與中國首例網(wǎng)上拍賣案件有關(guān)的法律問題

與中國首例網(wǎng)上拍賣案件有關(guān)的法律問題

　　1999年10月，中國北京市海淀區(qū)人民法院受理了轟動(dòng)一時(shí)的中國第一例網(wǎng)上拍賣案件（以下簡稱本案）。雖然這個(gè)案件已經(jīng)審結(jié)多年，但仍然有很多問題值得研究。筆者是該案件的代理律師，掌握很多第一手資料，在此通過對(duì)本案的經(jīng)過和判決做一詳細(xì)介紹并對(duì)有關(guān)法律問題進(jìn)行分析，希望讓更多關(guān)心電子商務(wù)的朋友包括國際朋友，通過此案了解中國在電子商務(wù)方面的立法、司法現(xiàn)狀，我本人也非常希望籍此進(jìn)行更廣泛和深入的交流和提高。

　　第一章 案件介紹

　　一、案情及判決

　　原告張巖參加了金貿(mào)網(wǎng)拍公司與國安五龍公司于1999年10月1日至5日聯(lián)合舉行的網(wǎng)上拍賣活動(dòng)，購得3臺(tái)電腦，并已將貨款匯出，但金貿(mào)網(wǎng)拍公司卻以拍賣系統(tǒng)出現(xiàn)故障為由，對(duì)拍賣結(jié)果不予認(rèn)可。故原告起訴要求二公司實(shí)際交付其所購電腦，并賠償因電腦市價(jià)貶值而造成的損失人民幣12103元。

　　被告北京金貿(mào)網(wǎng)拍電子技術(shù)有限公司辯稱，其按法定期限通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在網(wǎng)上發(fā)布拍賣公告，寫明拍賣期為1999年10月6日至10日。因計(jì)算機(jī)系統(tǒng)出現(xiàn)故障，導(dǎo)致拍賣程序在拍賣活動(dòng)正式開始之前自行啟動(dòng)，但公告內(nèi)容并未發(fā)生變化，考慮到確系網(wǎng)站系統(tǒng)故障導(dǎo)致上網(wǎng)瀏覽的用戶可以報(bào)價(jià)，被告決定接受 10月5日之前的所有報(bào)價(jià)。但張巖之報(bào)價(jià)低于委托方的保留價(jià)，故其報(bào)價(jià)不具備法律效力。另外，被告稱其并沒有對(duì)原告的出具任何有效的確認(rèn)手續(xù)，故不同意張巖之訴訟請(qǐng)求。

　　二零零零年三月二十二日，北京市海淀區(qū)人民法院做出（1999）海民初字第11096號(hào)民事判決書 .認(rèn)為，被告的系統(tǒng)出現(xiàn)故障，張巖的應(yīng)價(jià)雖然經(jīng)過拍賣系統(tǒng)確認(rèn)，但低于委托人的保留價(jià)，其應(yīng)價(jià)無效。

　　原告不服一審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提出上訴，二審法院最終駁回上訴，維持原判。

　　二、案件發(fā)生的時(shí)代背景

　　中國首次全功能接入國際互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)間是1994年4月20 .案件事實(shí)發(fā)生在1999年10月1日《中華人民共和國合同法》生效的第一天，起訴時(shí)間是當(dāng)年的10月底，判決于2000年3月22日。當(dāng)時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)在中國還是新鮮事物。根據(jù)1999年7月CNNIC第四次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告全國上網(wǎng)的人數(shù)僅400萬，連網(wǎng)的計(jì)算機(jī)146萬臺(tái)。多數(shù)人對(duì)互聯(lián)網(wǎng)都不了解，以至于原告當(dāng)時(shí)找了很多律師，都因?yàn)樗麄儾涣私饩W(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)而難以勝任。那時(shí)的中國規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)的法律規(guī)范屈指可數(shù)，電子商務(wù)剛剛起步，網(wǎng)站經(jīng)營很不規(guī)范，基本處于無法可依的局面。但是，電子商務(wù)處于快速的成長期，網(wǎng)民的數(shù)量成幾何基數(shù)增長，截止1999年12月31 日，中國連網(wǎng)計(jì)算機(jī)350萬臺(tái)，上網(wǎng)人數(shù)890萬 ，有識(shí)之士迫切呼喚電子商務(wù)法律的完善。本案的原告也是出于規(guī)范電子商務(wù)的公益目的進(jìn)行的這場(chǎng)訴訟。

　　第二章 有關(guān)法律問題剖析

　　這是中國第一個(gè)與電子合同有關(guān)的電子商務(wù)案件 ，是B to C的電子商務(wù)糾紛。這個(gè)案件涉及電子合同雙方當(dāng)事人身份的確認(rèn)，拍賣合同這個(gè)電子合同是否成立，電子拍賣成交的標(biāo)志即電子合同何時(shí)成立，電子合同的成立是否以必須簽訂書面確認(rèn)書為前提，提供交易系統(tǒng)的一方程序設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤簽訂的合同是否有效，系統(tǒng)故障承擔(dān)的法律責(zé)任、電子證據(jù)的效力等等法律問題。以下我將逐一闡述我的分析意見。

　　一、 什么是電子商務(wù)

　　網(wǎng)絡(luò)概念已經(jīng)清晰地分為三類：一類是“為互聯(lián)網(wǎng)做”，提供研發(fā)、硬件、軟件；第二類是“做互聯(lián)網(wǎng)”，即互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)，為其他產(chǎn)業(yè)提供各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)、解決方案；第三類是“用互聯(lián)網(wǎng)做”，包括各個(gè)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興行業(yè)用互聯(lián)網(wǎng)做自己的業(yè)務(wù)。電子商務(wù)既包含做互聯(lián)網(wǎng)的一類，又包括用互聯(lián)網(wǎng)做的一類。

　　電子商務(wù)的概念，無論是國際還是國內(nèi)都尚無定論。有人認(rèn)為，電子商務(wù)是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貨物或服務(wù)服務(wù)的買賣。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，電子商務(wù)是指以專用網(wǎng)和國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)平臺(tái)而進(jìn)行的商業(yè)事務(wù)，它包括商品交易、廣告、提供服務(wù)、金融匯兌、市場(chǎng)信息服務(wù)、電信及其他與經(jīng)營有關(guān)的活動(dòng)。

　　本案就是拍賣公司通過互聯(lián)網(wǎng)作為平臺(tái)，消費(fèi)者通過電腦連線

　　接入互聯(lián)網(wǎng)后參與在線拍賣的一種商務(wù)活動(dòng)。

　　無論如何定義，都離不開電子商務(wù)的幾個(gè)特點(diǎn)：通過電腦和網(wǎng)絡(luò)作為平臺(tái)，不通過紙面；追求商業(yè)利潤；迅速快捷；安全性和穩(wěn)定性差等等。

　　二、 電子合同雙方當(dāng)事人身份的確認(rèn)

　　合同的雙方當(dāng)事人，涉及合同的有效性和糾紛的管轄，訴訟主體資格等問題。無論在哪個(gè)國家，訴訟案件中首要的問題是弄清當(dāng)事人的身份。在中國，原告要證明自己與本案件有直接利害關(guān)系；要找到具體的被告。在一般的案件中，這通常不會(huì)成為問題。但是，在電子商務(wù)糾紛中，如何證明原被告的主體資格是否適格，就會(huì)成為訴訟要跨過的第一道門檻。因?yàn)�，在電子商�?wù)不規(guī)范的階段，原被告互不謀面，沒有身份認(rèn)證系統(tǒng)，雙方可能使用的都不是自己在現(xiàn)實(shí)生活中使用的名稱或名字。有一句調(diào)侃的話，在互聯(lián)網(wǎng)上也許正與你聯(lián)系的是一條狗。

　　關(guān)于原告的身份問題，曾經(jīng)是當(dāng)時(shí)其他網(wǎng)絡(luò)糾紛案件的原告擔(dān)心的共同問題，也成為當(dāng)時(shí)法院要認(rèn)定的一個(gè)事實(shí)。陳衛(wèi)華訴《成都電腦商情報(bào)》報(bào)社一案中，因?yàn)楸桓娌怀姓J(rèn)原告是網(wǎng)上文章的作者才導(dǎo)致糾紛非通過訴訟途徑解決不可。法院在確認(rèn)原告身份時(shí)認(rèn)為，原告能夠修改涉案個(gè)人主頁的密碼、上載文件、刪改文件，且被告后來據(jù)此已認(rèn)可陳衛(wèi)華即為文章作者，亦未提出相反的證據(jù)證明特殊情況的存在，故認(rèn)可了原告的訴訟主體資格。在首例網(wǎng)上拍賣案件中，原告出示了自己在被告拍賣網(wǎng)站的注冊(cè)信息，這個(gè)網(wǎng)頁是只有掌握密碼的原告本人才能打開和修改，以此證明自己是與本案有直接利害關(guān)系的個(gè)人。被告對(duì)原告的身份也沒有提出異議。因此，法院確認(rèn)了原告的身份。

　　但是，確定誰來做被告，在本案中是頗費(fèi)了一番周折的。該拍賣會(huì)在中國商品交易拍賣市場(chǎng)網(wǎng)（http： //www.ccec.com.cn/auc）進(jìn)行，該網(wǎng)站當(dāng)時(shí)在頁面上寫明了：拍賣會(huì)的主辦單位為中國電子商會(huì)、中國商品交易中心、國安五龍國際拍賣有限責(zé)任公司、承辦單位為北京金貿(mào)網(wǎng)拍電子技術(shù)有限公司。

　　因?yàn)橹袊�商品交易拍賣市場(chǎng)及中國商品交易中心均是網(wǎng)站，而該網(wǎng)站沒有在工商登記管理部門注冊(cè)，不是實(shí)際單位，因此不能作為民事案件中獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟主體。而中國商品交易中心網(wǎng)站系中華人民共和國國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)主辦，故原告立案時(shí)請(qǐng)求人民法院依法判令被告中國電子商會(huì)、被告中華人民共和國國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、被告國安五龍國際拍賣有限公司及被告北京金貿(mào)網(wǎng)拍電子技術(shù)有限公司履行法定義務(wù)。后在正式開庭前，經(jīng)過審判人員的勸說，原告自行撤銷了針對(duì)中國電子商會(huì)、中華人民共和國國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的起訴。

　　如果網(wǎng)站沒有關(guān)于其主辦者的說明，原告就要到互聯(lián)網(wǎng)的登記部門去調(diào)查網(wǎng)站的主辦者……cn的域名在中國境內(nèi)注冊(cè)，。com域名有的是在國外注冊(cè)登記的，對(duì)于普通消費(fèi)者而言，可能會(huì)因?yàn)檎{(diào)查不到網(wǎng)站的主辦者而無法起訴。

　　現(xiàn)在國際上對(duì)如何確認(rèn)電子商務(wù)的交易主體通行的做法是使用電子簽章。美國是世界上最早賦予電子簽名法律效力的國家。2000年6月30日簽署了《全球和國內(nèi)商業(yè)法中的電子簽名法案》（Electronic Signatures in Global and National Commerce Act ）（E-Sign Act）簡稱《電子簽名法案》，賦予網(wǎng)上簽名與親筆簽名同等的法律效力。其他國家，如馬來西亞、新加坡等也有《電子簽名法》。電子簽名不是親筆簽名的電子版，而是一種電子代碼，利用它，收件人便能在網(wǎng)上輕松驗(yàn)證發(fā)件人的身份和簽名。它還能驗(yàn)證出文件的原文在傳輸過程中有無變動(dòng)。在美國，使用電子簽名傳送電子文件，收件人和發(fā)件人都需要首先向美政府指定的一個(gè)許可證授權(quán)機(jī)構(gòu)（CA）申請(qǐng)一份電子許可證。這份加密的證書包括了申請(qǐng)者在網(wǎng)上的公共鑰匙即“公共計(jì)算機(jī)密碼”，用于文件驗(yàn)證。收件人收到加密的電子文件后，使用CA發(fā)布的公共鑰匙可以把文件解密并閱讀。目前中國已經(jīng)起草了《電子簽名法》草案，估計(jì)2004年下半年就會(huì)提交中國全國人大討論通過 .屆時(shí)，這個(gè)問題就迎刃而解了。

　　三、 電子合同何時(shí)成立

　　1、相關(guān)法律規(guī)定

　　中國的《合同法》對(duì)電子合同的成立做了較為明確的規(guī)定。這是中國借鑒了外國經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。規(guī)定采用數(shù)據(jù)電文和電子郵件的形式簽訂的合同是書面合同。對(duì)合同的成立時(shí)間也明確規(guī)定為：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。承諾生效時(shí)合同成立。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用要約生效的規(guī)定。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。因此，不要求簽訂確認(rèn)書的電子合同自承諾生效時(shí)合同成立。而合同成立之后要求簽訂確認(rèn)書，不影響合同的效力。

　　2、本案合同成立的時(shí)間

　　被告中國商品拍賣市場(chǎng)網(wǎng)站上公布的拍賣公告、拍賣規(guī)則，詳細(xì)規(guī)定了拍賣程序，參與拍賣的辦法，拍賣的方法、付款提貨辦法、雇金手續(xù)費(fèi)如何計(jì)算及雙方的違約責(zé)任等內(nèi)容，網(wǎng)站上公布的內(nèi)容為參與拍賣的人士發(fā)出的要約邀請(qǐng)，張巖作為該網(wǎng)站的注冊(cè)用戶，交納了保證金，取得拍賣號(hào)，按拍賣公告規(guī)定的時(shí)間，參加該網(wǎng)站的拍賣活動(dòng)，其出價(jià)即為要約。網(wǎng)站對(duì)其在拍賣周期中所出的最高應(yīng)價(jià)，在該網(wǎng)站的拍賣結(jié)果中予以公開確認(rèn)，即為對(duì)張巖要約的承諾，這時(shí)雙方對(duì)拍賣物達(dá)成的拍賣合同已經(jīng)成立。

　　3、拍賣已經(jīng)成立后，網(wǎng)站是否發(fā)出電子郵件確認(rèn)，不影響拍賣合同的效力。

　　被告稱該網(wǎng)站有這樣的交易習(xí)慣，即當(dāng)拍賣結(jié)束以后，網(wǎng)站向買受人發(fā)出電子郵件。這個(gè)電子郵件主要內(nèi)容和用意是催促買受人交款領(lǐng)取拍賣物品，因此其本質(zhì)是一種單方面的通知，不是雙方的意思表示合意，不具備《拍賣法》中成交確認(rèn)書的內(nèi)容。電子郵件的這些內(nèi)容，在發(fā)出電子郵件以前，網(wǎng)站的拍賣結(jié)果中均已具備，因此，拍賣已經(jīng)成立后，是否發(fā)出電子郵件確認(rèn)，不影響拍賣合同的效力。故被告提出的系統(tǒng)未發(fā)出電子郵件確認(rèn)，拍賣無效的說法，不能成立。

　　四、 網(wǎng)上拍賣的法律問題

　　（一）網(wǎng)上拍賣的法律依據(jù)

　　時(shí)至今日，中國尚沒有規(guī)范網(wǎng)上拍賣的法律規(guī)定。網(wǎng)上拍賣與普通拍賣都是遵照《中華人民共和國拍賣法》。但《拍賣法》是針對(duì)現(xiàn)場(chǎng)拍賣的，由于網(wǎng)上拍賣具有與現(xiàn)場(chǎng)拍賣不同的特性，因此，網(wǎng)上拍賣僅僅適用《拍賣法》是不能完全調(diào)整這種法律關(guān)系的。

　　例如，現(xiàn)場(chǎng)拍賣是主辦單位無法事先公布拍賣結(jié)束的準(zhǔn)確時(shí)間的，主辦單位只能公布拍賣會(huì)開始的時(shí)間。拍賣開始后，一個(gè)出價(jià)如果拍賣師連喊三聲無人出更高的價(jià)，拍賣師就落棰表示買定或不落棰而聲明流拍。而網(wǎng)上拍賣通常是事先公布拍賣的起始和終止時(shí)間的，而且不用拍賣師落棰的方式表示買定，拍賣持續(xù)的時(shí)間內(nèi)，無法確認(rèn)也很難保證拍賣師一直在主辦拍賣的網(wǎng)站現(xiàn)場(chǎng)。

　�。ǘ�）網(wǎng)上拍賣的主體

　　根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》，拍賣的主體必須是拍賣公司。但是，網(wǎng)上拍賣的情況就很混亂，很多不具備拍賣資格的公司也主辦拍賣，吸引了很多人競價(jià)，一旦發(fā)生糾紛可能面臨拍賣無效的風(fēng)險(xiǎn)。

　　網(wǎng)上銀行和網(wǎng)上證券業(yè)務(wù)都是必須由銀行和證券公司自己經(jīng)營管理的，禁止將該業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由其他技術(shù)公司承辦。但網(wǎng)上拍賣就沒有這方面的限制，本案的拍賣就是由拍賣企業(yè)與一家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司合作的。

　�。ㄈ�）在網(wǎng)上拍賣中拍賣成交的標(biāo)志和條件

　　1、本案中，網(wǎng)站公布的拍賣結(jié)果是確定拍賣是否成交的標(biāo)志。

　　根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》第五十一條 規(guī)定，拍賣成交的方式有拍賣師落錘和其他方式。在中國商品拍賣市場(chǎng)網(wǎng)站上進(jìn)行的拍賣就不是以拍賣師落錘的方式表示買定，而是通過網(wǎng)站公布的拍賣結(jié)果這一公開的方式表示買定的。

　　根據(jù)該網(wǎng)站的交易習(xí)慣和網(wǎng)站設(shè)備的預(yù)制程序，在沒有拍賣成交之前，參加競買者的應(yīng)價(jià)都能被網(wǎng)站公布，一旦拍賣成交，任何人都不能再參與競價(jià)；在連續(xù)競價(jià)過程中，該網(wǎng)站的拍賣結(jié)果一欄是空白的，一旦拍賣成交，就在拍賣結(jié)果一欄中予以顯示。

　　因此，網(wǎng)站公布的拍賣結(jié)果，是以公開的方式表示買定的形式，是對(duì)拍賣成交的確認(rèn)。

　　2、當(dāng)網(wǎng)站對(duì)低于保留價(jià)的最高應(yīng)價(jià)進(jìn)行確認(rèn)后，拍賣成交，即拍賣人與競買人之間的拍賣合同依法成立。拍賣人、委托人不得以成交價(jià)低于保留價(jià)為由對(duì)抗無過錯(cuò)的善意競買人。

　　《拍賣法》第五十條的規(guī)定，首先是對(duì)拍賣人的約束，當(dāng)最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到委托人的保留價(jià)時(shí)，拍賣師不得落棰或以其他公開表示買定的方式確認(rèn)；其次，才是對(duì)競買人的約束。拍賣師對(duì)未達(dá)到保留價(jià)的最高應(yīng)價(jià)應(yīng)不落棰或不以其他公開表示買定的方式確認(rèn)，而宣布該應(yīng)價(jià)無效，拍賣未成交，停止拍賣時(shí)，提出該最高價(jià)的競買人不得異議。

　　該條款并未規(guī)定競買人的最高應(yīng)價(jià)低于保留價(jià)而拍賣師卻落棰或以其他公開表示買定的方式確認(rèn)拍賣成交的情況。委托人與拍賣人雙方對(duì)保留價(jià)是保密的，競買人即使知道拍賣有保留價(jià)，也不可能知道保留價(jià)的具體數(shù)字，因此，不知保留價(jià)的競買人，是善意、無過錯(cuò)的第三人。當(dāng)網(wǎng)站對(duì)低于保留價(jià)的最高應(yīng)價(jià)進(jìn)行確認(rèn)，拍賣成交，即拍賣人與競買人之間的拍賣合同依法成立。拍賣人、委托人不得以成交價(jià)低于保留價(jià)為由對(duì)抗無過錯(cuò)的善意競買人。

　　中國商品交易拍賣市場(chǎng)不在拍賣過程中及時(shí)對(duì)低于保留價(jià)的最高競價(jià)不予確認(rèn)，及時(shí)宣布拍賣停止，卻在拍賣結(jié)果確認(rèn)拍賣成交后，單方面認(rèn)為原告的最高競價(jià)無效，沒有法律依據(jù)，構(gòu)成對(duì)拍賣合同的違約。

　　3、不簽訂成交確認(rèn)書，不影響合同成立。

　　《中華人民共和國拍賣法》中規(guī)定的成交確認(rèn)書，是對(duì)拍賣成交后，買受人、拍賣人雙方就買受人買受的物品及成交價(jià)的書面確認(rèn)，而不是拍賣是否成立的確認(rèn)，因?yàn)椋�拍賣是否成立是經(jīng)拍賣師落槌或其他公開表示買定的方式確認(rèn)的。

　　由于網(wǎng)上拍賣電子交易的特殊性，根據(jù)《中華人民共和國合同法》用數(shù)據(jù)電文的形式形成的合同，是書面合同的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)上拍賣交易本身就是以書面形式進(jìn)行的，因此沒有必要共同簽署成交確認(rèn)書，不簽署成交確認(rèn)書不影響拍賣合同的成立。成交確認(rèn)書中應(yīng)具備的內(nèi)容在該網(wǎng)站的拍賣規(guī)則中已經(jīng)具備，因此，不簽署成交確認(rèn)書不影響拍賣合同的效力。

　　五、 系統(tǒng)故障及應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　（一）本案與系統(tǒng)故障有關(guān)的內(nèi)容

　　本案被告網(wǎng)站拍賣規(guī)則中明確規(guī)定，被告對(duì)系統(tǒng)故障導(dǎo)致買受人的損失承擔(dān)責(zé)任，但并沒有規(guī)定對(duì)發(fā)生系統(tǒng)故障后網(wǎng)站具體應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任。被告辯稱其拍賣系統(tǒng)在10月1日——10月5日存在故障，即先于預(yù)定的時(shí)間啟動(dòng)拍賣程序，且啟動(dòng)的內(nèi)容是測(cè)試時(shí)的內(nèi)容。被告在拍賣合同成立后，向原告發(fā)出的道歉函，承認(rèn)系統(tǒng)故障，但以系統(tǒng)故障為由，否認(rèn)拍賣效力。

　　我認(rèn)為這種說辭是不能成立的。電子商務(wù)本身就是依賴網(wǎng)站經(jīng)營者的系統(tǒng)進(jìn)行的，對(duì)于從事此方面經(jīng)營的經(jīng)營者在技術(shù)設(shè)備及維護(hù)上提出了很高的要求。網(wǎng)站的經(jīng)營者對(duì)網(wǎng)站系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性負(fù)有責(zé)任 .在經(jīng)營者的系統(tǒng)發(fā)生系統(tǒng)故障期間，消費(fèi)者作為無過錯(cuò)的善意購買人簽訂的合同應(yīng)當(dāng)有效。合同生效后不履行合同的一方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　在本案中，法院雖然認(rèn)定了系統(tǒng)故障的存在，但判決張巖的應(yīng)價(jià)無效不是以系統(tǒng)故障為理由，而是以應(yīng)價(jià)低于保留價(jià)為理由。這樣，回避了對(duì)系統(tǒng)故障的法律后果，系統(tǒng)故障期間發(fā)出的要約和承諾是否有效等問題的分析。

　�。ǘ�）中國目前關(guān)于系統(tǒng)故障方面的理論與實(shí)踐

　　迄今為止，中國的法律規(guī)定中雖然涉及系統(tǒng)故障的內(nèi)容，但沒有相應(yīng)的法律責(zé)任。中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)2000年3月30日發(fā)布的《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》（證監(jiān)信息字〔2000〕5號(hào)）規(guī)定，從事網(wǎng)上證券業(yè)務(wù)的證券公司的網(wǎng)上委托系統(tǒng)應(yīng)有完善的系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)備份和故障恢復(fù)手段。在技術(shù)和管理上要確�？蛻艚灰讛�(shù)據(jù)的安全、完整與準(zhǔn)確。網(wǎng)上委托系統(tǒng)應(yīng)包含實(shí)時(shí)監(jiān)控和防范非法訪問的功能或設(shè)施；應(yīng)妥善存儲(chǔ)網(wǎng)上委托系統(tǒng)的關(guān)鍵軟件（如網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng)）的日志文件、審計(jì)記錄。網(wǎng)上委托系統(tǒng)中有關(guān)數(shù)據(jù)傳輸安全、身份識(shí)別等關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)品應(yīng)通過國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性測(cè)評(píng)；網(wǎng)上委托系統(tǒng)及維護(hù)管理制度應(yīng)通過國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性認(rèn)證；涉及系統(tǒng)安全及核心業(yè)務(wù)的軟件應(yīng)由第三方公證機(jī)構(gòu)（或雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)）托管程序源代碼及必要的編譯環(huán)境等等。但是，沒有法律責(zé)任的規(guī)定。

　　中國人民銀行2001年公布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中國人民銀行令[2001]第6 號(hào)。該《暫行辦法》第三章網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理中用十二條內(nèi)容規(guī)定了銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)應(yīng)采取各種物理的和技術(shù)的安全措施，保證數(shù)據(jù)安全，防止未授權(quán)使用、病毒侵襲、黑客入侵等，保障系統(tǒng)安全。對(duì)系統(tǒng)安全保障措施不充分，造成重大泄密，危害客戶利益和銀行體系安全的行為，承擔(dān)的法律責(zé)任是行政處罰、停止網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，但沒有涉及造成消費(fèi)者損失的賠償。

　　實(shí)踐中，中國的銀行和證券公司在從事網(wǎng)上銀行或網(wǎng)上證券業(yè)務(wù)時(shí)，與消費(fèi)者簽訂的網(wǎng)上銀行或證券委托合同中，雖然向消費(fèi)者提示了網(wǎng)上業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，但將出現(xiàn)系統(tǒng)故障、病毒入侵、黑客攻擊等情況下的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任一律轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，銀行或證券公司方面不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

　　學(xué)界對(duì)系統(tǒng)故障和電子錯(cuò)誤的研究也還不夠充分。

　　新近判決的網(wǎng)上證券客戶股票被盜賣盜賣案件即在原告賈鐵英訴中國印和證券有限責(zé)任公司股票被盜賣盜賣案件中，也涉及了相關(guān)問題，這再次引起了人們對(duì)系統(tǒng)故障和電子錯(cuò)誤的重視。原告賈鐵英在中國印和證券有限責(zé)任公司安外營業(yè)部開戶。2001年9月12日其股票被盜賣，又于同日被盜買一個(gè)價(jià)格連續(xù)下跌達(dá)30%的股票，造成30萬元左右的損失。原告賈鐵英認(rèn)為被告證券公司的網(wǎng)絡(luò)安全存在問題，未盡證券公司之保證投資者賬戶內(nèi)資金、股票安全及為投資者提供一個(gè)安全防范嚴(yán)密、管理措施完善的金融交易場(chǎng)所的義務(wù)，被告對(duì)原告股票被盜賣負(fù)有不可推卸的責(zé)任，故要求安外營業(yè)部返還被盜賣的股份并還要求有關(guān)賠償總計(jì)人民幣13萬余元。法院以證據(jù)不足為由判決原告敗訴，認(rèn)為原告賈鐵英沒有證據(jù)證明本案股票交易委托指令是被告安外營業(yè)部竊取其密碼或利用自身技術(shù)服務(wù)優(yōu)勢(shì)所為，也不能向法庭提供因安外營業(yè)部電腦交易系統(tǒng)不安全或管理不善致使他人侵入系統(tǒng)或破解其交易密碼進(jìn)行涉案股票買賣的相應(yīng)證據(jù)。

　　（三）系統(tǒng)故障、電子錯(cuò)誤及相應(yīng)的法律責(zé)任

　　1、系統(tǒng)故障的定義

　　人們喜歡把系統(tǒng)故障與電子錯(cuò)誤混為一談。我認(rèn)為，系統(tǒng)故障和電子錯(cuò)誤應(yīng)是兩個(gè)概念。系統(tǒng)故障是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件或硬件方面出現(xiàn)問題，導(dǎo)致計(jì)算機(jī)整個(gè)系統(tǒng)或某些軟件無法正常使用。例如，證券公司顯示股票價(jià)格的電子告示板，出現(xiàn)故障無法顯示股票價(jià)格等信息，致使投資者無法在股票劇烈變動(dòng)的時(shí)間內(nèi)了解股票走向，可能導(dǎo)致?lián)p失；又如處理委托交易的電腦癱瘓，導(dǎo)致投資者無法買賣股票；又如，電子銀行的頁面無法打開，導(dǎo)致客戶無法交易等等。

　　2、電子錯(cuò)誤（electronic error）的含義

　　曾經(jīng)起草了美國統(tǒng)一商法典的美國統(tǒng)一州法全國委員會(huì)（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，簡稱 NCCUSL）起草了《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（The Uniform Computer Information Transactions Act，簡稱UCITA）向各個(gè)州推薦�，F(xiàn)在美國有弗吉尼亞和馬里蘭兩個(gè)州將之采納為州法律。

　　《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第10條第（2）款給電子錯(cuò)誤下的定義是：“電子錯(cuò)誤指如（商家）沒有提供檢測(cè)并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的電子訊息中的錯(cuò)誤”。這里的“信息處理系統(tǒng)”指的是交易的商家提供的交易平臺(tái)，而不是指電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。

　　《美國電子商務(wù)法詞典》 將電子錯(cuò)誤解釋為：消費(fèi)者在使用信息處理系統(tǒng)過程中產(chǎn)生的電子信息中的錯(cuò)誤，如果信息處理系統(tǒng)沒有提供防止、糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法。

　　3、法律責(zé)任：

　　1） 、系統(tǒng)故障的法律責(zé)任：

　　提供電子商務(wù)服務(wù)的經(jīng)營者對(duì)系統(tǒng)的穩(wěn)定性承擔(dān)責(zé)任。如果因

　　為系統(tǒng)故障導(dǎo)致其允諾的服務(wù)無法正常進(jìn)行，應(yīng)賠償消費(fèi)者由此產(chǎn)生的損失。

　　經(jīng)營者為從事特定的電子交易而特殊設(shè)計(jì)的交易程序出現(xiàn)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤或缺陷，經(jīng)營者無權(quán)主張免責(zé)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　銀行或證券公司與其客戶簽訂的格式合同中，約定由于系統(tǒng)故障導(dǎo)致的損失或風(fēng)險(xiǎn)由消費(fèi)者自行承擔(dān)的內(nèi)容，免除了提供格式條款的銀行或證券公司的責(zé)任、加重了消費(fèi)者責(zé)任、排除了消費(fèi)者的主要權(quán)利，按照《中華人民共和國合同法》第四十條應(yīng)為無效條款。

　　2）、電子錯(cuò)誤的法律責(zé)任：

　　下列情況下，由于電子錯(cuò)誤或消費(fèi)者并非故意產(chǎn)生的自動(dòng)交易，對(duì)消費(fèi)者沒有約束力：

　　A、得知電子錯(cuò)誤時(shí)及時(shí)通知對(duì)方

　　B、消費(fèi)者本人未使用該信息，且沒有從電子錯(cuò)誤中獲得利益，亦未使第三方獲得該

　　可見，電子錯(cuò)誤是由于系統(tǒng)本身的程序缺陷導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的意思表示；消費(fèi)者出錯(cuò)的原因在于商家沒有提供檢測(cè)并糾正或避免錯(cuò)誤的合理方法。訴訟中，電子錯(cuò)誤可以是消費(fèi)者的免責(zé)抗辯理由，而提供電子交易平臺(tái)的經(jīng)營者不能以電子錯(cuò)誤作為抗辯。

　　較為常見的電子錯(cuò)誤是消費(fèi)者在網(wǎng)上購物時(shí)輸入的商品數(shù)量錯(cuò)誤或重復(fù)信息。比如，購買10支簽字筆，由于消費(fèi)者本人的疏忽錯(cuò)誤錄入為100，而網(wǎng)站沒有要求消費(fèi)者進(jìn)行最終確認(rèn)，導(dǎo)致定單發(fā)出，此種情況下，消費(fèi)者可于發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)及時(shí)通知商家該電子錯(cuò)誤的存在，進(jìn)行更正。又如，網(wǎng)上定購飛機(jī)票，由于消費(fèi)者本人使用的電腦在最終確認(rèn)時(shí)死機(jī)，消費(fèi)者連續(xù)敲擊鍵盤，導(dǎo)致最終確認(rèn)的同樣內(nèi)容的定單重復(fù)發(fā)送，這種情況下應(yīng)當(dāng)只確認(rèn)一張定單有效。

　　但是，如果商家為消費(fèi)者提供了對(duì)定單進(jìn)行再確認(rèn)的程序，消費(fèi)者對(duì)含有電子錯(cuò)誤的定單進(jìn)行了再確認(rèn)，則該定單有效，消費(fèi)者不能以電子錯(cuò)誤為由進(jìn)行抗辯。

　　六、電子證據(jù)

　　根據(jù)中國現(xiàn)行法律和審判制度中規(guī)定，電子商務(wù)過程中一方保存的信息文件的打印件經(jīng)過對(duì)方認(rèn)可，可以作為證據(jù)，因此交易的雙方保存交易信息還是很有必要的。經(jīng)營電子商務(wù)的網(wǎng)站應(yīng)將網(wǎng)站的信息自動(dòng)備份，保存交易記錄。參與電子商務(wù)的個(gè)人或企業(yè)也應(yīng)注意保存交易證據(jù)，防止發(fā)生糾紛后，網(wǎng)站拒不提交交易記錄或篡改交易記錄的情況。

　　但非常遺憾的是，這種下載的信息只有經(jīng)過對(duì)方認(rèn)可才能作為證據(jù)使用，對(duì)方要是不認(rèn)可，情況就很復(fù)雜。因?yàn)橄螺d后的信息可以修改。如遇交易雙方提交的下載信息相互矛盾時(shí)，需要對(duì)雙方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，必要時(shí)由專家進(jìn)行技術(shù)鑒定�，F(xiàn)有技術(shù)水平要證明究竟誰的信息是修改過的都很難。如果電子商務(wù)交易過程中的信息文件的證據(jù)力取決于對(duì)方的良心發(fā)現(xiàn)而不是靠制度來規(guī)范，交易雙方的利益就很難得到保障。這個(gè)問題已經(jīng)引起法律界的重視，大家正在尋找一種行之有效的方法。解決這個(gè)問題關(guān)鍵在于保全雙方交易的過程，如果有一個(gè)公正的機(jī)構(gòu)作為第三方，比如由司法部門組建一個(gè)電子數(shù)據(jù)交換中心，讓所有提供電子商務(wù)的網(wǎng)站服務(wù)器均與之相聯(lián)，由該中心對(duì)網(wǎng)站的交易進(jìn)行備份，訴訟時(shí)該中心提供的備份材料無須交易雙方認(rèn)可即可直接作為證據(jù)使用。這種證據(jù)可視同為經(jīng)過公證的證據(jù)，除非有其他證據(jù)足以推翻該證據(jù)的以外，該證據(jù)具有證明力。

　　結(jié)束語

　　本案所涉及的電子商務(wù)的法律問題只是電子商務(wù)法律問題的一小部分，但它在二十世紀(jì)末的中國，引起了更多的法律專業(yè)人士對(duì)電子商務(wù)法律問題的重視，推動(dòng)了這方面的法律研究。此后，本人一直沒有中斷對(duì)電子商務(wù)法律問題的探索，學(xué)習(xí)了國外法學(xué)家在電子商務(wù)法律領(lǐng)域的精深研究成果，受益非淺。鄙人拙作已經(jīng)不單單是當(dāng)年思考的成果，而融合了新的知識(shí)，一方面是我個(gè)人的進(jìn)步，另一方面也反映了中國在電子商務(wù)法律方面的進(jìn)步，也借鑒了國際先進(jìn)的智力成果。這將是一個(gè)新的契機(jī)，引領(lǐng)我對(duì)電子商務(wù)領(lǐng)域展開新一輪、更廣泛、更深入的研究。

　　北京市融商律師事務(wù)所·劉春

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