合會法律問題與民間融資法典化淺析

合會法律問題與民間融資法典化淺析

　　摘要： 合會作為東方國家一種獨有的民間融資形式，具有融資程序簡易、效率高等特點，對解決中小企業(yè)融資難的窘境提供了有效扶持，也為東部沿海省份經(jīng)濟的發(fā)展做出了一些貢獻。合會具有其自身較為嚴(yán)密的運作機制的同時，由于在法律上未能有效規(guī)制而極易落入非法集資者牟取非法利益的陷阱之中，其高風(fēng)險性如倒會等民間金融風(fēng)潮的頻頻出現(xiàn)也為人們所擔(dān)憂。然而一味的否定和打壓并不能有效解決問題，如何有效規(guī)制和引導(dǎo)合會等種類繁多的民間融資形式，使之不為非法牟利者所圖，也為社會經(jīng)濟的運行注入必要的活力，民間金融形式的法典化呼之欲出。

　　一、案例提示

　　（一）案例之一

　　福安市是福建東部經(jīng)濟最為發(fā)達的市縣之一，這里做“會”的傳統(tǒng)由來已久。2004年6月，“標(biāo)會”這種民間金融互助組織最終走向異化，成為一場巨額的賭博游戲并演化成社會性的災(zāi)難。在這個史無前例的標(biāo)會崩盤風(fēng)暴中，當(dāng)?shù)刈鰰�的百姓被卷入的財富�?00多萬到600多萬不等，更糟的是，這些財富中只有小部分屬于他們畢生的積蓄，大部分則來自親戚朋友、銀行抵押貸款、高利貸以及從小會標(biāo)來的會款，此次福安倒會事件引發(fā)了不小的社會動蕩。[1]

　　（二）案例之二

　　浙江寧波市某縣解放前就有合會歷史。這一點與鄰近的臺州及溫州、以及福建和廣東的許多地方一樣。1991年，某縣的標(biāo)會達到高峰。據(jù)某縣工商銀行1991年5月份對城關(guān)212戶居民的問卷調(diào)查，參加標(biāo)會的有178戶，占84%.會金越來越多地用來以會養(yǎng)會，還有不少會金被用來賭博。許多合會成為人們企圖用來獲取高額利息收入的手段，這種利息收入遠遠高于一般投資所能獲得的回報。最終，某縣的“會山會�！遍_始倒塌，一些人席卷所標(biāo)資金潛逃，造成倒會風(fēng)波。[2]

　　合會是長期流傳于我國民間的金融習(xí)慣和傳統(tǒng)互助組織，作為閩、浙、粵地區(qū)一種較為典型的民間資金運作方式，一直以來，其運作細節(jié)不為一般人所知。由于其隱秘性和分散性，合會等民間融資形式長期游離于法典之外，成為高風(fēng)險但頑強存在的秘密金融。

　　二、合會概述

　�。ㄒ唬┖蠒�相關(guān)的定義

　　合會俗稱為互助會，乃是東方國家獨特的平民金融制度，為西方國家所無，相傳從魏晉南北朝時代即自印度傳入中國，在我國已有千余年歷史。亞洲的日本、韓國、印度等國也有類似組織，在日本稱舊式組合無盡、無盡講，也叫賴母子或賴母子講；在印度稱奪標(biāo)制（Kuttu-chittll）或友助會（Nibhi）[3].按照有關(guān)學(xué)者的注釋，合會系“由兩人以上的會員約定會數(shù)，每次每會應(yīng)支付的金額或者每次應(yīng)得的總金額，每次支付會金的時間和方法、決定每次受款人的方法及金額等事項的契約。”在這里，合會被稱為Hehui Contract[4].按照臺灣地區(qū)“民法”的定義，合會為“由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標(biāo)取合會金之契約�！� [5]有關(guān)合會更加具體的英文泛稱為“mutual fund” 、“Chinese Money-loan Associations”或“Rotating Savings and Credit Association”，即“ROSCA”，意為“輪轉(zhuǎn)儲蓄與信貸協(xié)會”。按此，這是一種成員之間的借貸，是成員之間的資金互助，同時涉及了儲蓄服務(wù)和信貸服務(wù)。

　　在合會中，最基本的聯(lián)系體可以表現(xiàn)為會首－會款－會員。合會的起會人稱為會首或會頭，其可為一人也可為數(shù)人。其余的成員則稱為會員或會腳。會款又稱會錢、會金，是合會的會員每人每會逐期給付的金錢或物品，繳納會款是會員的主要義務(wù)。

　　會首和會員均以自然人為限，同時會首須有完全的行為能力；對于會員而言，會員可以為無民事行為能力人或限制行為能力人，其標(biāo)會活動由其法定代理人代理，但顯然此種行為能力欠缺者不得參加由其法定代理人為會首的合會，以避免發(fā)生自己代理的情況。合腳可以依其需要，參與數(shù)個不同的合會。而關(guān)于會首和會腳能否合一的問題，現(xiàn)實有出現(xiàn)合一的情

　　況，然為更好保護合會運作而避免合會成立后不久會首惡意倒會的發(fā)生，臺灣地區(qū)“民法”

　　在此做出限制，明定會首與會腳身份不得混同。[6]在會首的人數(shù)上，民間并沒有強制規(guī)定的做法，即合會相關(guān)的約定不違反善良風(fēng)俗，均為有效，會首應(yīng)可不以一人為限。

　　依習(xí)慣，會首有收取首期全部會款的權(quán)利，無須經(jīng)過競標(biāo)手續(xù)，在第二會以后，會首則按所收會款全額交給得標(biāo)會員。合會成員之間依據(jù)所訂立的會單履行付款和享受競標(biāo)。會單，又稱會約、協(xié)定等，其載有會員信息、會金數(shù)額及其他認(rèn)為必要約定的信息，在締約的合會成員之間產(chǎn)生某種約束力，但更多的是起到一種證據(jù)的效力，特別是在合會的性質(zhì)長期未能明確的時期，會單所發(fā)揮的往往是類似借貸的證據(jù)效力。

　　（二）一些值得注意的分類

　　合會依繳交會款方式之不同，可分為“內(nèi)標(biāo)式”及“外標(biāo)式”兩種。采內(nèi)標(biāo)式者，得標(biāo)會員每期應(yīng)支付金額為起會時約定的會款，未得標(biāo)會員則支付起會時約定的會款扣除自己得標(biāo)時的會息即可。采外標(biāo)式者，未得標(biāo)會員每期應(yīng)支付金額則為起會時約定的會款，而己得標(biāo)會員每期應(yīng)支付金額除起會時約定的會款外，另應(yīng)加付自己得標(biāo)時的利息。[7]兩種繳款方式無優(yōu)劣之分，在本文中以外標(biāo)式為例予以說明。

　　按會員之間的關(guān)系可分為單線型合會、團體型合會。所謂單線型合會系由會首與會員間訂立的契約，會員之間并無法律關(guān)系存在，“僅由會首與會員為約定”；團體型合會即合會契約的當(dāng)事人為全體會員，會首亦為會員，且會員與會員之間彼此具有法律關(guān)系存在，“互約交付會款及標(biāo)取合會金”。即其間聯(lián)系體已經(jīng)轉(zhuǎn)化為會員－會款－會員。此種分類由合會責(zé)任的推衍生成，法律關(guān)系是否得以延伸和復(fù)雜化、多面化，在會員利益保護上有識別作用[8].

　　互助會依投標(biāo)日期的不同，可分為“月標(biāo)”及“非月標(biāo)”，以每月之固定日期為投標(biāo)日進行投標(biāo)者為月標(biāo)。另非按月投標(biāo)者，例如每半個月或每十日，甚至每季競標(biāo)一次者，則屬非月標(biāo)。我國東南地區(qū)的合會融資運作，一般以月標(biāo)為典型。

　　此外，合會還有其他一些劃分的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在合會進行中，已得標(biāo)會員之會份即為死會，該死會會員即無再為競標(biāo)之權(quán)利。相應(yīng)的，為得標(biāo)會員之會份即為活會；按照合會發(fā)起的目的主要可以分為四種：儲蓄類、保險類、慈善類和借貸類；按參加人數(shù)的多少分為三星會、五虎會、六合會、七賢會、八仙會、九子會、十賢會等；按照得會的方法分類主要有三種：標(biāo)會、搖會和輪會。按給付會款的標(biāo)的物份有牛羊會、糧谷會、現(xiàn)金會、支票會。[9]合會留存歷史悠久，形式紛繁多樣，在此提及的分類僅是滄海一粟。

　　三、民間合會法律問題闡析

　�。ㄒ唬┖蠒�實務(wù)——操作流程簡析

　　在任何一個合會組織中，都遵循一基本規(guī)則，即一個自然人作為會首，出于某種目的（如孩子結(jié)婚上學(xué)、造房置地、實業(yè)經(jīng)營等）組織起有限數(shù)量的人員，每人每期（每月、每隔一月、每季、每半年、每年等）拿出約定數(shù)額的會錢，每期有一個人能得到集中在一起的全部當(dāng)期會錢（包括其他成員支付的利息），并分期支付相應(yīng)的利息。誰在哪一期收到會錢，由抽簽或者對利息進行投標(biāo)等方式來確定。在所有成員以輪轉(zhuǎn)方式各獲得一次集中在一起的會錢之后，一般合會即告終結(jié)。

　　首先，會首召集會腳在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立合會協(xié)議或約定，以明確日后之義務(wù)和相關(guān)權(quán)利。一般的，合會協(xié)議包含有下列事項：

　　1） 會首之姓名、住址及聯(lián)系方式。

　　2） 全體會員之姓名、住址及聯(lián)系方式。

　　3） 每一會份會款之種類及基本數(shù)額。

　　4） 起會日期。

　　5） 標(biāo)會期日。

　　6） 標(biāo)會方法。

　　7） 其他需要明確的事項。[10]

　　約成之后，會腳即以所持約定履行應(yīng)行的繳款義務(wù)和行使競標(biāo)之權(quán)利，會首主持整個流程并管理募金的收入和分配。

　　在這里，我們以“月標(biāo)”為例來簡析合會的運作流程。設(shè)會頭召集參加會的會腳有31人，每名會腳每月應(yīng)交300元會錢，利息是30元。在第一個月，每個會腳要向會頭交納600元的會錢，總計是18600元（600元×31），其中的一半交給會頭免費使用，作為對會頭籌集會錢、組織競標(biāo)、追繳會錢的對價，另一半9300元則拿來競標(biāo)。所出的利息最高（設(shè)是60元）的那個會腳，可以拿走這9300元的錢使用，從下一個月開始，每個月他都必須交納360元（300＋60元）的會錢。競標(biāo)每月進行一次，直到31個會腳都輪遍。當(dāng)然，當(dāng)會首或

　　會腳無法繼續(xù)按期繳納所約定的會款時，合會無法運作，即為倒會，合會終結(jié)，自不待言。

　�。ǘ�）合會性質(zhì)各論——探微與檢討

　　對于合會的性質(zhì)，主要存在有合伙說、消費借貸說及契約說等幾種學(xué)說，從上述合會的操作流程中，我們也可以對其性質(zhì)始窺一斑。

　　合伙說認(rèn)為，合會符合合伙的一般要件，故屬合伙的一種形式。合伙契約系由多數(shù)人依共同目的而訂立，故與合會極為相似，尤其早期無會首之合會，更與合伙之情形相同。比照

　　合伙企業(yè)規(guī)范，從主體上合會成員符合合伙成員為完全民事行為能力自然人的要求；出資方式中，會員定期所繳納之會款為貨幣抑或約定之實物，亦合于法定特征；合會協(xié)議由成員協(xié)

　　商而定，在責(zé)任上合會成員之間承擔(dān)無限連帶責(zé)任。同時，合會現(xiàn)象多產(chǎn)生于關(guān)系緊密的親朋之間，以人的誠信作為合會運作之擔(dān)保，顯現(xiàn)出合伙的人合性；合會以非法人的團體集資為表象，應(yīng)定性為非法人團體，此點與合伙最為貼近。然將合會納入合伙關(guān)系之中似有牽強。法律定義的合伙，系“共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險，并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織�！盵11]其落腳點鮮明位于共同經(jīng)營和營利性上，而在合會，多表現(xiàn)為資金的聚集、管理和再分配，用途多在于資金濟急或生活消費，與共同進行營利相距較遠。在會款首次募集后分配給會首一半會金，也與在合伙企業(yè)存續(xù)期間不得分割合伙企業(yè)財產(chǎn)之規(guī)相悖。會首和會腳們很難說有共同經(jīng)營行為，即使有也非為合會直接生成。合伙關(guān)系與合會關(guān)系，仍有本質(zhì)區(qū)別。

　　消費借貸說現(xiàn)于合會的實務(wù)操作。該說認(rèn)為，會首與會腳間的資金來往關(guān)系為消費金的借貸關(guān)系，會首在使用首期會金和掌控會金之后，作為對價，在會腳競標(biāo)后，其應(yīng)及時向會腳償付相應(yīng)金額；會腳競標(biāo)取得會金后，依借貸也須在日后每期向會首交付會金和“利息”（所定之標(biāo)金），而會腳之間不生任何關(guān)系。然而，借貸契約為典型的契約形式，契約以借貸物的交付為條件，具有要物性；而在合會中，會員有形成合會運作的合意即可成立，所立的會單只是起到證明的效力，并無立約的要式性，合意后會首召集會員才發(fā)生物即首期會金的交付，故合會的諾成性與借貸說要物性有異。此外，存于會腳和會首之間的資金借貸關(guān)系宣示，則會首為資金的出借方，但其取得出借資金的合理性，即為何會腳須交付首次會金及會首取得首期會金解釋的合理性上顯有缺口；同時，為何中標(biāo)人無須償還所借貸之本金，只需繼續(xù)繳交其會錢和約定的標(biāo)金即可，亦似難以自圓其說。

　　合會行為在學(xué)理上所要求的完密性以及對于融資風(fēng)險的承擔(dān)要求在誠信缺失的環(huán)境下有更強的約束和激勵機制，學(xué)者更多的傾向合會契約說。契約說又依是否典型化分為無名契約說和有名契約說。無名契約說認(rèn)為，合會成員之間基于濟急、互助、儲蓄為要旨，建立資金定期繳交和管理再分配關(guān)系，維系在合會契約之上。各個會員均遵循合會契約彼此約束權(quán)利履行義務(wù)。但合會契約未得履行時，則受損方有權(quán)依法主張履約或損害賠償。由于在法律上為被包含于法定的典型契約之中，故而屬于社會上既存的無名契約形式。在這里，又依據(jù)合會成員之間約束的關(guān)系，在單線型合會中，只有會首與會腳間發(fā)生權(quán)力義務(wù)關(guān)系，會腳之間不生約束力，此契約形式更多偏向于借貸契約形式；而在團體型合會中，會員之間都生彼此約束的關(guān)系，每名成員都負(fù)有繳納出資的義務(wù)，在性質(zhì)上類似于一種合伙契約形式。當(dāng)法律認(rèn)為合會關(guān)系存有法律確認(rèn)之必要，將合會契約被法典化之后，其便浮出水面而成為有名契約。于是，合會契約就具有了獨立的法定契約形式，而不再依附于其他的典型契約的外殼。如我國臺灣地區(qū)“民法”有云：合會為“由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標(biāo)取合會金之契約�！逼湎祵⒚耖g習(xí)慣加以明文化，為合會契約典型化的體現(xiàn)[12].

　　就當(dāng)今融資環(huán)境的日益復(fù)雜化和合會關(guān)系的穩(wěn)定需要及時維護來考量合會的定性，采契

　　約說更有利于投資人和資金用益人的利益維護和市場有序。

　�。ㄈ�）合會契約下之利益保護

　　1.合會契約的特征

　　此始采用契約說來透析合會中成員間的利益保護。合會雖原生定立目的在于使用資金，

　　即發(fā)生資金所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，但在合會契約成立后，會首與會員，及會員相互間并不隨即發(fā)生

　　物權(quán)變動之效果，而僅產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，會首負(fù)責(zé)組織管理事宜，會腳依約負(fù)交付會款之

　　義務(wù)，得標(biāo)會員具依其標(biāo)息負(fù)交付加息會款之義務(wù)。易言之，合會契約僅生債法上之效力，而不直接導(dǎo)致物權(quán)行為，故屬于債權(quán)契約，財產(chǎn)權(quán)不因合會契約之成立而生移轉(zhuǎn)效果；會員有組成合會之合意并在會首的組織下即可成立合會，誠如臺灣地區(qū)“民法”第709條之三第三項：“會員已交付首期會款視為成立合會契約之規(guī)定。惟此均非指必須交付首期會款合會契約始成立生效”，故合會契約并未以會款之交付為成立或生效要件，故正如上文提及，合會契約亦屬非要物的諾成契約。

　　會員在合會運作中有交付各期會款的義務(wù)，會腳在死會之后還應(yīng)加付約定的標(biāo)金，會首取得首期會金，也負(fù)擔(dān)起日后標(biāo)會運作的連帶責(zé)任直到會中成員全數(shù)輪遍，均完成競標(biāo)后才告完結(jié)。故合會屬有償契約、連續(xù)性契約，自不待言。

　　同時約成后，除會首與會員均應(yīng)依約負(fù)給付會款義務(wù)外，會首就首期合會金不經(jīng)由投標(biāo)之方式即可取得，于每期交付會款前不必支付標(biāo)息，其代價即是履行主持、代收及代墊會款等義務(wù)，同時必須對已得標(biāo)之會員應(yīng)給付之各期會款負(fù)連帶責(zé)任，以及會員依得標(biāo)結(jié)果交付會款及收取合會金等義務(wù)，此等義務(wù)互為對價，故屬雙務(wù)契約。[13]以下說明將合會成員采用二分法，正是源于契約中雙務(wù)的對立性，劃分與會員利益的平衡暗合。

　　2.合會中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

　　權(quán)利與義務(wù)，雖不是法律關(guān)系的全部，卻是法律關(guān)系的核心。欲大致勾勒出合會法律關(guān)系的輪廓，首先亦當(dāng)探究合會成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　在會首一方，由于其為合會成功召集，資金有效募集并運作的組織者，作為付出勞務(wù)的對價，會首享有不經(jīng)投標(biāo)取得首期合會金和不須支付標(biāo)息之權(quán)利。然而為維護會腳一方的權(quán)利不受因倒會等事件的損害，會首義務(wù)也明確為：給付會款給得標(biāo)人的義務(wù)，會首自第二期起，必須依合會契約所約定之會款數(shù)額（無標(biāo)息），分期攤還予各期得標(biāo)會員；合會事務(wù)執(zhí)行義務(wù)，在每次競標(biāo)前，會首決定標(biāo)會場所并先期通知會員，依約定標(biāo)會之方法主持標(biāo)會，并辦理投標(biāo)、開標(biāo)事務(wù)，收齊會款，繳交合會金給得標(biāo)會員；資金的善管義務(wù)和代付會款的連帶義務(wù)，會首對募集的資金依約進行管理，事實上已形成了對會腳交繳尚未變動所有權(quán)的會款的委托保管關(guān)系。此處應(yīng)注意的是有關(guān)資金保管的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。會首收取會款，在未交付得標(biāo)會員前，對其喪失、毀捐，應(yīng)負(fù)責(zé)任。但因可歸責(zé)于得標(biāo)會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。會款交付時間點分界危險負(fù)擔(dān)責(zé)任，具體即會員給付會款予會首前，其危險由各

　　會員各自負(fù)擔(dān)；會首收取會款交付合會金予得標(biāo)會員前，其危險由會首負(fù)擔(dān)，但此時如因可

　　歸責(zé)于得標(biāo)會員之事由致喪失、毀損者，則仍應(yīng)由該得標(biāo)會員負(fù)責(zé)；會首將合會金交付得標(biāo)會員后，其危險則由該得標(biāo)會員負(fù)擔(dān)。競標(biāo)會員遲延給付會款的，會首有代為給付會款之義

　　務(wù)，以保證合會運作的持續(xù)。會首收取會款未將其交給得標(biāo)會員的，得標(biāo)會員得請求會首承擔(dān)債務(wù)不履行之損害賠償責(zé)任。

　　在會腳一方，相應(yīng)的，為維護合會之運作，及時繳交會款為會腳的主要義務(wù)。未得競標(biāo)的會腳享有競標(biāo)的權(quán)利，以實現(xiàn)自己的債權(quán)變現(xiàn)；在得標(biāo)之后，自有權(quán)向會首主張請求給付合會金；而得標(biāo)后的繳款，自然附加得標(biāo)之利息。會員未有按期繳納會款的，即構(gòu)成違約，除累及會首履行繳款擔(dān)保義務(wù)外，會首便享有對其追索以實現(xiàn)債權(quán)。同時，我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定未得標(biāo)會員即活會會員還享有解除契約之權(quán)利，請求會首回復(fù)原狀。即當(dāng)有合會無以為繼或出現(xiàn)有損為得標(biāo)會員之情事，該會員可以選擇規(guī)避風(fēng)險而消滅此債權(quán)。[14]

　　3.合會中的抗辯權(quán)

　　合會是一種無擔(dān)保、較高風(fēng)險的金融運作形式，在合會的運作過程中，發(fā)生誠信缺失等情事導(dǎo)致合會成員利益受損實有可能。如上述，合會關(guān)系在本質(zhì)上屬債權(quán)契約、雙務(wù)契約，故在契約約束條件下不能及時保護成員自身利益時，契約當(dāng)事人自我判斷利益有受損之虞便應(yīng)依照債法原理賦予其相應(yīng)的抗辯權(quán)利，以使權(quán)力加害方或放任方不能侵害或減小侵害。

　　在合會契約中，會款的繳交是會員的主要義務(wù)，當(dāng)成員發(fā)現(xiàn)其他成員有交付不能并會對自身利益造成損害時，抗辯的權(quán)利就顯必要。債權(quán)是一種相對權(quán)，故而有特定的抗辯主體與范圍。依據(jù)合會契約中權(quán)利義務(wù)的差別，在此應(yīng)明確存有二分的方法，即區(qū)分單線型合會和團體型合會。在前者，會腳之間不生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，會首和會腳兩個集團只能依身份不同作為分界向?qū)Ψ教岢隹罐q；后者會員彼此均生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，抗辯主體和范圍擴大開來。

　　合會運作主要貫穿著會金的繳交和競標(biāo)的進行，繳款和競標(biāo)并標(biāo)取會金通常不同步。首期會款的募集即為首次標(biāo)會進行提供資金基礎(chǔ)，所以合會的這種不同步性決定了在合會債權(quán)債務(wù)中不宜產(chǎn)生同時履行的抗辯。一般來說，此次的會款繳納和確定日期的競標(biāo)之間存有時間差，并體現(xiàn)出不同時期的競標(biāo)或繳款之間的順位排列，會首將會金交給得標(biāo)者意味著其在下次繳款時履行相應(yīng)的條件，故這種時間上的相鄰的先后順序更貼近先履行抗辯的要件。只要存有履行義務(wù)上的相鄰先后秩序，一方后履行人發(fā)現(xiàn)前應(yīng)當(dāng)履行人有負(fù)某種合會債務(wù)未履行時，為維護自身的利益可以要求其先期履行完畢，而先履行人和自身所要履行之債是否屬同一系列債務(wù)，在所不問。

　　由于合會債務(wù)存有不同步性和連續(xù)性，當(dāng)先履行方發(fā)現(xiàn)后履行人存有財產(chǎn)顯著減少或不能有效履行的情況時，可能發(fā)生威脅到自身日后的競標(biāo)的實現(xiàn)，或是有不能有效收集日后會款而發(fā)生倒會之虞，此時應(yīng)賦予先履行人不安抗辯的權(quán)利，要求后履行人適時提供擔(dān)保，以保證自己的債務(wù)可以有效得以履行。一般的，不安抗辯權(quán)產(chǎn)生于會首、活會會員與得標(biāo)會員

　　會金總額或會首自身的財產(chǎn)發(fā)生減少的情形。與先履行抗辯相區(qū)別的是，不安抗辯權(quán)是向下

　　射線型的，重視未來合會利益的安危；而先履行抗辯則是線段型的，只在短暫而緊鄰的范圍

　　未得所標(biāo)會款之時，該會員財產(chǎn)明顯減少，得標(biāo)后的繳款發(fā)生困難的情形，以及會首所持的

　　內(nèi)關(guān)注自身的利益未受損害。

　　4.會份的轉(zhuǎn)讓的限制問題

　　合會一般在特定的人群中依據(jù)親緣和友人關(guān)系進行搭建，是具有強烈人合性的非法人團體。在合會中，會份的轉(zhuǎn)讓問題與合伙中的轉(zhuǎn)讓存有類似之處，即不經(jīng)全體利害關(guān)系人的同意，會份不得轉(zhuǎn)讓。此點如臺灣地區(qū)“民法”第709條之八規(guī)定：“會首非經(jīng)會員全體之同意，不得將其權(quán)利及義務(wù)移轉(zhuǎn)于他人。會員非經(jīng)會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉(zhuǎn)讓于他人�！�

　　然不論會首還是會腳，轉(zhuǎn)讓會份實質(zhì)是債的關(guān)系的移轉(zhuǎn)。對于會首來說，其享有取得首期合會金，對其他合會成員享有收取會款及標(biāo)金的權(quán)利，同時還負(fù)有保管會金，支付會金給得標(biāo)者的義務(wù)。一方面其享有債權(quán)而又同時負(fù)擔(dān)義務(wù)，故會首的會份轉(zhuǎn)讓摻雜有債權(quán)的讓與和債務(wù)的承擔(dān)，屬債權(quán)的概括移轉(zhuǎn)。會腳方面的情形就較為復(fù)雜，對于活會會員來說，由于其未得標(biāo)，故而其暫時單純負(fù)有定期支付會款的債務(wù)，但同時享有對未來標(biāo)取會金的債權(quán)的期待權(quán)；而死會會員行使了得標(biāo)的債權(quán)，在今后合會存續(xù)期內(nèi)負(fù)有支付會款和標(biāo)金的債務(wù)。易言之，活會會腳會份的轉(zhuǎn)讓亦屬債的概括移轉(zhuǎn)，死會會腳的會份轉(zhuǎn)讓則屬于債務(wù)的承擔(dān)。依據(jù)債法原理，債權(quán)的讓與只需通知債務(wù)人即可而無須征得其同意。臺灣地區(qū)的合會法典規(guī)定似有違法理，但細究無擔(dān)保的合會的風(fēng)險性顯大于一般融資，為防止倒會，在此合會成員做細心考量，權(quán)衡債務(wù)人的償付能力，應(yīng)屬必要。

　　5.關(guān)于倒會的救濟

　　合會的終止依原因不同，有會員協(xié)商確定合會解散、合會契約約定解散日期和倒會等幾種形式。會首或會腳無法繼續(xù)按期繳納會款致使合會無法繼續(xù)運作即為倒會，實質(zhì)為合會契約的違背而使得契約無法繼續(xù)得到遵循�？梢哉f，在合會運作中會員給付會款遲延均會對倒會產(chǎn)生誘導(dǎo)，故對于應(yīng)對遲延給付在宏觀上也應(yīng)歸于倒會的救濟層面。應(yīng)當(dāng)說明，以上闡明會員之債權(quán)關(guān)系大體以會首與會腳之間效力約束為始點，為典型的單線型合會契約，權(quán)利義務(wù)關(guān)系和相應(yīng)救濟發(fā)生于會首與會腳，會腳之間不生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但隨著民間合會融資的復(fù)雜化，會員要求有更為穩(wěn)定的資金擔(dān)保以維護交易，信用的約束被擴展，會員之間均受到彼此約束，為新生團體型契約，原始的合會關(guān)系表述式也更多的適時變化作會員－會款－會員。臺灣地區(qū)將合會習(xí)慣典型化的過程中，也現(xiàn)出團體型合會為先，將既存的合會形式一并規(guī)制的痕跡。據(jù)此，依契約不能之原因和擴大的歸責(zé)對象，參照頒行的臺灣地區(qū)“民法”[15]簡述救濟渠道。

　　團體性合會會員間有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故會員間乃有共同利益關(guān)系，如生損害，不論系會首或會員倒會，均必須由全體會員共同分擔(dān)。會首或已得標(biāo)會腳倒會的，“會首破產(chǎn)，逃匿或有其它事由致合會不能繼續(xù)進行時，會首及已得標(biāo)會員應(yīng)付之各期會款”，除另有約定依約之外，“應(yīng)于每屆標(biāo)會期日平均交付于未得標(biāo)之會員”，為避免會首以及已得標(biāo)之會員怠于保護未得標(biāo)人之利益，而不依規(guī)定將應(yīng)給付之各期會款于每屆標(biāo)會期日平均交付給未得標(biāo)會

　　員，未得標(biāo)之會員得“共同推一人或數(shù)人處理相關(guān)事宜”，

　　誠如上述，合會契約訂立僅發(fā)生債權(quán)行為之效，在得到會員競標(biāo)程序正式確認(rèn)前無會款物權(quán)之變動。故會首或其他會腳若有故意倒會、冒標(biāo)合會金、及侵占會金的，則成立侵害財產(chǎn)權(quán)之行為，受損方可依侵權(quán)請求損害賠償。在會首在會腳競標(biāo)后收取會款而未交付得標(biāo)會員，以及得標(biāo)會腳冒標(biāo)會金后潛逃的，因其身系合會契約所定的應(yīng)付繳款義務(wù)，此時受損人主張權(quán)利時發(fā)生有債之不履行與財產(chǎn)權(quán)受損索賠之競合。

　　對于侵占他人財產(chǎn)之行為，數(shù)額巨大觸犯刑律的，臺灣地區(qū)刑律歸之為金融詐騙等擾亂經(jīng)濟秩序的罪名，追究犯罪者的刑事責(zé)任，此為對社會整體福利之救濟，在此提及。

　�。ㄋ模┬〗Y(jié)

　　合會作為民間存在的一種融通資金的組織形式，在實務(wù)中已有會首邀集會腳訂立合會契約并受約拘束的慣行；對該交易慣行，其交易圈內(nèi)的合會會員對之有法的確信，即視其約束力為群體融資事務(wù)神圣而不得違反，對違約受罰主動規(guī)避；該慣行之內(nèi)容以濟急互助為始點，與公序良俗并行不悖。各種特征表明，合會運作規(guī)程已入習(xí)慣法之范疇。[16]有鑒于此，為適應(yīng)社會經(jīng)濟之變遷，保障私權(quán)并維護交易公平與安全，臺灣地區(qū)“民法”以專章肯認(rèn)既存合會習(xí)慣，并增設(shè)規(guī)定使得合會關(guān)系法典化。

　　在臺灣地區(qū)合會的發(fā)展可以說是東方國家民間融資發(fā)展的一個縮影，在大陸地區(qū)，合會有著悠遠的歷史。閩、浙、粵乃至更為廣大的內(nèi)陸地區(qū)均有其影蹤。對待合會，一貫打壓的做法并不能解決問題，合會的風(fēng)險并不在于其違背了現(xiàn)行法律關(guān)于不得非法集資的規(guī)定，而是由于這種正常的民間融資無法可依，使得假借其形式而進行非法牟利者有恃無恐，才發(fā)生了倒會等惡性的金融危險。前文所引的兩個案例，均是由于標(biāo)會者以僥幸心理以會養(yǎng)會、以會套會，在短時間內(nèi)聚集了巨大的金融風(fēng)險，發(fā)生倒會后出現(xiàn)民間金融崩盤。因而，適時借鑒臺灣地區(qū)的合會典型化經(jīng)驗，將合會引向成文法律的殿堂，明確合會操作行為中合法和違法之界限，屬當(dāng)務(wù)之急。

　　然而，合會形式各地容有差異。許基于臺灣的經(jīng)濟環(huán)境，其合會法規(guī)多從團體型合會角度做出定文，將兩種本應(yīng)區(qū)別開的合會形式歸并為一進行規(guī)制，使得原先單線型合會僅在會首與會腳之間產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系擴及于會中所有個體，難免造成單線型合會形式的個性喪失，而迫使日后司法以目的性限縮糾正立法的煩擾，此處立法者應(yīng)予以注意。

　　四、民間融資略考

　�。ㄒ唬┟耖g資本相關(guān)索引

　　合會僅作為民間融資的一種形式，并非唯一。除合會外，社會上還存有民間借貸、銀背、私人錢莊、農(nóng)村基金會以及企業(yè)的私募融資等。資料顯示，2003年，我國農(nóng)戶的融資來源中，平均而言，來自銀行的比例為13.89%，來自農(nóng)村信用社的比例為18.90%，而來自民間私人借貸的比例則高達65.97%.四川省社科院農(nóng)村經(jīng)濟研究所課題組也曾在去年開展了對四川省農(nóng)戶金融供求現(xiàn)狀及影響狀況的實地調(diào)查。結(jié)果顯示，近80%的農(nóng)戶獲得資金的方式是依靠民間借貸，接受過農(nóng)業(yè)銀行和信用社貸款的農(nóng)戶僅占被調(diào)查農(nóng)戶的22%[17]；2004年，浙江、福建、河北等地區(qū)的民間融資規(guī)模分別約在550億、450億和350億，約占各省當(dāng)年貸款增量的15%~25%[18]；根據(jù)央行的推算，我國的民間融資規(guī)模為9500億元[19].

　　民間融資行為是一種民事行為，也是一種金融行為[20].從合會的倒會風(fēng)險可以看到，民間融資由于沒有有形的市場存在，沒有競爭等市場機制的約束，具有松散性、盲目性和不規(guī)范性，因而可能會對國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控運行造成沖擊，擾亂正常的金融秩序，釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險，引發(fā)經(jīng)濟糾紛，增加社會不穩(wěn)定因素。長期以來，那些基本合法、或至少沒有明顯的違法行為的民間融資具有“合理不合法”的性質(zhì)[21]，反之，法的強制性規(guī)范打擊不合法的融資形式，僅引導(dǎo)市場走融資的法定渠道。

　　但民間融資何以越來越活躍？原因是多方面的。首先私人財富的積累使得資金暫時無法完全用于消費，可成為民間融資資金源，而民間融資的高利率性當(dāng)然使得追求財富最大化的民眾紛紛投資于此�，F(xiàn)行金融機構(gòu)一年期存款利率稅后僅為1.8%，而民間融資最高年利率可達50%.[22]其次，金融投資渠道少，門徑狹窄，也是造成民間融資活躍的一大要素[23].

　　金融機構(gòu)所提供的服務(wù)確有許多缺陷亟須補正。在農(nóng)村，大量的縣以下鄉(xiāng)鎮(zhèn)無法進行國債、股票等有價證券投資，更不論金融衍生物、期貨市場交易等，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的融資需要是銀行業(yè)金融機構(gòu)提供信貸遠不能滿足的。再次，現(xiàn)行金融機構(gòu)的一些制度、政策及經(jīng)營管理理念也沒有完全與現(xiàn)實資金需求者的條件完全兼容，這也在一定程度助長了民間融資的擴展。同時，在中小民營企業(yè)發(fā)展過程中，由于股本融資渠道或公募式金融品種缺乏，審貸困難，融資受到限制。而民間融資借貸信息成本和監(jiān)督成本較低，收益搭配合理、靈活，手續(xù)簡便，

　　極大的適應(yīng)了企業(yè)臨時性資金需求，對民營經(jīng)濟早期資金困難的解決和發(fā)展，作用是十分巨大的。[24]

　　易言之，民間融資頑強的存在，是因為有其特定的風(fēng)險識別和控制機制[25]，對特定的資金需求者和供給者來說都是可以被接受的。正是因為民間融資滿足了銀行業(yè)金融機構(gòu)體系無法滿足的融資需求，或呈現(xiàn)出更高的融資效率[26]，在促進經(jīng)濟活躍的同時，也為自身的維持壯大鋪平了道路。

　　（二）民間融資法典化之路

　　隨著國家宏觀調(diào)控措施的逐步實施，民間融資在發(fā)展中呈現(xiàn)出新特點。一是融資活動半公開化。商業(yè)銀行個人委托貸款業(yè)務(wù)的推出和宏觀調(diào)控措施實施后中小民營企業(yè)資金的緊張，使得用于生產(chǎn)投資、商貿(mào)活動的大額民間融資時有發(fā)生，民間融資行為逐漸得到公眾的認(rèn)同，轉(zhuǎn)向半公開化或公開化；二是融資行為漸趨理性。一方面，融資交易者大多基于信用基礎(chǔ)，注重人緣、地緣和血緣關(guān)系，倚重社會排斥和債務(wù)追償?shù)确钦�式機制，形成了特定的民間融資“市場準(zhǔn)入”制度，使得民間融資違約現(xiàn)象很少。另一方面，民營中小企業(yè)的發(fā)展對民間融資的需求日趨旺盛，并能提供較高的投資回報率，從而拓寬民間融資理性選擇的范圍；三是生產(chǎn)性融資比重高。隨著居民財富的增長與積累，生活互助性的民間融資逐步萎縮，生產(chǎn)性融資比重不斷上升[27]；四是利率水平明顯上升，需資主體轉(zhuǎn)向個體及民營中小企業(yè)，用于生產(chǎn)性周轉(zhuǎn)需要，融資利率水平隨行就市，以信用交易為特征、利率水平較高的借貸開始成為民間融資的最主要方式，同時也將進一步吸引大量民間資本的投入[28].

　　民間融資的公開化過程促使融資渠道擴大，融資行為更趨于活躍。但合會中的套會現(xiàn)象還大量存在，不斷加劇著金融風(fēng)險；同時，融資目的不再僅限于濟急或生活消費，而是投向

　　更為廣大的營利性市場，而作為投資回報風(fēng)向標(biāo)的利率水平上升一定程度上加劇了融資的盲目性。還應(yīng)看到，由于沒有法律的禁止性規(guī)定，生產(chǎn)性企業(yè)可能在銀行貸款到期前以使用民間融資的方式，先還貸后再從銀行貸新款，用銀行貸款歸還民間資本，易言之，其掩飾了企業(yè)的實際資金狀況，民間融資成為了騙取銀行貸款的工具。作為一類不被法律所肯認(rèn)的融資形式，對于參與者的利益保護無法有效實現(xiàn)，對于生產(chǎn)性企業(yè)的運營風(fēng)險就無法得以有效控制，而社會的金融穩(wěn)定亦無法確保。故而在民間融資顯性化和壯大的今天，走民間融資法典化之路，通過確認(rèn)既存的合理習(xí)慣，增補強制性規(guī)范，依法穩(wěn)定廣義金融市場已刻不容緩。

　　對于合會等民間融資形式，為防止非法操作引發(fā)金融動蕩和社會危機，政府遠在“福安事件”就已經(jīng)介入干預(yù)[29]，但處于灰色地帶的合會形式缺乏救濟渠道和相應(yīng)法律規(guī)制，對民眾的補償和政府的管理設(shè)下了難題。為實現(xiàn)金融的有效管理，規(guī)避風(fēng)險，社會出現(xiàn)了旨在

　　使民間融資“浮出水面”、“回到地面”，規(guī)范有序地參與經(jīng)濟運行和經(jīng)濟發(fā)展的呼聲，而國家也在積極的探求民間融資的合法化渠道。在2004年官方的區(qū)域經(jīng)濟進而運行報告中，就對民間融資的積極作用首次予以肯定，在一些地區(qū)進行對民間融資進行有效監(jiān)管或引導(dǎo)的試點[30]，這些均為民間融資運作規(guī)則早日成文提供了條件。

　　民間資本已繼國有資本、跨國資本之后成為第三支資本力量，而我國相關(guān)方面的立法還存有大量遺漏，使得制定法呈現(xiàn)出不完全性，在功能上實然規(guī)制的效果不及于應(yīng)然的設(shè)想和內(nèi)質(zhì)。面對巨大的民間資本融通市場，法律竟無法涉足，便涉及到及時運用立法來填補此類必要的“法律無涉空間”。然而處于灰色地帶的民間融資行為，不必然屬于嚴(yán)格的法律無涉空間，緣于在民間的融資事務(wù)中存有大量被人們信奉的交易習(xí)慣，即有類法之效力的習(xí)慣在制定法沒有給出答案的時候提供了解決辦法，應(yīng)當(dāng)說“雖然碰到了一個制定法的漏洞，但不是實證法的漏洞。”[31]因而要對此“空白地帶”欲有效介入，并非從頭為之，借助既存的民間習(xí)慣，進行因地制宜的試點，實現(xiàn)民間資本的合法運作將事半功倍。

　　五、結(jié)論：引導(dǎo)與規(guī)制

　　民間融資作為既存的一種資金流通和使用方式，現(xiàn)階段具有法定銀行業(yè)金融機構(gòu)融資過程中不可替代的優(yōu)勢和魅力之處。一方面，民間融資具有一定的優(yōu)化資源配置功能。由于債權(quán)法律關(guān)系雙方聯(lián)系較為緊密，便利了對投資項目的優(yōu)選，并對債務(wù)人及其資金標(biāo)的的使用情況可得到實時監(jiān)督，加強風(fēng)險控制，有效減少了法定融資渠道中所要支付的信息成本。同時，民間融資形成了與正規(guī)金融的互補效應(yīng)。在間接融資比重過高的情況下，民間融資不僅優(yōu)化了融資結(jié)構(gòu)，提高直接融資的比重，為中小民營企業(yè)、縣域經(jīng)濟融資另辟蹊徑，還可以減輕中小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力，轉(zhuǎn)移與分散銀行的信貸風(fēng)險，有效減少了銀行壞帳和呆帳的發(fā)生。但不能忽視民間融資的負(fù)面效應(yīng)的存在。民間融資固有的脫離市場信息自發(fā)性

　　的缺陷，在一定程度上削弱了宏觀調(diào)控的效果，同時也加劇了金融風(fēng)險引發(fā)的可能性。

　　民間融資中，特別是民間合會的運作中，已經(jīng)為其融資的合法化運行提供了理論基礎(chǔ)和實踐基礎(chǔ)，而在當(dāng)事的法律關(guān)系主體間產(chǎn)生了類法的約束力，各方依據(jù)契約履行彼此的義務(wù)，享有事先約定的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)說，其習(xí)慣的類法性已經(jīng)得以在成員中彰顯并有效維系。然而在倒會等問題出現(xiàn)時，由于其終究僅為類法而非實法，故而存在有不產(chǎn)生有效法律救濟的缺陷，故而受不利益契約人轉(zhuǎn)向自力救濟，引發(fā)社會金融和治安動蕩就在情理之中。

　　因而在融資環(huán)境趨向復(fù)雜的背景下，及時為民間合法融資形式正名，為融資者提供堅固后盾即政府須為一大要事。法的基本功能就是改變激勵因素，對法未明定的融資形式賦予法律適格，一方面可以鼓勵民眾合法的民間融資，對社會福利的發(fā)展大有裨益，另一方面，法律確認(rèn)了一部分法律適格的融資規(guī)范，必然對非法的融資形式予以懲戒和人為排斥，也會引

　　導(dǎo)市場通過理性選擇，保持穩(wěn)健的運行。一部法律的主要長處和力量就在于，懲罰附著于法律[32]，通過法定之為與不為來做到從一開始把權(quán)利分派給最珍視它的使用者，以避免糾正性交易的費用[33]，適應(yīng)社會財富追求最大化的目標(biāo)。

　　為促進民間融資健康發(fā)展，擺在眾人面前的是有效解決引導(dǎo)和規(guī)制的問題。融資當(dāng)然具有風(fēng)險性，謀求資金最優(yōu)化利用促使人們在決策選擇上不能一看到風(fēng)險問題就一關(guān)了之。對于民事立法者來說，了解多數(shù)交易大眾正在做什么遠更為重要。

　　在引導(dǎo)和規(guī)制民間資本的進程中，我國的臺灣地區(qū)走在了實踐的前列，并已通過合會契約典型化措施明確了亟待解決的市場融資命題，明立民間融資合法化的大纛，力促經(jīng)濟的增長[34].筆者以為，可以借鑒臺灣地區(qū)的合會法典化經(jīng)驗，對社會現(xiàn)存的民間融資進行調(diào)查論證，使長期早已具有習(xí)慣法色彩的合會運作等大眾融資規(guī)則通過有效法律的改造，及早使有益的民間融資形式擺脫“合理不合法”之尷尬，也為打擊非法的民間金融形式提供穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)。易言之，法定的融資規(guī)范，其功能在于節(jié)省交易之成本或指導(dǎo)交易。融資形式的有名化可使人們不必消耗成本在各種必要之點和非必要之點的約定上，只須以“法定”的權(quán)利義務(wù)分配為基礎(chǔ)，再作加減即可；人們對此交易規(guī)則，抑或認(rèn)同，抑或排斥，排斥者只消回避，認(rèn)同者依其需求和能力，傾力參與。對于社會來說，司法裁判者有據(jù)可依，便提高了裁判的可預(yù)見性，對于諸如合會等民間融資形式存續(xù)與運作中可能出現(xiàn)之爭議，由于有了成文之規(guī)則，即可預(yù)見訴諸法律的后果；反作用于融資參與者，其也能頗為容易的計算出違約和防止違約的成本，構(gòu)建自主的交易空間[35].

　　依照合法化之融資規(guī)程，走依法引導(dǎo)之路，即法典賦予的“從既有的法律規(guī)范中獲取抽象的法律判斷”[36]的任務(wù)，對于具體的民間融資行為及其合法性判斷與適用法律，“是急需的部分，拉近，整合”[37].在此，應(yīng)當(dāng)依法明確界定非法吸收公眾存款、利用民間融資非法聚集金融風(fēng)險的行為，使之分離于合法的民間借貸、合會組織形式；積極引導(dǎo)民間融資公證登記，規(guī)范民間融資合法經(jīng)營，逐步將民間融資納入到市場機制和有效競爭環(huán)境中。同時加強對民間融資監(jiān)管約束，一方面使得國家及時了解民間資本的流動，另一方面，及時對非法融資渠道予以干預(yù)和打擊，提高維持民間資本市場清潔之效率。從而在引導(dǎo)民間融資、規(guī)制民間融資的行為下，確認(rèn)合法融資渠道和排除非法民間籌資并行下，保護資金供求雙方的合法利益，促進市場有法可依，要求市場有法必依而良性發(fā)展。

　　六、參考書目

　　一、專業(yè)著述

　　1. 《債法原理》第一冊，王澤鑒著，中國政法大學(xué)出版社，2001年7月。

　　2. 《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，Richard A Posner著，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年5月。

　　3. 《法律思維導(dǎo)論》，K.Engisch著，鄭永流譯，法律出版社，2004年7月。

　　4. 《北大法學(xué)百科全書？民法學(xué)　商法學(xué)》，北大法學(xué)百科全書編委會，北大出版社2004年5月。

　　5. 《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，黃茂榮著，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版。

　　6. 《金融法概論》，劉少軍主編，中國政法大學(xué)出版社，2005年2月。

　　7. 《借貸關(guān)系與鄉(xiāng)村變動——民國時期華北鄉(xiāng)村借貸之研究》，李金錚著，河北大學(xué)出版社，2000 年 6 月。

　　8. 林誠二：“論合會”，有關(guān)臺灣學(xué)者的文庫http://www.civillaw.com.cn.

　　9. 黃霞：“臺灣‘合會’制度之變遷”，http://www.firstlight.cn/book/fd01590.pdf.

　　10. 陳海誼：“民營企業(yè)融資問題探討―溫州民營企業(yè)融資的實證分析”，http://www.handlers.cn/documents/wenzhang.

　　11. 蘇永欽：“私法自治中的國家強制”，《民法總則論文選萃》第205－209頁，中國法制出版社，2004年12月。

　　二、政府文告或法律

　　1. 臺灣地區(qū)“民法”債篇“第一十九節(jié)之一 合會”第七百零九條，2002年6月26日修正。

　　2. 《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，1997年2月23日通過。

　　3. 《2004年中國區(qū)域金融運行報告》，中國人民銀行貨幣政策分析小組制作。

　　三、媒體專欄及評論

　　1. 地下金融調(diào)查專題：http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr.

　　2. “合會倒會如何主張權(quán)利”，www.vghtc.gov.tw：8082/ged/caw.htm.

　　3. “民間融資合法化不宜久拖不決”，http://www.ccfn.cn/details.asp？id=9642.

　　4. “需要打擊的僅是非法民間融資”，巴曙松，新京報2005年5月31日B02版頭條評論

　　5. “我們需要私募形式的民間融資”，巴曙松，新京報2005年6月1日B02版頭條評論。

　　6. 關(guān)于中國大陸地區(qū)民間融資情況、民間資本數(shù)量和分布的調(diào)查，

　　http://Finance.sina.com.cn/g/20050218/09261365868.shtml；

　　http://www.hxdsb.com/news/allnews/2005/06/07/n20050607101634.asp；http://www.zgjrw.com/News/2005530/Bond/719434189200.html.

　　7. 有關(guān)民間融資的政策和官方統(tǒng)計信息，http://finance.sina.com.cn/money/tz/20050723/0726224467.shtml；http://auto.ynet.com/view.jsp？oid=5953555

　　七、注釋

　　[1][2]詳見關(guān)于地下金融的專題，http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr.

　　[3]可參見蘇亦工：《中法西用——中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》，社會科學(xué)文獻出版社 2002年版，第 172 頁。轉(zhuǎn)引自黃霞：“臺灣‘合會’制度之變遷”，http://www.firstlight.cn/book/fd01590.pdf.

　　[4]郭明瑞語，見《北大法學(xué)百科全書？民法學(xué)　商法學(xué)》，北大法學(xué)百科全書編委會，北大出版社2004年5月版，第157、425、473頁。

　　[5]見臺灣地區(qū)“民法”債篇“第一十九節(jié)之一 合會”第七百零九條之一，2002年6月26日修正。

　　[6] 在民間的標(biāo)會習(xí)慣上，有會首可以兼為同一合會之會員，甚至可以同時兼二份以上之會份，此時其雖身兼會首及會員之地位，權(quán)力義務(wù)關(guān)系發(fā)生混同不應(yīng)導(dǎo)致其所在合會關(guān)系消滅，但具有團體性質(zhì)的合會，會首對其他會員仍然付履行之義務(wù)。但因會首同時兼為同一合會之會員，容易在取得首期合會金、第二期之后標(biāo)取合會金而惡性倒會逃匿，此種社會事件已屢出不窮，亦為社會融資常見之風(fēng)險。臺灣地區(qū)“民法”有鑒于此，在第七百零九條之二第二項中限制會首不得兼為同一合會之會員，應(yīng)認(rèn)為是適宜的。

　　[7][8]詳見林誠二：“論合會”，http://www.civillaw.com.cn.

　　[9]詳見《借貸關(guān)系與鄉(xiāng)村變動——民國時期華北鄉(xiāng)村借貸之研究》，李金錚著，河北大學(xué)出版社，2000 年 6 月版，第 116—127 頁。

　　[10]依據(jù)臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于合會會單的列舉事項，有以下幾項：1.會首之姓名、住址及電話號碼；2.全體會員之姓名、住址及電話號碼；3.每一會份會款之種類及基本數(shù)額；4.起會日期；5.標(biāo)會期日；6.標(biāo)會方法；7.出標(biāo)金額有約定其最高額或最低額之限制者，依其約。同時還規(guī)定，會單應(yīng)由會首及全體會員簽名，記明年月日，由會首保存并制作繕本，簽名后交每一會員各執(zhí)一份。見臺灣地區(qū)“民法”債篇“第一十九節(jié)之一 合會”第七百零九條之三，2002年6月26日修正。

　　[11]見《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第2條，1997年2月23日通過。

　　[12]詳見《債法原理》第一冊，王澤鑒著，中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版，107－115頁。

　　[13]詳見林誠二：“論合會”，http://www.civillaw.com.cn.

　　[14]關(guān)于倒會的權(quán)利救濟途徑，詳見“合會倒會如何主張權(quán)利”，www.vghtc.gov.tw：8082/ged/caw.htm.

　　[15]以下所引倒會救濟的條文，參見同上所引臺灣地區(qū)“民法”債篇，第七百零九條之九。

　　[16]依黃茂榮先生之觀點，臺灣習(xí)慣法形成的要件有三：（1）有事實上之慣行；（2）對該慣行，其生活（交易）圈內(nèi)的人對之有法的確信；（3）慣行至內(nèi)容不違背公序良俗。見《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，黃茂榮著，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 7 頁；同時，如果要足以描述“法律”一詞的實際用法，就一定要包含下列額外因素：（1）要算作法律，一個命令就必須能夠為其所針對的人服從；（2）它還必須同等對待那些在一切與該命令相關(guān)的方面境況都相當(dāng)?shù)娜�；�?）它必須是公開的；（4）還必須有一個程序，按照該命令的規(guī)定確認(rèn)那些為使用該命令所必需的事實真相。合會契約為其所針對的締約人所遵循，會首與會腳之間形成債之約束力，契約公開為會員所持，依據(jù)會單的程序公平競標(biāo)。對違約者，依約定應(yīng)負(fù)擔(dān)債之不履行之責(zé)任�？梢�，合會交易習(xí)慣在某種程度上為利益相關(guān)人緊密奉行，彼此約束，具有了類法的特征。臺灣地區(qū)對合會交易規(guī)范的典型契約化肯認(rèn)，也應(yīng)當(dāng)是建立在此基礎(chǔ)之上的。關(guān)于上述因素的參考，可見《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，Richard A Posner著，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年5月，第74-75頁。

　　[17]參見“民間融資合法化不宜久拖不決”，http://www.ccfn.cn/details.asp？id=9642.

　　[18]參見《2004年中國區(qū)域金融運行報告》之專欄一：正確認(rèn)識民間融資的補充作用，中國人民銀行貨幣政策分析小組制作。

　　[19]見“2005中國宏觀經(jīng)濟走勢與產(chǎn)業(yè)發(fā)展高層論壇”，http://auto.ynet.com/view.jsp？oid=5953555

　　[20]見《金融法概論》，劉少軍主編，中國政法大學(xué)出版社，2005年2月，第242頁。

　　[22] 見民間融資相關(guān)調(diào)查報告，http://www.zgjrw.com/News/2005530/Bond/719434189200.html.

　　[23]2005年7月29日，銀監(jiān)會發(fā)布《銀行開展小企業(yè)貸款業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》，希望為解決小企業(yè)融資難的問題提供新的思路，值得我們關(guān)注。參見http://finance.sina.com.cn/money/tz/20050723/0726224467.shtml.

　　[24] 可參見“民營企業(yè)融資問題探討―溫州民營企業(yè)融資的實證分析”，陳海誼，2004年6月15日，http://www.handlers.cn/documents/wenzhang.

　　[25][26]分別參見“需要打擊的僅是非法民間融資”，巴曙松，新京報2005年5月31日B02版頭條評論；

　　“我們需要私募形式的民間融資”，巴曙松，新京報2005年6月1日B02版頭條評論。

　　[27] 為了進一步知曉我國民間融資對各地經(jīng)濟和金融運行產(chǎn)生的不同影響，央行對民間資本活躍的福建、浙江、河北、山西等省市進行了針對性調(diào)查，調(diào)查報告顯示，在2004年的民間融資中，浙江省寧波市用于生產(chǎn)經(jīng)營的比重約為85%，溫州市約為93.3%，山西省約為65.5%，福建省約為98.2%.本文所引數(shù)據(jù)來源參見：http://www.hxdsb.com/news/allnews/2005/06/07/n20050607101634.asp.

　　[28]可參見《2004年中國區(qū)域金融運行報告》之專欄一：正確認(rèn)識民間融資的補充作用中有關(guān)民間融資特點的調(diào)查信息，中國人民銀行貨幣政策分析小組制作。

　　[29]見倒會事件的調(diào)查和民間融資試點報道，http://www.pdsdd.cn/bbs/cgi-bin/topic.cgi？forum=9

　　[30] 根據(jù)央行的部署，四川、山西、陜西、貴州四省在年內(nèi)將進行民間資本的信貸試點，一種完全由民間資本構(gòu)成的“只貸不存”金融機構(gòu)將在四省部分農(nóng)村地區(qū)進行�？蓞⒁姟懊耖g融資合法化不宜久拖不決”，http://www.ccfn.cn/details.asp？id=9642.

　　[31]見《法律思維導(dǎo)論》，K.Engisch著，鄭永流譯，法律出版社，2004年7月，第169頁。

　　[32][33]參見《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，Richard A Posner著，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年5月，第19、72頁。

　　[34]資料顯示，活躍的民間融資在中國臺灣快速增長的時期促進臺灣的經(jīng)濟增長率上升約1個百分點，而觀中國內(nèi)地，經(jīng)濟最為活躍的地區(qū)如浙江、福建和廣東等地，實際上也是民間融資最為活躍的地區(qū)。可參見地下金融的主題研究：http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr：“需要打擊的僅是非法民間融資”，巴曙松，新京報2005年5月31日B02版頭條評論。

　　[35]關(guān)于民事規(guī)范法定化的功能，可參見蘇永欽：“私法自治中的國家強制”，摘于《民法總則論文選萃》，第205－209頁，中國法制出版社，2004年12月。

　　[36][37]參見《法律思維導(dǎo)論》，K.Engisch著，鄭永流譯，法律出版社，2004年7月，第70，71頁。

　　林川云

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10