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完善我國網(wǎng)上證券交易立法的思考
完善我國網(wǎng)上證券交易立法的思考 摘 要：網(wǎng)上證券交易在我國已經(jīng)展開，但國內(nèi)有關(guān)法律和金融規(guī)章卻甚為不完善。本文結(jié)合國內(nèi)立法的現(xiàn)狀和證券公司開展網(wǎng)上證券交易的實(shí)踐，對網(wǎng)上證券交易立法的完善進(jìn)行了探討。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快健全網(wǎng)上證券交易的立法體系，注重加強(qiáng)對投資者的保護(hù)，在具體的立法內(nèi)容上，應(yīng)注意對市場準(zhǔn)入、電子簽名及其認(rèn)證、證券公司與投資者之間的權(quán)利義務(wù)、信息披露、法律責(zé)任的承擔(dān)、跨國交易的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法等問題的規(guī)制。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)上證券交易；電子商務(wù)；信息披露；法律責(zé)任；管轄權(quán)；準(zhǔn)據(jù)法 一、完善我國網(wǎng)上證券交易立法的必要性和緊迫性 自1992年美國的E-Trade公司在全球率先開展網(wǎng)上證券交易以來，以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)正蓬勃興起。在我國，中國華融信托公司湛江營業(yè)部也于1997年3月開辦了網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)，成為全國第一家網(wǎng)上證券交易營業(yè)部，隨后閩發(fā)證券、國通證券、國泰君安證券、華夏證券等也紛紛推出了自己的網(wǎng)上證券交易系統(tǒng)。據(jù)證監(jiān)會(huì)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截止2002年12月底，我國網(wǎng)上證券委托交易量占滬深交易所的比例已上升到12.02%，網(wǎng)上開戶數(shù)508.10萬戶，占證券市場總開戶數(shù)的比例已經(jīng)達(dá)到14.78%。① 盡管網(wǎng)上證券交易在我國得到了很大的發(fā)展，但是國內(nèi)有關(guān)法律和金融規(guī)章卻甚為不完善，具體表現(xiàn)為： （一）電子化交易的基礎(chǔ)立法呈空白狀態(tài)。對諸如電子簽名的構(gòu)成要件、法律效力、電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資格與責(zé)任等基礎(chǔ)問題均無明確的規(guī)定，這使得網(wǎng)上證券交易中當(dāng)事人的法律地位和權(quán)責(zé)關(guān)系很不明晰。而在國外，已有不少國家為電子化交易制定了專門的法律，如意大利1997年制定了《數(shù)字簽名法》、新加坡1998年出臺(tái)了《電子交易法》、澳大利亞1999年頒布了《電子交易法》、美國統(tǒng)一州法委員會(huì)也于1999年通過了《統(tǒng)一電子交易法》并向各州推薦等。這些立法為網(wǎng)上證券交易提供了基本的法律基礎(chǔ)，對網(wǎng)上證券交易有關(guān)法律問題的解決具有非常重要的意義。 （二）網(wǎng)上證券交易的專門立法不健全。目前，我國專門規(guī)范網(wǎng)上證券交易的立法主要是證監(jiān)會(huì)于2000年4月頒布的《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）和《證券公司網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)核準(zhǔn)程序》等金融規(guī)章。這些規(guī)章對促進(jìn)網(wǎng)上證券交易的健康發(fā)展無疑具有積極的作用，但是其存在著明顯的缺陷，即尚未對網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)中的一些關(guān)鍵法律問題，如證券公司與投資者的關(guān)系、證券公司與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的關(guān)系、當(dāng)事人的法律責(zé)任等進(jìn)行規(guī)定，而且已制定的管理規(guī)范本身也過于簡略，難以保證網(wǎng)上證券交易的安全。正因?yàn)榇耍瑢?shí)踐中有的證券公司對投資者利益保護(hù)不充分，在合同中訂立有對投資者歧視或不公平的條款；也有的證券公司不顧技術(shù)和管理?xiàng)l件的局限，片面拓展業(yè)務(wù)規(guī)模和追求創(chuàng)新，增大了網(wǎng)上交易的風(fēng)險(xiǎn)。② （三）與網(wǎng)上證券交易相關(guān)的傳統(tǒng)立法滯后。隨著網(wǎng)上證券交易的發(fā)展，一些現(xiàn)有的傳統(tǒng)立法已經(jīng)不適應(yīng)其需要。例如，我國《證券法》對信息披露作了規(guī)定，但是對通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送信息的合法性尚未加以嚴(yán)格確認(rèn)，對通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布謠言或其他擾亂證券市場秩序的行為制裁也缺少可操作的法律條文；在網(wǎng)上證券交易中，完成交易的各方需通過無紙化的電子票據(jù)來進(jìn)行支付和結(jié)算，而我國《票據(jù)法》并不承認(rèn)經(jīng)過電子簽名認(rèn)證的非書面電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式等，這些妨礙了網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)的順利開展。 （四）網(wǎng)上證券交易的國際協(xié)調(diào)立法缺失。由于因特網(wǎng)的無國界性，網(wǎng)上證券交易的跨國化十分方便，而各國在立法上存在差異，發(fā)生糾紛時(shí)將面臨法律適用的沖突問題，因此，有必要制定網(wǎng)上證券交易的國際協(xié)調(diào)法律規(guī)范。但目前，在我國尚欠缺這方面的立法，這不僅會(huì)影響我國網(wǎng)上證券交易的國際化發(fā)展，而且可能引發(fā)國家與國家之間的沖突。 鑒于此，我國立法機(jī)關(guān)和證券監(jiān)督管理部門應(yīng)重視網(wǎng)上證券交易立法的完善。 二、完善我國網(wǎng)上證券交易立法的構(gòu)想 （一）在立法體系的架構(gòu)上，首先應(yīng)注意基礎(chǔ)立法與專門立法的配套建設(shè)�；A(chǔ)立法的當(dāng)務(wù)之急，是借鑒國外經(jīng)驗(yàn)制定系統(tǒng)的電子交易法，尤其是應(yīng)借鑒美國、澳大利亞、新加坡等國的立法經(jīng)驗(yàn)，使我國立法保持相對的先進(jìn)性和前瞻性。同時(shí)，證監(jiān)會(huì)應(yīng)就《暫行辦法》等專門規(guī)范網(wǎng)上證券交易的規(guī)章作進(jìn)一步完善，尤其是要解決有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)等問題。其次，應(yīng)及時(shí)修改或補(bǔ)充《證券法》、《票據(jù)法》等相關(guān)傳統(tǒng)立法，以適應(yīng)網(wǎng)上證券交易發(fā)展的需要。再次，要積極參與國際合作，建立有關(guān)網(wǎng)上證券交易的國際協(xié)調(diào)法律制度。 （二）在價(jià)值取向上，有關(guān)立法應(yīng)注意對投資者的保護(hù)。由于在網(wǎng)上證券交易中證券公司始終處于優(yōu)勢地位，有關(guān)交易信息和資金信息都掌握在證券公司手中，有的證券公司也利用優(yōu)勢地位制訂對自己有利的格式化合同，因此，立法應(yīng)傾向于保護(hù)投資者，尤其要注意禁止委托交易合同中對投資者的各種不公平的規(guī)定，并應(yīng)在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面給投資者以保護(hù)。 （三）在具體的立法內(nèi)容上，應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)的規(guī)制： 1、市場準(zhǔn)入 為保證網(wǎng)上證券交易的安全，立法需設(shè)置市場準(zhǔn)入的條件，這些條件至少應(yīng)包括以下幾方面： 第一，必要的設(shè)施和技術(shù)條件。網(wǎng)上證券交易不僅要求證券公司備有主機(jī)、后臺(tái)數(shù)據(jù)庫、應(yīng)用服務(wù)器、報(bào)價(jià)服務(wù)器等設(shè)施，而且要有隔離網(wǎng)上交易系統(tǒng)和其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)、識(shí)別投資者身份、加密傳送信息、實(shí)時(shí)監(jiān)控和防范非法訪問等技術(shù)。為了有效保護(hù)投資者的利益，上述關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)品應(yīng)通過國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性測評。 第二，完善的業(yè)務(wù)工作程序。證券公司應(yīng)就投資者開立帳戶、簽訂委托合同、下達(dá)交易指令、資金劃撥等工作程序作出詳細(xì)規(guī)定，這些規(guī)定既要體現(xiàn)對交易安全的維護(hù)，又要利于提高證券公司的經(jīng)營效率。 第三，健全的內(nèi)部管理制度。由于網(wǎng)上證券交易具有開放性、流動(dòng)性特點(diǎn)，一時(shí)一事的疏忽都可能造成巨大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，因此，證券公司必須具備健全的內(nèi)部管理制度。立法應(yīng)對證券公司的技術(shù)與系統(tǒng)安全管理、交易數(shù)據(jù)管理、信息服務(wù)管理、相關(guān)崗位與人員管理等作出具體要求。 2、電子簽名及其認(rèn)證 網(wǎng)上證券交易中，交易指令是否真實(shí)、準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人的意志，在很大程度上取決于對電子簽名的真實(shí)性、完整性的認(rèn)定。各國在制定電子交易法、電子商務(wù)法時(shí)都肯定了電子簽名的合法性，并對簽名的要求及有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)作了較為詳細(xì)的規(guī)定。其中重要的內(nèi)容有：簽名的安全性如何界定；與簽名有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)如何分配；保障簽名安全的具體機(jī)制的設(shè)置等。③我國目前尚無這方面的立法，使得交易指令的效力和當(dāng)事人的責(zé)任很不明確。為此，有關(guān)立法應(yīng)對此進(jìn)行完善。 首先，建立電子簽名制度。應(yīng)明確安全電子簽名的構(gòu)成要件，使有關(guān)當(dāng)事人能有針對性地判定簽名是否安全；確立有效的電子簽名識(shí)別機(jī)制，如采取口令、密鑰識(shí)別等方法；明確規(guī)定當(dāng)事人對電子簽名的責(zé)任，以督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎地作出電子簽名并確定交易指令的簽發(fā)、接受和執(zhí)行等行為的法律效力。 其次，構(gòu)建電子認(rèn)證制度。為避免當(dāng)事人在電子簽名后隨意否認(rèn)交易的承諾，以致出現(xiàn)交易行為效力不確定的問題，有必要確立權(quán)威的認(rèn)證機(jī)構(gòu)來履行認(rèn)證職責(zé)。目前，中國人民銀行、外經(jīng)貿(mào)部、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部等部門都在建立自己的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，鑒于此，有的學(xué)者建議由證監(jiān)會(huì)組織建立證券業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)。④這種由各部門分別建立認(rèn)證機(jī)構(gòu)的做法為確保認(rèn)證機(jī)構(gòu)的專業(yè)性、獨(dú)立性創(chuàng)造了條件，但是如果認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，將造成各自為政、互相分割的局面，會(huì)大大影響認(rèn)證機(jī)構(gòu)的公正性和權(quán)威性，不利于電子化交易的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，有必要設(shè)立全國統(tǒng)一的權(quán)威認(rèn)證機(jī)構(gòu)，以解決包括網(wǎng)上證券交易在內(nèi)的電子化交易中的認(rèn)證問題。為此，有關(guān)立法應(yīng)對認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立、管理及法律責(zé)任等問題作出明確規(guī)定。 3、證券公司與投資者之間的權(quán)利與義務(wù) 與傳統(tǒng)證券交易相比，在網(wǎng)上證券交易中，證券公司對投資者義務(wù)的特殊之處主要有：（1）保證網(wǎng)上證券交易系統(tǒng)正常工作。證券公司須向投資者承諾已采用安全可靠的技術(shù)措施，保證網(wǎng)上證券交易能夠順利進(jìn)行；（2）揭示網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)至少應(yīng)包括：網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)可能會(huì)被他人通過某種途徑獲��；因網(wǎng)絡(luò)的原因，交易指令可能會(huì)出現(xiàn)中斷、停頓、遲延或錯(cuò)誤等情況；網(wǎng)上發(fā)布的證券交易信息可能會(huì)滯后或錯(cuò)誤；投資者的身份可能會(huì)被仿冒等；（3）準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地執(zhí)行投資者的電子交易指令；（4）保存交易指令數(shù)據(jù)。證券公司每收到一條投資者的交易指令，都應(yīng)在數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行電子記錄，以備查詢；（5）為投資者提供網(wǎng)上交易信息、必要的替代交易方式等方面的服務(wù)。其權(quán)利主要表現(xiàn)為：（1）收取傭金及有關(guān)費(fèi)用；（2）對故意影響證券公司網(wǎng)站運(yùn)行或在網(wǎng)站內(nèi)從事非法行為的投資者，終止其交易資格。 投資者的權(quán)利主要有：（1）了解網(wǎng)上交易操作規(guī)則及有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)；（2）要求證券公司按照電子指令完成交易業(yè)務(wù)；（3）查證交易指令的操作結(jié)果，若有異議，可向證券公司提出并要求進(jìn)行處理；（4）對因證券公司的過錯(cuò)造成的交易損失向證券公司索賠。投資者除有義務(wù)向證券公司支付傭金和有關(guān)費(fèi)用外，其特殊義務(wù)還有：（1）妥善保管和使用交易密碼。如果密碼遺失或泄露，應(yīng)及時(shí)向證券公司和認(rèn)證機(jī)構(gòu)辦理掛失手續(xù)；（2）按照網(wǎng)上交易規(guī)則下達(dá)電子交易指令；（3）網(wǎng)上交易系統(tǒng)發(fā)生異常時(shí)以有效方式通知證券公司。 證券公司與投資者之間的上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在目前我國的立法中尚未作出明確規(guī)定，實(shí)踐中證券公司采用合同的方式與投資者進(jìn)行約定，對投資者的權(quán)益保護(hù)多有不周之處，今后立法應(yīng)當(dāng)對此加以完善。 4、信息披露問題 在開放性、流動(dòng)性的網(wǎng)絡(luò)化交易中，投資者對信息的真實(shí)性、充分性和及時(shí)性格外關(guān)注。因此，立法應(yīng)當(dāng)重視對證券公司向投資者披露信息的監(jiān)管。盡管證監(jiān)會(huì)頒布的《暫行辦法》第22、23條對此已作了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定十分簡單，難以充分、有效地保護(hù)投資者的利益。鑒于此，立法至少應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以完善： 其一，明確證券公司應(yīng)當(dāng)向投資者披露信息的內(nèi)容。證券公司除了應(yīng)按《暫行辦法》的規(guī)定揭示網(wǎng)上交易風(fēng)險(xiǎn)和證券信息之外，還應(yīng)對投資者委托的輸入、處理和結(jié)算的方法；系統(tǒng)出現(xiàn)問題時(shí)相應(yīng)的處理辦法、投資者可以選擇的其他交易方式以及如何撤銷沒有成交的委托單等進(jìn)行說明，以充分地保護(hù)投資者的利益。 其二，對證券公司向投資者傳遞信息的要求作出規(guī)定。例如，可要求證券公司須從投資者處得到其能夠通過網(wǎng)絡(luò)收到信息的明確承諾；持有投資者實(shí)際上收到信息的證據(jù)，如E-mail回執(zhí)單；當(dāng)有關(guān)信息內(nèi)容發(fā)生變化時(shí)，在網(wǎng)址的主頁或線上服務(wù)顯示幕的上部設(shè)置顯著的通知框，增加投資者閱讀的機(jī)會(huì)等，從而使投資者能迅速有效地獲得有關(guān)信息。 其三，加強(qiáng)對披露信息網(wǎng)站的監(jiān)管。首先，可對披露證券信息的網(wǎng)站實(shí)行許可證制度。證監(jiān)會(huì)應(yīng)公開被授予許可證的網(wǎng)站的名單，并向投資者說明，從未取得許可證的網(wǎng)站獲得信息被誤導(dǎo)并據(jù)此入市而遭受損失的，后果自負(fù)；網(wǎng)站也必須在醒目位置向投資者說明其是否具有披露證券信息的許可證。其次，可設(shè)立權(quán)威網(wǎng)站。當(dāng)不同網(wǎng)站披露的信息出現(xiàn)差異時(shí)，以權(quán)威網(wǎng)站為準(zhǔn)�？梢钥紤]將證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站、證券交易所網(wǎng)站和上市公司自己的網(wǎng)站作為權(quán)威網(wǎng)站。再次，加強(qiáng)對網(wǎng)站內(nèi)容的監(jiān)管。監(jiān)管的重點(diǎn)主要包括證券公司的網(wǎng)上投資咨詢是否違背有關(guān)投資咨詢方面的法規(guī)；網(wǎng)站中是否傳播虛假的、誤導(dǎo)性信息。為此，證監(jiān)會(huì)或證券交易所的網(wǎng)站有必要專門設(shè)置一個(gè)與投資者的信息交流渠道，以便接受投資者的檢舉。⑤ 5、法律責(zé)任的承擔(dān) 網(wǎng)上證券交易的高技術(shù)性、瞬時(shí)性和無紙化特點(diǎn)，決定了網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)證券交易的有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。對于網(wǎng)上交易風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致投資者損失時(shí)的法律責(zé)任的承擔(dān)，是有關(guān)當(dāng)事人所十分關(guān)注的問題。目前我國尚未對此作出專門規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)加以完善。 （1）因證券公司網(wǎng)上交易系統(tǒng)硬件或軟件存在缺陷導(dǎo)致交易錯(cuò)誤或交易不能而給投資者造成的損失，應(yīng)由證券公司承擔(dān)責(zé)任。由于證券公司負(fù)有保證網(wǎng)上證券交易系統(tǒng)正常工作的義務(wù)，交易系統(tǒng)存在問題表明證券公司未認(rèn)真履行義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，證券公司在對投資者承擔(dān)責(zé)任后，可向系統(tǒng)硬件或軟件提供商追究有關(guān)責(zé)任。 （2）因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過失所致的事故或故障給投資者造成的損失，應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任。但從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、證券公司和投資者三方關(guān)系的角度看，應(yīng)由證券公司先行承擔(dān)責(zé)任，再由證券公司向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商追究有關(guān)責(zé)任。因?yàn)樽C券公司在利用網(wǎng)絡(luò)建立證券交易服務(wù)項(xiàng)目時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)的安全性給予了相應(yīng)的承諾，證券公司又對投資者作出了服務(wù)安全的承諾，而投資者則未與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間建立直接的法律關(guān)系。另外，從保護(hù)投資者的角度來看，也應(yīng)由證券公司先行承擔(dān)責(zé)任，不宜要求投資者直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商追究責(zé)任。 （3）因他人非法侵入交易系統(tǒng)，盜取或篡改委托指令、投資者資料以及資金數(shù)據(jù)等造成的投資者損失，應(yīng)由證券公司向投資者承擔(dān)責(zé)任，然后由證券公司向?qū)嵤┣謾?quán)行為的人追償。但如果該侵權(quán)行為是在證券公司盡了謹(jǐn)慎注意義務(wù)之后仍不可避免、不可克服的，應(yīng)歸為不可抗力事件，證券公司可以免責(zé)。 （4）因投資者自身的過錯(cuò)，如投資者遺失或泄露密碼等原因造成的損失，應(yīng)由投資者自己承擔(dān)責(zé)任。 6、跨國交易的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法 網(wǎng)絡(luò)的全球化使得跨國開展網(wǎng)上證券交易甚為容易。尤其是隨著我國加入WTO，網(wǎng)上證券交易的跨國化將十分頻繁。在跨國交易中，因各國法律規(guī)定不一致，一旦當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，就會(huì)涉及到管轄權(quán)的沖突與適用準(zhǔn)據(jù)法的問題。為此，國內(nèi)有關(guān)立法應(yīng)對此問題的解決作出規(guī)定。 對于管轄權(quán)問題，首先可由當(dāng)事人約定管轄法院，如果當(dāng)事人之間未作約定，應(yīng)優(yōu)先考慮證券公司所在地法院的管轄權(quán)，因?yàn)樽C券公司掌握了交易的數(shù)據(jù)資料，而且確定其所在地較為容易。這里所謂的所在地，是指證券公司最主要的住所地；如果證券公司無實(shí)體營業(yè)所，則為其申請登記的處所。 對于適用的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)允許當(dāng)事人自主選擇，若當(dāng)事人未作出選擇的，則可適用證券公司所在地的法律。因?yàn)闊o論從交易合同的訂立、交易指令的執(zhí)行還是侵權(quán)行為的結(jié)果等因素來看，證券公司所在地都與網(wǎng)上證券交易具有在客觀上最確定、最集中、最密切的聯(lián)系。 另外，我國還應(yīng)當(dāng)積極參與國際合作，簽訂有關(guān)網(wǎng)上交易管轄權(quán)和適用準(zhǔn)據(jù)法的國際條約。這樣，一方面可明確管轄權(quán)，防止發(fā)生國家之間的法律沖突，另一方面可使當(dāng)事人預(yù)見到爭議的處理結(jié)果。 注釋： ①中國證監(jiān)會(huì)：《2002年證券公司網(wǎng)上證券交易情況簡報(bào)》，http://www.csrc.gov.cn. ②崔曉峰、王穎捷主編：《網(wǎng)絡(luò)金融》，中國審計(jì)出版社2001年版， 第174-177頁。 ③王心艷、李金澤：《完善我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)有關(guān)法制的思考》，《江海學(xué)刊》2000年第3期， 第64頁。 ④吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第290頁。 ⑤黃運(yùn)成、申屹著：《證券市場監(jiān)管：理論、實(shí)踐與創(chuàng)新》，中國金融出版社2001年版， 第318頁。 文杰
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