織和交易行為的界線，二者在價(jià)值趨向上的同一，從微觀上更能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)交易的資本增值，從宏觀上更能促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的提高，促進(jìn)社會(huì)的全面發(fā)展和進(jìn)步。 其次，近代商法將組織法分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，認(rèn)為圍繞商品買賣產(chǎn)生的交易關(guān)系為外部關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整。由此帶來(lái)的，一是“法學(xué)界”自己給自己制造了難題，造成了“‘商業(yè)交易’等術(shù)語(yǔ)的定義，法學(xué)界對(duì)此幾乎是一籌莫展”⑤。二是商法不調(diào)整商品買賣這一最基本的市場(chǎng)交易關(guān)系，使近代商法在各國(guó)成為一種跛腳的法律，“變得陳舊乏味”，“喪失了來(lái)自實(shí)踐中的靈感和與商業(yè)現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系”⑥。三是必然演繹為商法是調(diào)整商事關(guān)系的商事法�？梢娚谭ㄒ�(guī)范的內(nèi)容，直接關(guān)系到商法概念的科學(xué)界定。正因?yàn)榻谭ㄗ鳛槊穹ǖ奶貏e法，不把買賣關(guān)系作為其規(guī)范的內(nèi)容，所以人們指出：“傳統(tǒng)商法的概念的不足之處已明顯地暴露出來(lái)”⑦。 再次，近代商法遵從“生命是廉價(jià)的，資金則非常短缺”的理念，表現(xiàn)為股東中心主義，經(jīng)理等是商業(yè)使用人，他們與商人的關(guān)系是委任關(guān)系、委任雇傭關(guān)系和雇傭關(guān)系�，F(xiàn)代商法的市場(chǎng)交易組織，要求千方百計(jì)要擁有創(chuàng)新人才，因?yàn)閯?chuàng)造性的腦力勞動(dòng)其創(chuàng)造性越強(qiáng)、越新、越復(fù)雜、勞動(dòng)量越大，社會(huì)承認(rèn)的價(jià)值越大�，F(xiàn)代商法人本主義理念的樹立，強(qiáng)烈地沖擊著大陸法系近代商法陳舊的商事主體法律制度，近代商法的經(jīng)營(yíng)者、雇員是商業(yè)使用人，現(xiàn)代商法稱他們?yōu)楣镜摹爸魅恕�。為了使“主人”這一抽象概念具體化為可操作的市場(chǎng)交易組織規(guī)則，全面創(chuàng)新了組織內(nèi)容的激勵(lì)和約束制度，具體化為重薪激勵(lì)、股權(quán)激勵(lì)和期權(quán)激勵(lì)。市場(chǎng)交易組織制度從內(nèi)容上的種種創(chuàng)新，最終導(dǎo)致公司是依法設(shè)立的以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人的的傳統(tǒng)概念，被公司是“一個(gè)由物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者以及債權(quán)人等利害關(guān)系人組成的契約組織”⑧的新的公司概念所取代。 最后，市場(chǎng)交易行為方面，大陸法系近代商法是商事法，將市場(chǎng)交易行為界定為商行為，所謂商行為是商人為了確定、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為，其具備的要件：第一，必須是商人的行為。因?yàn)榇箨懛ㄏ瞪淌率敲袷碌慕M成部分，適用商法必須是商人的營(yíng)業(yè)行為，因而特別強(qiáng)調(diào)商人的特殊身份；第二，必須是商人的營(yíng)業(yè)行為。因?yàn)樯倘顺藸I(yíng)業(yè)行為，還有其他民事行為，在法律適用上，營(yíng)業(yè)行為適用商事法，其他民事行為如婚姻、家庭、收養(yǎng)、繼承等適用民法；第三，必須以營(yíng)利為目的。現(xiàn)代商法的市場(chǎng)交易行為具有兩大特點(diǎn)：一是國(guó)際性；二是具有資本和智力經(jīng)營(yíng)性。從營(yíng)利行為到資本、智力經(jīng)營(yíng)行為的變化，反映了商法概念質(zhì)的變化，體現(xiàn)了21世紀(jì)新的時(shí)代特征。 四、與時(shí)俱進(jìn)是研究商法的基本方法 作為民法特別法的近代商法，其研究的方法是從一般到個(gè)別，這個(gè)“一般”是羅馬法即民法，而羅馬法所保留的傳統(tǒng)觀念是“不能修改的”，羅馬法被認(rèn)為是永恒的法律，永恒的法律是“不可改變的”⑨。這種方法致使近代商法成為一個(gè)封閉的體系，陳舊乏味、脫離豐富多彩的交易實(shí)踐，成為“法學(xué)家的法”。 現(xiàn)代商法恢復(fù)了中世紀(jì)以前商法自主發(fā)展時(shí)期與時(shí)俱進(jìn)的寶貴品格，開放的體系使其具有永不衰竭的生機(jī)和活力，科學(xué)的研究方法和思維方式，使商法真正成為市場(chǎng)交易的基本行為準(zhǔn)則。買賣（期貨）這種大量的交易行為需要提供有效的法律調(diào)整時(shí)，及時(shí)將買賣納入國(guó)內(nèi)商法，作為國(guó)內(nèi)商法的重要內(nèi)容，而且將買賣與合同結(jié)合起來(lái)加以規(guī)定，這種務(wù)實(shí)性使商法具有切實(shí)可行的操作性，如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。適應(yīng)全球統(tǒng)一大市場(chǎng)的要求，國(guó)際制法機(jī)構(gòu)還及時(shí)推出了《國(guó)際貨物銷售合同公約》。公約的靈活性及它所獲得的普遍接受程度，反映了全球范圍內(nèi)統(tǒng)一商法的發(fā)展趨勢(shì)。 現(xiàn)代商法不僅將買賣納入國(guó)內(nèi)法、制定為國(guó)際公約，與時(shí)俱進(jìn)的方法使它一刻也不脫離交易實(shí)踐，為了充分反映客觀規(guī)律的要求，還將買賣與金融相結(jié)合，體現(xiàn)出資本經(jīng)營(yíng)的特征，使現(xiàn)代商法成為資本經(jīng)營(yíng)法。資本經(jīng)營(yíng)不僅從根本上改變了建立在W-G-W基礎(chǔ)上作為營(yíng)利法的近代商法的性質(zhì)，而且使現(xiàn)代商法成為G-W-G‘的有效運(yùn)行規(guī)則。 先進(jìn)的思維方式使現(xiàn)代商法永遠(yuǎn)處于不斷創(chuàng)新，不斷完善的過(guò)程之中，適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代商法不僅為其從組織形式上提供規(guī)則，如有限合伙，而且從交易行為上提供各種規(guī)則，如生產(chǎn)要素的新組合，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在市場(chǎng)交易中的應(yīng)用，使商法調(diào)整的市場(chǎng)交易關(guān)系具有智力經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)。 五、發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力是商法的基本目的 自主發(fā)展時(shí)期的商法和現(xiàn)代商法，對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展是顯而易見的。商法以習(xí)慣、習(xí)慣法一問(wèn)世，在海商、保險(xiǎn)、票據(jù)、買賣、合伙、公司等諸多領(lǐng)域中所提供的制度和規(guī)則，便極為有效地推動(dòng)了社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步。馬克思指出：過(guò)去辦不到的事，“通過(guò)股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了”⑩。這一目的和立法宗旨雖然沒有以成文的方式加以表達(dá)，但這些自主發(fā)展的商法規(guī)則，在規(guī)范作為經(jīng)濟(jì)人的商人成為理性的商人時(shí)，客觀上有效地推動(dòng)了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。 大陸法系近代商法把商人自主發(fā)展的商法變化成為國(guó)家立法。但是，“并非應(yīng)把每一種變化都看作發(fā)展�？梢哉J(rèn)為某些變化是旨在打斷發(fā)展”11.我們打開《法國(guó)商法典》、《德國(guó)商法典》、《日本商法典》等，均無(wú)明確的立法宗旨的規(guī)定，但從全部規(guī)范看都是為了保證民法實(shí)施，在他們看來(lái)，“商法雖然規(guī)定了重要的商事法規(guī)”，“但它們?nèi)匀慌c民法密不可分。依然可以被看成是民法典的補(bǔ)充，屬于民法的特別法”12.我們知道民法即羅馬法，是簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)完善的法，是“對(duì)簡(jiǎn)單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系”“所作的無(wú)比明確的規(guī)定”13.馬克思主義深刻、準(zhǔn)確地揭示了民法的目的。這一立法目的為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的國(guó)度廣泛而普遍地接受，成為小生產(chǎn)方式的思維習(xí)慣，在私法領(lǐng)域內(nèi)形成諸多“通說(shuō)”。因此，創(chuàng)新在此領(lǐng)域更具有艱巨性和現(xiàn)實(shí)性。因?yàn)椤巴ㄕf(shuō)”的后面隱藏著的是既得利益，改變既得利益意味著革命。 現(xiàn)代商法產(chǎn)生的背景是經(jīng)濟(jì)全球化，規(guī)范的對(duì)象是世界范圍內(nèi)的市場(chǎng)交易，無(wú)論是國(guó)際還是國(guó)內(nèi)法都是旨在建立市場(chǎng)交易的新秩序。例如，《國(guó)際貨物銷售合同公約》第一句話就是：“本公約各締約國(guó)，銘記聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六屆特別會(huì)議通過(guò)的關(guān)于建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序的各項(xiàng)決議的廣泛目標(biāo)”，總則中明確規(guī)定：“在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國(guó)際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一”。 世界貿(mào)易組織協(xié)議為“建立一個(gè)完整的、更有活力的和持久的多邊貿(mào)易體系，”明確提出“擴(kuò)大貨物與服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易。為持續(xù)發(fā)展之目的擴(kuò)大對(duì)世界資源的充分利用，保護(hù)和維護(hù)環(huán)境”。規(guī)范現(xiàn)代市場(chǎng)交易嶄新的立法宗旨，使可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略、生態(tài)平衡發(fā)展戰(zhàn)略成為現(xiàn)代商法的有機(jī)組成部分。同時(shí)嶄新的立法宗旨，使與時(shí)俱進(jìn)的研究方法得到具體體現(xiàn)。國(guó)內(nèi)法如《美國(guó)統(tǒng)一商法》，其第1-102條（2）明確規(guī)定：“本法之基本宗旨為：（a）使調(diào)整商業(yè)交易的法律更加簡(jiǎn)潔、明確并適應(yīng)現(xiàn)代要求：（b）使商業(yè)作法能夠通過(guò)習(xí)慣、行業(yè)慣例和當(dāng)事方協(xié)議不斷獲得發(fā)展；（c）使各州調(diào)整商業(yè)交易的法律歸于統(tǒng)一”。規(guī)定明確向人們展示，調(diào)整市場(chǎng)交易的商法一定要符合現(xiàn)代市場(chǎng)交易的要求，為了使商法現(xiàn)代化，第一，商法的規(guī)范要更加簡(jiǎn)潔、明確；第二，要有效解決成文法永遠(yuǎn)落后市場(chǎng)交易實(shí)踐的矛盾，通過(guò)習(xí)慣、行業(yè)慣例和當(dāng)事方協(xié)議，使調(diào)整市場(chǎng)交易的法律永遠(yuǎn)保持發(fā)展態(tài)勢(shì)，成為開放體系；第三，有效地打破各種封鎖、分割，使調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的法律保持統(tǒng)一。 綜上所述，商法概念的完整表述為：商法是以發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力為基本目的，遵循與時(shí)俱進(jìn)的方法，調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系，包括交易組織和交易行為關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡(jiǎn)稱為商法是市場(chǎng)交易的規(guī)則。 注釋： ①徐學(xué)鹿等：“論商法的調(diào)整對(duì)象”，《商法研究》第四輯，人民法院出版社2001年版，第38頁(yè)。 ②王作堂等：《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第1頁(yè)。 ③顧功耘：“關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的幾個(gè)問(wèn)題”，《商法研究》第三輯，人民法院出版社2001年版，第10頁(yè)。 ④徐學(xué)鹿：“論商法的概念”，《商法研究》第二輯，人民法院出版社2001年版，第22頁(yè)。 ⑤趙中孚主編：《商法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第32頁(yè)。 ⑥⑦施米托夫著，趙秀文譯：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第29頁(yè)。 ⑧王成達(dá)：“‘新經(jīng)濟(jì)’下商主體制度的特點(diǎn)”。《商法研究》第二輯，人民法院出版社2001年版，第61頁(yè)。 ⑨周 等：《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第17頁(yè)。 ⑩《馬克思、恩格斯全集》，第23卷，第688頁(yè)。 11.伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第8頁(yè)。 12.范�。骸兜聡�(guó)商法》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第14頁(yè)。 13.《馬克思、恩格斯全集》第36卷，第169頁(yè)；第4卷，第248頁(yè)。 徐學(xué)鹿
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