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反壟斷法價值理論的重構(gòu)——以競爭價值為視角
反壟斷法價值理論的重構(gòu)——以競爭價值為視角 「摘 要」我國法學界以經(jīng)濟學上的有效競爭理論詮釋反壟斷法上競爭的含義，視競爭為圭臬，將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都應(yīng)當成為影響反壟斷制度供給的理性認識；因此，有必要對反壟斷法價值理論進行重構(gòu)。 「關(guān)鍵詞」競爭，法律價值，經(jīng)濟組織，效率 法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”�！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言�！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應(yīng)作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟效益、增進社會財富以實現(xiàn)消費者福利。這一認識有一定的經(jīng)濟學理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟學角度看，該認識是以微觀經(jīng)濟學的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟學的市場理論，經(jīng)濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。古典經(jīng)濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得“實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的�！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規(guī)定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。” 從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟學的最新發(fā)展狀況和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構(gòu)。 一、經(jīng)濟學上的競爭和競爭理論 經(jīng)濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經(jīng)濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。”在經(jīng)濟學中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的‘市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論（原注：有關(guān)競爭的經(jīng)濟學理論在經(jīng)濟學中被稱為市場理論或市場結(jié)構(gòu)學說。市場理論是以價格理論為核心的有關(guān)市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經(jīng)濟學和產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學中分析市場運作機制部分的相關(guān)內(nèi)容。市場結(jié)構(gòu)學說則是產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領(lǐng)域?qū)W者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內(nèi)容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟效率狀態(tài)和社會福利最大化。 由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現(xiàn)又與經(jīng)濟現(xiàn)實及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。 競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經(jīng)濟現(xiàn)實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實提出來的。該理論認為經(jīng)濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現(xiàn)。 新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟現(xiàn)實的沖突，經(jīng)濟學家對競爭和壟斷等經(jīng)濟現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關(guān)競爭理論的學說參考了王松青的評述。王松青。市場結(jié)構(gòu)學說及其評價，學術(shù)月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經(jīng)濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經(jīng)濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。 從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟現(xiàn)實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟學家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的 二、市場和經(jīng)濟組織 傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經(jīng)濟學研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經(jīng)濟組織（原注：經(jīng)濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經(jīng)濟組織和制度。從狹義上看，經(jīng)濟組織僅指企業(yè)。本文中的經(jīng)濟組織概念是在交易費用經(jīng)濟學意義上使用的，既包括層級組織（企業(yè)），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態(tài)（混合體）。）的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態(tài)度，認為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用�？扑惯M而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實現(xiàn)人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經(jīng)濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監(jiān)察。就人類活動和人類需要的整個領(lǐng)域而言，供給根據(jù)需求而調(diào)整，生產(chǎn)根據(jù)消費而調(diào)整，這個過程是自動的、有彈性的和反應(yīng)靈敏的。”）在科斯研究的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學對市場與企業(yè)等經(jīng)濟組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。 交易費用經(jīng)濟學認為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強制實施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業(yè)還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內(nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財產(chǎn)權(quán)利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)。但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進一個組織的方式以運用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經(jīng)濟學——社會秩序與公共政策[J].北京：商務(wù)印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。 交易費用經(jīng)濟學還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟效率的考慮，只能由經(jīng)濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點、專用實物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟組織來組織、運用資源就成為必須。 新制度經(jīng)濟學的交易費用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學說對經(jīng)濟組織和市場可替代性關(guān)系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當性與否時，不僅應(yīng)考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)經(jīng)濟效率；還應(yīng)當以交易費用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實現(xiàn)經(jīng)濟效率。 三、反壟斷法上競爭的概念及其地位 事實上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經(jīng)濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。 競爭是反壟斷法與經(jīng)濟學對經(jīng)濟現(xiàn)象關(guān)注的交點。同經(jīng)濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟學上的較多的影響。 反壟斷法學者或反壟斷法立法、執(zhí)法機構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟現(xiàn)實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害�！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實，有效競爭的概念在60年代發(fā)展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)�！蔽覈灿袑W者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年發(fā)布的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點是這個合并能否維護和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12]. 在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經(jīng)濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執(zhí)行，正是這種學術(shù)意向的反映。“[14]在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應(yīng)當是”有效競爭“。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15]. 四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題 以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題 反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實施主體所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法中特有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。 從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為，這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實現(xiàn)組織功能的行為和實現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費用經(jīng)濟學的觀點，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠�！钡捎诮M織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現(xiàn)的交易費用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。 反壟斷法作為政府管制的特定類型應(yīng)該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預經(jīng)濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應(yīng)該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡，過于強調(diào)競爭實現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優(yōu)點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學派發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務(wù)上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經(jīng)濟學等學說已陸續(xù)進入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯(lián)合，除了法律本身已對生產(chǎn)合理化、經(jīng)營效率等芝加哥學派所置意的生產(chǎn)效率有所考量外，公平甚至會被利用第十四條第七款的文義空間，放進芝加哥學派所強調(diào)的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002，221.） 以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現(xiàn)的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進行干預。這種情況下過于強調(diào)競爭只會對經(jīng)濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠為當今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴格管制。規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認識和評價：競爭并不是實現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經(jīng)濟背景下的一些經(jīng)濟合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。 五、結(jié)論 通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應(yīng)該重新認識。競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都應(yīng)當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應(yīng)該回歸到效率價值上來。 「注釋」 [1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版。1993，254-256. [2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學，2000，（6）：23. [3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535. [4]盛杰民，袁祝杰。動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向[J]中國法學。2002，（2）：16. [5]袁祝杰。競爭秩序的建構(gòu)——行政性限制競爭研究[M]北京：北京大學出版社。2003，25. [6]程宗璋。略論美國反壟斷法價值取向的演變[J].貴州工業(yè)大學報（社會科學版）2003，（1）：55. 反壟斷法價值理論的重構(gòu)——以競爭價值為視角 [7][美]奧利弗·E·威廉姆森。反托拉斯經(jīng)濟學[M].張群群等譯。北京：經(jīng)濟科學出版社。1999.53-54. [8][美]奧利弗·E·威廉姆森F資本主義經(jīng)濟制度——論企業(yè)約與市場簽約[M].北京：商務(wù)印書館，2002，82-83，38-65. [9][美]丹尼爾·F·史普博。管制與市場[M].余暉等譯。上海：海三聯(lián)書店，上海人民出版社。1999，1. [10]王俊豪。政府管制經(jīng)濟學導論——基本理論及其在政府實中的應(yīng)用[M].北京：商務(wù)印書館。2001，12-13. [11]Dietrich Hoffman， Stefen Schaub， “The German Competition Law”， p104-105. 轉(zhuǎn)引自：曹士兵。反壟斷法研究[M].北京：法律出版社。1996，31. [12]王曉曄。歐共體競爭法[M].北京：中國法制出版社。2001，69. [13][美]小賈爾斯·伯吉斯。管制與反壟斷經(jīng)濟學[M].馮金華譯。上海：上海財經(jīng)大學出版社。2003，168. [14]同[8]，29. [15]同[4]. [16][美]理查德·A·波斯納。反托拉斯法（第二版）[M].孫秋寧譯。北京：中國政法大學出版社。2003，32. [17]劉志彪�，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學[M].北京：高等教育出版社。2003，10. 北京大學法學院·盛杰民 葉衛(wèi)平
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