商業(yè)秘密的管理與保護(hù)

商業(yè)秘密的管理與保護(hù)

　　隨著我國當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，作為競(jìng)爭(zhēng)手段之一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作也在加強(qiáng)，國家也提出了要加快建設(shè)有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。然而，在人們的觀念中，一提到知識(shí)產(chǎn)權(quán)就僅將眼光局限于專利、商標(biāo)、版權(quán)等這些傳統(tǒng)的法律概念上，往往忽視了商業(yè)秘密也是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇之內(nèi)的、它也可以得到法律的保護(hù)。而且從某種意義上來說，做好商業(yè)秘密保護(hù)的潛在價(jià)值至少應(yīng)該等同與專利、商標(biāo)保護(hù)的價(jià)值。舉一個(gè)大家都知道的典型例子，享譽(yù)全球的飲料——美國的可口可樂，靠對(duì)技術(shù)配方的嚴(yán)格保密，一個(gè)多世紀(jì)以來在國際上保持獨(dú)家經(jīng)營(yíng)的壟斷地位。專利、商標(biāo)的保護(hù)固然重要，但我們應(yīng)該針對(duì)不同的對(duì)象采取不同的保護(hù)方法，對(duì)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行綜合保護(hù)。今天我們主要講怎樣對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行管理和保護(hù)。

　　一、商業(yè)秘密的基本知識(shí)

　　商業(yè)秘密的法律定義

　　廣義地說，構(gòu)成一個(gè)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的任何機(jī)密的商業(yè)信息都可以被認(rèn)為是商業(yè)秘密。除持有人以外的任何人未經(jīng)許可使用這些信息都將被認(rèn)為是一種不公平競(jìng)爭(zhēng)行為和侵權(quán)行為。

　　我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條中規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息�！�

　　商業(yè)秘密的法律特征

　　從上面的定義可以看出，商業(yè)秘密具有以下四個(gè)法律特征：秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、管理性。

　　1.秘密性——不為公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，必須具有秘密的一般特性，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉， 不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件，也是商業(yè)秘密的核心特征。對(duì)于商業(yè)秘密的秘密性，可以從以下三個(gè)方面來把握。

　　商業(yè)秘密的知悉范圍

　　商業(yè)秘密的秘密性是相對(duì)的，它不像專利那樣要求除所有人之外，國內(nèi)外絕對(duì)沒有人知悉和使用，商業(yè)秘密可以被一定限度的負(fù)有保密義務(wù)的人知道，可以被多個(gè)公司或個(gè)人同時(shí)擁有。比如，負(fù)有保密義務(wù)的本單位職工因工作需要會(huì)知悉商業(yè)秘密，負(fù)有保密義務(wù)的供應(yīng)商和客戶因業(yè)務(wù)往來會(huì)了解到商業(yè)秘密，其他單位或個(gè)人通過自主研發(fā)或反向工程獲取商業(yè)秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序國家工作人員會(huì)知悉商業(yè)秘密，等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性，所以商業(yè)秘密的秘密性是相對(duì)的。

　　商業(yè)秘密的認(rèn)知難度

　　商業(yè)秘密必須具有一定的新穎性，不能把公共領(lǐng)域內(nèi)的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密。但是，商業(yè)秘密新穎性的門檻很低，不像專利那樣要求具有實(shí)質(zhì)性的顯著進(jìn)步，只要是不為同行所一般知悉的信息都可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)。但對(duì)這一特征的誤解，往往使一些企業(yè)不能正確識(shí)別和保護(hù)自己的商業(yè)秘密。舉一個(gè)例子，一家公司為了促銷產(chǎn)品，策劃在一段特定的時(shí)間內(nèi)，舉行一次有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，這種策劃即屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的營(yíng)銷策略。在籌劃期間，這一促銷策略作為公司的經(jīng)營(yíng)信息，屬于公司的商業(yè)秘密。有人也許會(huì)說，這種營(yíng)銷手段很普通，地球人都知道啊，怎么會(huì)是商業(yè)秘密呢？這里的關(guān)鍵是，雖然一般人都懂得這種營(yíng)銷手段，但并知道你們公司具體的操作細(xì)節(jié)，比如時(shí)間、獎(jiǎng)勵(lì)方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手知道，公司的促銷效果就難以達(dá)到，可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)。但由于該營(yíng)銷手段已為公眾，包括消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者所知悉，若有其它企業(yè)進(jìn)行效仿舉行同樣的活動(dòng)，則不屬于侵犯公司的商業(yè)秘密。因此，可以看出，一種技術(shù)或營(yíng)銷策略要作為商業(yè)秘密來保護(hù)，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

　　商業(yè)秘密的獲取難度

　　商業(yè)秘密必須是不能從公開渠道直接獲取的信息，這是對(duì)商業(yè)秘密獲取難易度的要求。所謂不能從公開渠道獲取，實(shí)質(zhì)上是要求商業(yè)秘密不能向社會(huì)公開，一旦公開便進(jìn)入了公共領(lǐng)域，不再是商業(yè)秘密了。所謂向社會(huì)公開，是指向不特定的人員透漏，向特定的負(fù)有保密義務(wù)的人員公開不是向社會(huì)公開，比如前面所講的幾種情況。社會(huì)公開的渠道包括將商業(yè)秘密公開發(fā)表、演講、展覽或者存放在公眾可以直接獲取的地方。比如一家公司就其開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)向知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)專利，通過初審之后，該技術(shù)以專利公告的形式向社會(huì)公布，但在實(shí)質(zhì)審查階段，該專利申請(qǐng)被駁回，沒有得到批準(zhǔn)，這家公司就決定將這項(xiàng)技術(shù)作為商業(yè)秘密來保護(hù)。后來，該公司發(fā)現(xiàn)另一家公司也采用相同的技術(shù)生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，便以侵犯其商業(yè)秘密為由向工商部門投訴。調(diào)查中，被投訴的公司稱其是通過專利公告查到這項(xiàng)技術(shù)的，并出具了那份專利公告。工商部門最后認(rèn)定該技術(shù)不是商業(yè)秘密，沒有支持該公司的投訴請(qǐng)求。為什么公司自主開發(fā)的技術(shù)不是商業(yè)秘密呢？關(guān)鍵是該技術(shù)已經(jīng)通過專利公告的形式向社會(huì)公開了，進(jìn)入了公共領(lǐng)域，人們可以輕易地通過文獻(xiàn)檢索得到這項(xiàng)技術(shù)。又如，某單位科技人員從一本外文雜志上看到某項(xiàng)通用產(chǎn)品的特殊制造方法，可以大大降低成本，經(jīng)分析，該方法在國內(nèi)尚屬首例，有遠(yuǎn)大的經(jīng)濟(jì)前景，該單位便按雜志上介紹的實(shí)施方案，投入大量的人力、物力、財(cái)力進(jìn)行開發(fā)生產(chǎn)。那么該技術(shù)是不是商業(yè)秘密呢？我們可以看到，雖然該單位在國內(nèi)率先使用了該方法，但由于能從公開渠道直接獲取，法律并認(rèn)為它享有商業(yè)秘密。

　　2.價(jià)值性——能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。價(jià)值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或?qū)�來的使用給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值。首先，價(jià)值包括現(xiàn)實(shí)的價(jià)值和潛在的價(jià)值。不管是現(xiàn)實(shí)的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預(yù)期的價(jià)值的信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密，受法律保護(hù)。其次，不管是積極信息還是消極信息，只要有價(jià)值性，就可以構(gòu)成商業(yè)秘密。不論是對(duì)生產(chǎn)、銷售、研究、開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)直接有用的信息，還是在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中有利于節(jié)省費(fèi)用、提高經(jīng)營(yíng)效率的信息，如某些失敗的技術(shù)研究資料和經(jīng)營(yíng)信息等，對(duì)權(quán)利人改進(jìn)科學(xué)實(shí)驗(yàn)或者經(jīng)營(yíng)思路具有重要價(jià)值，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也十分重要，其本身蘊(yùn)涵著潛在的經(jīng)濟(jì)利益，可以帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，都屬于商業(yè)秘密。最后，不論是繼續(xù)使用的信息還是短暫的信息，只要具有價(jià)值性就可以構(gòu)成商業(yè)秘密，比如標(biāo)書標(biāo)底這種商業(yè)秘密就是典型的短暫信息。

　　3.實(shí)用性——具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的使用價(jià)值。商業(yè)秘密的實(shí)用性和價(jià)值性有很密切的聯(lián)系，但實(shí)用性有其自己的特殊內(nèi)涵，就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營(yíng)策略。法律并不保護(hù)單純的構(gòu)想和抽象的理論、概念，抽象的、模糊的原理或觀念的覆蓋范圍極其廣泛，尚處于探索階段而無法具體化，如果給予保護(hù)，就會(huì)束縛他人手腳，妨礙他人的商業(yè)機(jī)會(huì)，不利于社會(huì)進(jìn)步。

　　4.管理性——經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。法律意義上的商業(yè)秘密，除了要求具備上述的三項(xiàng)客觀特征外，權(quán)利人主觀上還必須具有保密意圖。權(quán)利人對(duì)其所產(chǎn)生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認(rèn)可的、受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。那么保密措施必須達(dá)到何種程度？現(xiàn)實(shí)中各企業(yè)的做法各不相同，有的保密措施非常嚴(yán)格，比如舉世聞名的可口可樂配方，可口可樂公司將它鎖在銀行的保險(xiǎn)柜里，只有公司董事會(huì)有權(quán)決定開啟，只有兩名員工知道這個(gè)配方，這兩個(gè)員工的身份永遠(yuǎn)對(duì)公眾保密，而且，他們倆不能乘坐同一架飛機(jī)。有的公司保密措施可能很簡(jiǎn)單，只是和員工簽定了保密協(xié)議而已。法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是采取“合理”、“適當(dāng)”的保密措施，怎么叫合理？怎么將適當(dāng)呢？是不是要求每個(gè)企業(yè)都要部署導(dǎo)彈和裝甲車？當(dāng)然不是。執(zhí)法實(shí)踐中一般認(rèn)為，只要是能夠明確顯示權(quán)利人保密意圖、并且符合一般保密常識(shí)的保密措施，就符合商業(yè)秘密的這一法律特征。一般性的保密措施起碼要符合下列保密常識(shí)：（1）限制了接觸范圍；（2）明確了接觸的準(zhǔn)許條件或者采取了限制接觸的技術(shù)手段；（3）對(duì)接觸人員明確賦予了未經(jīng)授權(quán)不得使用、披露的義務(wù)；（4）接觸到該商業(yè)秘密的人都能顯然識(shí)別和認(rèn)識(shí)其為商業(yè)秘密。具體的一些保密措施下面我們還要詳細(xì)講述。

　　上述四個(gè)法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構(gòu)成要件。只有同時(shí)具備四個(gè)要件的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，才屬于商業(yè)秘密。

　　商業(yè)秘密的基本范圍

　　商業(yè)秘密可以分為兩大類：即技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

　　技術(shù)信息

　　主要包括：技術(shù)設(shè)計(jì)、技術(shù)樣品、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗(yàn)、工藝流程、工業(yè)配方、化學(xué)配方、制作工藝、制作方法、計(jì)算機(jī)程序等。作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密、專有技術(shù)、非專利技術(shù)等，在國際貿(mào)易中往往被稱為Know-How.

　　經(jīng)營(yíng)信息

　　主要包括：發(fā)展規(guī)劃、競(jìng)爭(zhēng)方案、管理訣竅、客戶名單、貨源、產(chǎn)銷策略、財(cái)務(wù)狀況、投融資計(jì)劃、標(biāo)書標(biāo)底、談判方案等。

　　另外，有幾種容易被忽略的商業(yè)秘密需特別說明一下：

　　1.工藝程序：有時(shí)幾個(gè)不同的設(shè)備，盡管其本身屬于公知范疇，但經(jīng)特定組合，產(chǎn)生新工藝和先進(jìn)的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。如一家公司在生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)鋼部件過程中，有一個(gè)連續(xù)澆鑄的程序，該程序是在澆鑄這道工序上工作多年的雇員摸索出的一種生產(chǎn)率最高的操作方法，并且這一方法還不為他人所知，該程序就是一項(xiàng)商業(yè)秘密。許多技術(shù)訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密。

　　2.機(jī)器設(shè)備的改進(jìn)：在公開的市場(chǎng)上購買的機(jī)器、設(shè)備不是商業(yè)秘密，但是經(jīng)公司的技術(shù)人員對(duì)其進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)，使其具有更多用途或效率更高，那么這個(gè)改進(jìn)也是商業(yè)秘密。

　　3.客戶名單：客戶名單是商業(yè)秘密中非常重要的一個(gè)組成部分，若被對(duì)手知道，顧客會(huì)受到引誘或騷擾，從而妨礙公司的正常經(jīng)營(yíng)。客戶是交易的相對(duì)人，本來就是公開的，為什么還能認(rèn)定客戶名單是商業(yè)秘密呢？這是因?yàn)榭蛻裘麊尾粸楣�眾所知悉，并不是客戶自身具有秘密性，而是指�?jīng)營(yíng)者與客戶的具體交易關(guān)系具有秘密性。其他經(jīng)營(yíng)者并不知道客戶需要這一類產(chǎn)品或服務(wù)，要得到客戶是需要花費(fèi)一定時(shí)間和財(cái)力的，這一信息被競(jìng)爭(zhēng)者知道后，勢(shì)必對(duì)公司不利。

　　4.研究開發(fā)的有關(guān)文件：記錄了研究和開發(fā)活動(dòng)內(nèi)容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍(lán)圖、圖樣、實(shí)驗(yàn)結(jié)果、設(shè)計(jì)文件、技術(shù)改進(jìn)后的通知、標(biāo)準(zhǔn)件最佳規(guī)格、檢驗(yàn)原則等，都是商業(yè)秘密。

　　5.公司內(nèi)部文件：與公司各種重要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購計(jì)劃、 供應(yīng)商清單、銷售計(jì)劃、銷售方法、會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表、分配方案等都是企業(yè)的商業(yè)秘密。它們?nèi)舯桓?jìng)爭(zhēng)對(duì)手知道，都會(huì)產(chǎn)生不良后果。

　　6. 第三方商業(yè)秘密：按照法律和協(xié)議，企業(yè)對(duì)第三方負(fù)有保密責(zé)任的第三方的商業(yè)秘密，比如在商業(yè)合作中了解到的其他企業(yè)的商業(yè)秘密。要像自己的管理商業(yè)秘密一樣加以保護(hù)，否則，一旦泄露需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　以上所述的這些都有可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密，只要它們符合商業(yè)秘密的四個(gè)法律特征。因而我們可以說商業(yè)秘密是存在于企業(yè)的方方面面、存在于它的產(chǎn)供銷各個(gè)環(huán)節(jié)；同時(shí)商業(yè)秘密在企業(yè)中是不斷產(chǎn)生、不斷消亡的，其范圍非常廣泛，凡是對(duì)公司有利，能在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，經(jīng)公司有意進(jìn)行保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商業(yè)秘密。

　　商業(yè)秘密的權(quán)利人

　　根據(jù)我國法律規(guī)定，商業(yè)秘密的權(quán)利人包括商業(yè)秘密所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。當(dāng)商業(yè)秘密遭到侵犯的時(shí)候，所有人和使用人都有權(quán)要求侵害人停止侵害并承擔(dān)法律責(zé)任。

　　這里我們主要講一下技術(shù)秘密的歸屬問題，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)秘密的歸屬問題通常是容易確定的，而技術(shù)秘密的歸屬確定情況比較復(fù)雜。這里主要講雇傭關(guān)系、委托開發(fā)關(guān)系和合作開發(fā)關(guān)系中商業(yè)秘密的歸屬問題。

　　1.雇傭關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬

　　雇傭關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬分兩種情況，即職務(wù)技術(shù)成果的歸屬和非職務(wù)技術(shù)成果的歸屬。

　　職務(wù)技術(shù)成果的歸屬

　　根據(jù)合同法第326條，職務(wù)技術(shù)成果屬于單位所有，由單位擁有并行使技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)。

　　所謂職務(wù)技術(shù)成果是指執(zhí)行單位工作任務(wù)，或利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。

　　非職務(wù)技術(shù)成果的歸屬

　　如果技術(shù)成果與職工的工作任務(wù)和責(zé)任范圍沒有直接關(guān)系，而且不是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，就屬于非職務(wù)技術(shù)成果。

　　非職務(wù)技術(shù)成果的屬于職工個(gè)人，其使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)由完成技術(shù)成果的個(gè)人擁有和行使。

　　2.委托開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬

　　公司除了自行研究開發(fā)之外，往往也會(huì)出資委托其他公司或科研機(jī)構(gòu)研究開發(fā)生產(chǎn)技術(shù)。合同法規(guī)定，委托開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬由當(dāng)事人自行約定，也就是說當(dāng)事人可以約定委托關(guān)系下完成的技術(shù)成果屬于委托人，也可約定屬于被委托人。如果沒有約定或約定不明的，委托人和被委托人都有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，也就是說由當(dāng)事人共同擁有。但是，被委托在向委托人交付研究成果之前，不得轉(zhuǎn)讓給第三人。另外，除當(dāng)事人另有約定以外，委托開發(fā)中完成的技術(shù)成果的專利申請(qǐng)權(quán)屬于被委托人。

　　3.合作開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬

　　有時(shí)企業(yè)也會(huì)和其他公司和科研機(jī)構(gòu)合作開發(fā)技術(shù)項(xiàng)目，以取長(zhǎng)補(bǔ)短。合作開發(fā)關(guān)系下商業(yè)秘密的歸屬由當(dāng)事人自行約定，也就是說當(dāng)事人可以約定委托關(guān)系下完成的技術(shù)成果屬于參加合作的任何一方或幾方。如果沒有約定或約定不明的，歸全體合作人共同擁有，共同行使使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和專利申請(qǐng)權(quán)。

　　二、商業(yè)秘密的內(nèi)部管理

　　商業(yè)秘密保護(hù)手段的優(yōu)勢(shì)與風(fēng)險(xiǎn)

　　既然商業(yè)秘密存在于企業(yè)的各個(gè)方面，那么在眾多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段中，選擇采用商業(yè)秘密保護(hù)手段的優(yōu)勢(shì)在哪些方面呢？與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法例如專利相比有何不同。

　　1、保護(hù)對(duì)象的廣泛性優(yōu)勢(shì)。有些商業(yè)秘密是不能獲得專利法保護(hù)的。對(duì)于商業(yè)秘密可以分為兩類：技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息，顯而易見，經(jīng)營(yíng)信息是不可能得到專利保護(hù)的，技術(shù)信息也是有一部分可以獲得專利保護(hù)。對(duì)于技術(shù)信息是否適合專利保護(hù)的方法也需要進(jìn)一步加以區(qū)分。那些不為產(chǎn)品直接反映的結(jié)構(gòu)、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術(shù)、工藝性、配方性的技術(shù)信息，采取商業(yè)秘密保護(hù)的方法將更加適宜。

　　2、期限優(yōu)勢(shì)。各種專利的法律保護(hù)都是有一定期限的，最長(zhǎng)20年，期滿后便進(jìn)入了公共領(lǐng)域，任何人都可以自由使用。商業(yè)秘密的保護(hù)期則與此不同，如果能永久保密，則享有無限的保護(hù)期，可口可樂的配方已經(jīng)保密了一個(gè)多世紀(jì)，成了最著名的例子；如果在短時(shí)期內(nèi)就泄了密，那么保護(hù)期也隨之結(jié)束。

　　3、地域優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則都有地域性限制，在一國有知識(shí)產(chǎn)權(quán)不一定在另一國有相應(yīng)的權(quán)利，但你的信息卻是在世界范圍內(nèi)的公開。

　　4、保密優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密是不公開的；而專利、商標(biāo)、著作權(quán)都是公開的。 商業(yè)秘密只被少數(shù)人知道，一旦被侵權(quán)，也比較容易發(fā)現(xiàn)。而專利在世界公開，在地球的某個(gè)角落發(fā)生侵權(quán)行為，很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)。

　　4.保護(hù)費(fèi)用較低。專利的申請(qǐng)是一個(gè)漫長(zhǎng)而成本高昂的過程，而商業(yè)秘密不需要履行注冊(cè)等程序，只需采取合理的保密措施即可，可以說是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種經(jīng)濟(jì)、實(shí)用的手段。

　　當(dāng)然商業(yè)秘密的保護(hù)方法在有優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也必然存在著一些缺陷。商業(yè)秘密在性質(zhì)上雖然是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是，它與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比存在著區(qū)別，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)。主要表現(xiàn)在：

　　A、商業(yè)秘密的獨(dú)占性不是依靠任何專門法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在的，一旦公開，便不再受保護(hù)；而專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則由專利法、商標(biāo)法直接賦予，不能靠當(dāng)事人的行為而自然產(chǎn)生，并不像商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權(quán)利。由此為保持秘密性，必須要求企業(yè)有一整套的保密措施，否則風(fēng)險(xiǎn)很大。

　　B、 商業(yè)秘密不能對(duì)抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識(shí)的第三人，任何獨(dú)立獲得相同技術(shù)知識(shí)的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識(shí)；而其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)則一般說來具有排他性，可以對(duì)抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)得尤為明顯。

　　因此，單純的商業(yè)秘密的保護(hù)存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)性。我們認(rèn)為最為妥當(dāng)?shù)姆绞绞菍�傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與商業(yè)秘密的保護(hù)綜合運(yùn)用，對(duì)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行綜合保護(hù)。假設(shè)企業(yè)研制了一種新產(chǎn)品。通過技術(shù)人員和法律專家分析，其中某一創(chuàng)新點(diǎn)在產(chǎn)品投放市場(chǎng)后易于被反向工程解密，而其他都是不易被產(chǎn)品所反映的工藝程序、結(jié)構(gòu)等信息，那么企業(yè)完全可以針對(duì)那一項(xiàng)創(chuàng)新點(diǎn)去申請(qǐng)專利的保護(hù)，而對(duì)后者適用商業(yè)秘密的保護(hù)。進(jìn)一步，一旦這項(xiàng)含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品享有盛譽(yù)占領(lǐng)了市場(chǎng)，商業(yè)秘密在某些情況下又可借助商標(biāo)法的保護(hù)，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產(chǎn)品，由于不能使用該暢銷商品的注冊(cè)商標(biāo)，也就不能擠占該暢銷產(chǎn)品的市場(chǎng)從而獲利。例如，馳名全球的可口可樂飲料，即使有人分析出其配方，制成同樣的飲料，也仍不能使用“可口可樂”商標(biāo)，不可能輕易進(jìn)入市場(chǎng)，打開銷路。由此商標(biāo)法對(duì)商業(yè)秘密也起一定程度的保護(hù)作用。當(dāng)然這是一種比較完美的假設(shè)，但是由此是可以給我們的企業(yè)一點(diǎn)啟示的。

　　商業(yè)秘密的泄密途徑

　　綜合各種情況，本文認(rèn)為可以將商業(yè)秘密的泄密途徑歸納為以下六個(gè)方面：

　　1.離職或在職員工泄密

　　受不當(dāng)利益驅(qū)使，員工或員工集體離職后，可能帶走商業(yè)秘密；不忠實(shí)的在職員工也可能向他人提供商業(yè)秘密。企業(yè)內(nèi)部職工泄露商業(yè)秘密的比例比較大，據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，企業(yè)泄露商業(yè)秘密，30％是企業(yè)的在職員工，28％是離退休的員工。

　　2.工（商）業(yè)間諜

　　有些公司認(rèn)為，研究開發(fā)最有效的捷徑莫過于獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)秘密。這種觀念使得越來越多的公司，甚至包括具有良好國際信譽(yù)的公司，利用工（商）業(yè)間諜非法獲取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)秘密。例如日本維尼公司的總會(huì)計(jì)師田中德川去醫(yī)院看牙，不擇手段的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手竟然買通醫(yī)生，在其假牙內(nèi)安裝了微型竊聽器。維尼公司的財(cái)務(wù)秘密變成了對(duì)方的“殺手锏”，在競(jìng)爭(zhēng)中極其被動(dòng)，最終破產(chǎn)。

　　3.接待外來人員采訪、參觀、考察、實(shí)習(xí)中疏忽大意

　　采訪、參觀考察等有助于提高企業(yè)的公眾形象，但同時(shí)這也是商業(yè)秘密失密的重要渠道。這樣的實(shí)例很多，如曾有某國一位工程師，腳穿著粘性鞋子參觀飛機(jī)制造廠，以獲得金屬挫屑用來進(jìn)行化學(xué)分析。再如，我國生產(chǎn)的龍須草席，歷史悠久，清朝時(shí)是皇帝享用的貢品。從1953年開始出口，外銷日本、香港、馬來西亞、意大利等國家和地區(qū)。曾在萊比錫世界工藝品博覽會(huì)上被譽(yù)為“中國獨(dú)有的工藝品”，為國家贏得了大量外匯。80年代初，日本某企業(yè)派人參觀了生產(chǎn)全過程，對(duì)每一道工序都作了詳細(xì)了解和拍照。此后不久，日本就停止從我國進(jìn)口龍須草席，同時(shí)在國際市場(chǎng)上與我競(jìng)爭(zhēng)，逐步取得壟斷地位，最終導(dǎo)致我國出口生產(chǎn)廠家全部倒閉。

　　4.供應(yīng)商與客戶

　　企業(yè)經(jīng)常需要把產(chǎn)品、零

　　5.技術(shù)著述的公開發(fā)表和演講

　　技術(shù)方面的著述和演講屬于自由信息，而且是自由信息的主要來源。很多專業(yè)人士愿意把他們最先進(jìn)的研究成果告訴技術(shù)同行，這是自然的，因?yàn)檫@意味著在本領(lǐng)域的學(xué)術(shù)地位和專業(yè)威望。但是，這同時(shí)也意味著這些信息已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，企業(yè)永遠(yuǎn)不能再對(duì)該商業(yè)秘密要求擁有所有權(quán)。如八十年代初，我國的雜交水稻技術(shù)處于世界領(lǐng)先水平，但由于這項(xiàng)科技成果先后在公開雜志上發(fā)表了50多篇論文，使這項(xiàng)技術(shù)的“秘密性”喪失殆盡。

　　6.廣告及商貿(mào)展覽

　　從一般意義上講，廣告與展覽往往會(huì)產(chǎn)生兩難現(xiàn)象。一方面為了促銷，極力宣傳企業(yè)開發(fā)的最新、最先進(jìn)的技術(shù)；另一方面這些廣告又可能損害企業(yè)的商業(yè)秘密。通過廣告或展覽，對(duì)新開發(fā)的技術(shù)進(jìn)行說明和描述，就屬于向公眾披露，從法律上講，就等于剝奪或損害了企業(yè)獲得商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利。

　　商業(yè)秘密的內(nèi)部管理措施

　　針對(duì)上述商業(yè)秘密泄密的各種途徑和方式，本文認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從組織制度、商業(yè)秘密及其載體管理、涉密人員管理和輔助措施等四個(gè)方面采取系統(tǒng)的保護(hù)措施。

　　1.建立健全商業(yè)秘密保護(hù)的專門組織和相關(guān)制度

　　一個(gè)正規(guī)高效的商業(yè)秘密保護(hù)的專門部門，是商業(yè)秘密得到有效保護(hù)的前提。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該高度重視商業(yè)秘密對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)的重要作用及失密的嚴(yán)重后果，首先從組織上確立保障，成立一個(gè)專門部門，或原有部門如經(jīng)理辦公室、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部、法律事務(wù)部等下面的專門小組，專人負(fù)責(zé)商業(yè)秘密的認(rèn)定、保護(hù)措施的開發(fā)與實(shí)施。

　　合理完善的保密制度可以使員工對(duì)企業(yè)的義務(wù)明晰化，使員工有相應(yīng)行為準(zhǔn)則，有利于實(shí)際遵照?qǐng)?zhí)行及在訴論中舉證。保密規(guī)章制度的制訂要合法合理、切實(shí)可行。規(guī)章制度如果過于瑣碎，可能會(huì)造成工作障礙，影響經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。相反，過于簡(jiǎn)單，又形同虛設(shè)。企業(yè)制訂保密規(guī)章制度一般應(yīng)至少考慮以下幾個(gè)方面：商業(yè)秘密的范圍；商業(yè)秘密的管理者及責(zé)任；商業(yè)秘密檔案管理；商業(yè)秘密的申報(bào)與審查；商業(yè)秘密的保密義務(wù)；相應(yīng)處罰等等。

　　2.對(duì)商業(yè)秘密及其載體的管理

　　首先，確定商業(yè)秘密的范圍。企業(yè)應(yīng)該根據(jù)商業(yè)秘密的四個(gè)法律特征對(duì)本企業(yè)內(nèi)部構(gòu)成商業(yè)秘密的種類、分布羅列出來，這樣才能提高警惕并確定應(yīng)采取的各種措施。前面所將的商業(yè)秘密的四個(gè)法律特征，聽起來很復(fù)雜，其實(shí)企業(yè)在具體界定時(shí)不需要做那么詳細(xì)的論證，一般來說，只要是企業(yè)自主研發(fā)的技術(shù)、自主制定的經(jīng)營(yíng)策略，都可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)。

　　其次，確定商業(yè)秘密的密級(jí)。法律法規(guī)對(duì)商業(yè)秘密密級(jí)的劃分沒有規(guī)定，法律對(duì)任何商業(yè)秘密的保護(hù)和救濟(jì)的原則都是一致的。是否劃分商業(yè)秘密的密級(jí)，完全取決于企業(yè)保密工作需要和權(quán)利人意愿。從企業(yè)保密防范的原則來講，劃分和確定商業(yè)秘密密級(jí)，有利于商業(yè)秘密的分級(jí)管理，有利于突出重點(diǎn)、確保企業(yè)核心秘密的安全。對(duì)我國企業(yè)而言，熟悉而簡(jiǎn)單的分類就是“絕密”、“機(jī)密”、“秘密”三個(gè)等級(jí)。

　　最后，加強(qiáng)涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、圖表、音像及其它記錄形式記載商業(yè)秘密內(nèi)容的資料，包括公文、書刊、函件、圖紙、報(bào)表、磁盤、膠片、幻燈片、照片、錄音帶等等。對(duì)這些商業(yè)秘密的載體，必須進(jìn)行嚴(yán)格的管理，限制其傳閱和復(fù)制。

　　3.對(duì)涉密人員的管理

　　商業(yè)秘密的保護(hù)最重要的還要靠人，因此加強(qiáng)對(duì)涉密人員的管理至關(guān)重要。

　�。�1）與員工簽訂保密協(xié)議。這不僅是保護(hù)商業(yè)秘密的最好方法之一，也往往是執(zhí)法機(jī)關(guān)判斷保密措施是否合理的一項(xiàng)重要因素，沒有保密協(xié)議可能導(dǎo)致公司的商業(yè)秘密得不到法律的保護(hù)。可以在勞動(dòng)合同加列保密條款，也可以單獨(dú)簽訂保密協(xié)議，要求員工遵守保密義務(wù)。簽訂技術(shù)保密協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則，其主要內(nèi)容包括：保密的內(nèi)容和范圍、雙方的權(quán)利和義務(wù)、保密期限、違約責(zé)任等。一般而言，員工對(duì)企業(yè)承擔(dān)保密義務(wù)的內(nèi)容包括：保守商業(yè)秘密的義務(wù)；正確使用商業(yè)秘密的義務(wù)；獲得商業(yè)秘密職務(wù)成果及時(shí)匯報(bào)的義務(wù)；不得利用單位的商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務(wù)；不得利用商業(yè)秘密為競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)工作的義務(wù)，等等。而且，保密協(xié)議、保密條款并不因勞動(dòng)合同、勞動(dòng)關(guān)系的終止而終止，在員工離職后一定期限內(nèi)仍然有效。

　　（2）加強(qiáng)員工保密教育。除了簽訂保密協(xié)議外，企業(yè)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)員工進(jìn)行保密教育，使員工了解到企業(yè)文化、保密的范圍、工作規(guī)則、違約的后果等，使員工認(rèn)識(shí)到保密工作的重要性，防止在外來參觀、咨詢或洽談業(yè)務(wù)中泄露。

　�。�3）健全員工人事資料。企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全員工人事資料，如員工的學(xué)歷、專長(zhǎng)及有無發(fā)明等資料，一方面企業(yè)可用來參考以決定分派員工擔(dān)任適當(dāng)?shù)穆毼唬�另一方面，�?dāng)未來和員工有商業(yè)秘密相關(guān)的爭(zhēng)議時(shí)，也可供執(zhí)法機(jī)關(guān)據(jù)以認(rèn)定員工究竟有無創(chuàng)作能力及是否竊取公司機(jī)密等問題。另外，企業(yè)還具體告知并詳細(xì)記載員工的職務(wù)范圍，以避免將來在是否構(gòu)成職務(wù)技術(shù)成果上造成不必要的爭(zhēng)議。

　�。�4）離職員工的管理。對(duì)接觸過商業(yè)秘密、即將解職的員工進(jìn)行離職檢查，除要求其履行有關(guān)的交接手續(xù)，徹底點(diǎn)收員工所領(lǐng)借的各種物品，以便該員工所承辦的各種業(yè)務(wù)能繼續(xù)順利開展外，要重申員工在離開本公司之后應(yīng)繼續(xù)保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)，最好根據(jù)員工掌握商業(yè)秘密的具體情況，再簽定一份詳細(xì)、具體的保密協(xié)議，因?yàn)橐话阕畛醯谋Ｃ軈f(xié)議，尤其是保密條款大都比較籠統(tǒng)。必要時(shí)，還要與此員工未來的雇主進(jìn)行溝通，分別或一并向離職員工及其新雇主闡明有關(guān)保守商業(yè)秘密的法律責(zé)任。

　�。�5）與高管人員簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。現(xiàn)階段商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主的商業(yè)秘密，與雇主從事競(jìng)爭(zhēng)性生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為，為防止競(jìng)爭(zhēng)者引誘員工跳槽，競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議成為一個(gè)較好的選擇。競(jìng)業(yè)禁止是指單位與知悉商業(yè)秘密的人員約定在解除勞動(dòng)關(guān)系后一定時(shí)間內(nèi)，該人員不得自己經(jīng)營(yíng)或在生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)與商業(yè)秘密信息相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)的其他單位任職，單位給予一定補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。其核心內(nèi)容在于約定離職者不得利用在原單位掌握的商業(yè)秘密從事此行業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)。很顯然，競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議與員工的擇業(yè)自由相沖突。競(jìng)業(yè)禁止之所以被允許，是基于商業(yè)秘密保護(hù)的一個(gè)重要原則，即不可避免披露原則。這是美國判例法確定的一個(gè)原則，根據(jù)這一原則，如果員工被新雇主雇傭后，會(huì)不可避免地使用前雇主的商業(yè)秘密，發(fā)布競(jìng)業(yè)禁止令是合法與必要的。我國法律沒有引用這一原則，但規(guī)定了競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，國家科委在《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條允許企業(yè)與員工簽定競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。但為了避免企業(yè)利用競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議限制員工的擇業(yè)自由，也對(duì)競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議規(guī)定了許多限制。簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議時(shí)尤其應(yīng)注意以下四點(diǎn)：一是適用人員不宜過多。由于競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議限制了離職員工的擇業(yè)自由，一般只適用于企業(yè)高級(jí)管理人員和技術(shù)人員等關(guān)鍵涉密人員，而不適用于就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力較弱的一般員工。二是禁止就業(yè)范圍不宜過寬。必須有限制的必要，以與員工所接觸之商業(yè)秘密密切相關(guān)的行業(yè)為限，過寬則有失合理性。三是規(guī)定合理的限制期限。競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的期限不得超過三年，四要支付一定補(bǔ)償。競(jìng)業(yè)禁止期限內(nèi)企業(yè)應(yīng)給離職員工一定補(bǔ)償，一般不低于該員工離職時(shí)年薪的50%.如果這四項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定有失公平，可能導(dǎo)致竟業(yè)禁止協(xié)議被認(rèn)定為無效。

　　另外特別要強(qiáng)調(diào)的是，競(jìng)業(yè)禁止只是對(duì)涉密人員擇業(yè)的一種限制，不能簡(jiǎn)單的等同于保密義務(wù)。競(jìng)業(yè)禁止期滿或被認(rèn)定無效，只意味受限制人員不再受擇業(yè)方向限制，并不意味免除了保密義務(wù)。競(jìng)業(yè)機(jī)制協(xié)議解除后，員工仍需履行保密義務(wù)，不能泄露、使用原單位的商業(yè)秘密。

　�。�6）供應(yīng)商和客戶等第三人管理。企業(yè)商業(yè)秘密經(jīng)常涉及被許可人、供應(yīng)商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向公司提供產(chǎn)品或服務(wù)的建筑師、工程師、顧問、承包人、分保人等第三人。而這些人即是生意上的重要伙伴，也往往是商業(yè)秘密泄露的重要途徑，所以，要求有必要得知商業(yè)秘密的第三人簽訂適當(dāng)?shù)谋Ｃ軈f(xié)議是極為重要的。而且清楚地表明公司對(duì)于有關(guān)文件享有的所有權(quán)，以及有關(guān)文件及其包含信息的專有性和機(jī)密性。同時(shí)，在對(duì)外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同中，寫明保密條款，要求對(duì)方保證不泄漏履行合同時(shí)掌握的企業(yè)的商業(yè)秘密，否則將承擔(dān)違約和賠償責(zé)任。我國合同法也將保密義務(wù)規(guī)定為重要的一種合同附隨義務(wù)，交易雙方必須按約定和交易慣例保守對(duì)方的商業(yè)秘密，而且，這種保密義務(wù)是全面的，包括締約前的保密義務(wù)，合同履行中的保密義務(wù)，合同履行后的保密義務(wù)。

　　4.其他輔助措施

　　（1）企業(yè)保安。要?jiǎng)澏ūＣ軈^(qū)域，在保密區(qū)域內(nèi)加強(qiáng)保衛(wèi)措施，確定諸如門衛(wèi)、上鎖、限定員工進(jìn)入?yún)^(qū)域、密碼鑰匙或密碼通行證，并經(jīng)常變換密碼等措施和管理辦法，這將有助于防止商業(yè)秘密失竊。

　�。�2）控制參觀、實(shí)習(xí)。禁止參觀或?qū)嵙?xí)也許是不必要的，但予以一定的控制卻肯定是保護(hù)商業(yè)秘密的重要措施。一切參觀應(yīng)避開敏感區(qū)域，勿做詳細(xì)解釋，勿對(duì)生產(chǎn)制造工藝進(jìn)行演示。必要時(shí)要求來訪者參觀商業(yè)秘密設(shè)備時(shí)簽訂保密協(xié)議。

　�。�3）重點(diǎn)部位的管理。產(chǎn)生、處理、存儲(chǔ)、使用商業(yè)秘密的部位，是保密管理的重點(diǎn)。企業(yè)應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密信息產(chǎn)生、使用和保管的實(shí)際，把那些最集中、最核心的部門或者部位確定下來，在企業(yè)內(nèi)部通報(bào)，使管理者和被管理者做到心中有數(shù)。這些部門或部位大致為產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)研究部門，商業(yè)秘密信息集中處理部位，計(jì)算機(jī)中心和數(shù)據(jù)庫，商業(yè)秘密信息集中存放部位，企業(yè)策劃部門，財(cái)務(wù)部門，商業(yè)秘密信息顯現(xiàn)的生產(chǎn)部位等。商業(yè)秘密的重點(diǎn)部位應(yīng)有必要的監(jiān)控措施。如：重點(diǎn)部位“紅線區(qū)”管制，電子監(jiān)控報(bào)警，人員身份識(shí)別系統(tǒng)，人員進(jìn)出特別許可批準(zhǔn)制度，進(jìn)出特許身分牌標(biāo)識(shí)，對(duì)外接待禁止參觀區(qū)域和禁止行為標(biāo)識(shí)明示，進(jìn)出攜帶物品的禁止目錄或檢查措施，涉密人員離開工作地點(diǎn)前清理工作臺(tái)面和計(jì)算機(jī)制度等。

　�。�4）防止發(fā)表公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記，出席專業(yè)領(lǐng)域的會(huì)議，發(fā)表學(xué)術(shù)著作、演講，經(jīng)常是處于本領(lǐng)域內(nèi)具有深厚專業(yè)背景的同行中。這些同行經(jīng)常能夠捕捉到有關(guān)信息字里行間的言外之意。因此，某些員工認(rèn)為微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手一直尋求的關(guān)鍵信息。所以，應(yīng)對(duì)企業(yè)員工發(fā)表專業(yè)性文章、出版著作以及相關(guān)講演等做相應(yīng)教育，必要時(shí)，應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)監(jiān)督及控制。同樣，對(duì)于廣告、展覽等可能失密的活動(dòng)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的教育、檢查與控制，以防止失密。

　　三、商業(yè)秘密遭遇侵權(quán)后的保護(hù)

　　侵犯商業(yè)秘密的行為類型

　　根據(jù)我國法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為類型主要有以下幾種：

　　1.以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條首先禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”的行為，即以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密本身就是違法的，是否披露、使用在所不問。當(dāng)然，從實(shí)際情況來看，單純的獲取商業(yè)秘密一般不會(huì)是獲取人的目的，大都是為了使用、披露等進(jìn)一步的目的而獲取。比如，以高薪或者其他優(yōu)厚條件聘用掌握或者了解權(quán)利人商業(yè)秘密的人員，以獲取、使用、披露權(quán)利人的商業(yè)秘密，就屬于以利誘的不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，為法律所禁止。

　　2.對(duì)不正當(dāng)取得的商業(yè)秘密的使用、披露等行為

　　這種行為指的是披露、使用、或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條予以明確禁止。

　　這里的披露是指將獲取商業(yè)秘密向他人擴(kuò)散，包括在要求對(duì)方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業(yè)秘密，以及向社會(huì)（不特定的人）公開商業(yè)秘密。

　　使用是指獲取人將商業(yè)秘密運(yùn)用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

　　允許他人使用商業(yè)秘密，是指獲取人以有償或無償?shù)姆绞綄⑸虡I(yè)秘密提供給第三人使用。

　　3.來源正當(dāng)?shù)�不�?dāng)使用、披露的行為

　　指違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，不當(dāng)披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。這種行為又包括兩種情況，一是與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個(gè)人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為；二是權(quán)利人的職工（包括離職和在職的）違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。

　　4.惡意第三人的獲取、使用、披露行為

　　第三人明知或者應(yīng)知前幾種侵犯商業(yè)秘密違法行為的，仍從那里獲取、使用或者披露權(quán)利人的商業(yè)秘密，構(gòu)成對(duì)權(quán)利人商業(yè)秘密的侵犯。明知是一種惡意狀態(tài)，應(yīng)知是一種重大過失狀態(tài)，是指應(yīng)當(dāng)知道但因重大過失而沒有知道的情況。

　　尋求法律保護(hù)的四種途徑

　　企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，應(yīng)視不同情況，分別向不同部門尋求法律保護(hù)，主要有以下四種途徑：

　　第一，向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁解決。

　　企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，如果此前企業(yè)與侵權(quán)人之間簽訂了合同，并且雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議的，可依據(jù)《仲裁法》向雙方仲裁協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。切記，沒有仲裁協(xié)議的，不能申請(qǐng)仲裁。有仲裁協(xié)議的，不能向人民法院起訴。仲裁實(shí)行一裁終局制度。裁決作出后，不能就同一糾紛事件再申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。不過，如果當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有仲裁協(xié)議、裁決事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議范圍、仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序、裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的、對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)、仲裁員有不法行為等情況，可以仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決。

　　企業(yè)與職工（包括離職的）之間因商業(yè)秘密引起的糾紛或簽訂勞動(dòng)合同的職工，期限未滿，擅自跳槽，帶走企業(yè)商業(yè)秘密，侵犯企業(yè)利益的，企業(yè)可依據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)仲裁是必經(jīng)程序。對(duì)仲裁裁決不服的，可以在十五日內(nèi)向人民法院起訴。

　　第二，向工商行政管理部門投訴。

　　我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三條規(guī)定：縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門負(fù)責(zé)對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。對(duì)侵犯商業(yè)秘密的，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

　　企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯后，可以向縣級(jí)以上工商機(jī)關(guān)投訴，并提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為的有關(guān)證據(jù)。工商機(jī)關(guān)的處理周期短，可以快速制止侵權(quán)行為，而且不收費(fèi)，成本低。但是，工商機(jī)關(guān)只對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行行政處罰，不對(duì)侵權(quán)賠償作裁定，只進(jìn)行調(diào)解。不過，工商部門制作行政處罰決定書后，權(quán)利人可以根據(jù)處罰決定書向法院起訴，要求侵權(quán)人給予賠償，行政處罰決定書具有法定的證據(jù)效力。

　　第三，向人民法院提起民事訴訟。

　　根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事訴訟。向人民法院起訴的，要弄清人民法院的管轄范圍，一般講應(yīng)向被告所住地人民法院或侵權(quán)行為地人民法院起訴。訂立合同的，應(yīng)向被告所住地或合同履行地人民法院起訴。

　　第四，刑事訴訟程序。

　　侵犯商業(yè)秘密的行為如果十分嚴(yán)重，就會(huì)構(gòu)成犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。刑事訴訟程序中包含三種訴訟程序，即公訴程序、自訴程序和附帶民事訴訟程序。

　　侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪時(shí)，權(quán)利人應(yīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�，偵查終結(jié)的案件，移送同級(jí)人民檢察院，檢察院認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)充分，應(yīng)該追究刑事責(zé)任的，向同級(jí)人民法院提公訴。

　　對(duì)于犯罪行為尚未對(duì)社會(huì)秩序和國家利益造成嚴(yán)重危害的案件，權(quán)利人可以自行向法院提起刑事自訴。

　　在刑事公訴或自訴程序中，權(quán)利人可以提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償自己遭受的損失。

　　權(quán)利人在請(qǐng)求保護(hù)中的權(quán)利和義務(wù)

　　1.權(quán)利人在請(qǐng)求保護(hù)中的權(quán)利

　　停止、防止侵害請(qǐng)求權(quán)

　　即請(qǐng)求侵權(quán)人停止侵權(quán)，并防止侵權(quán)繼續(xù)發(fā)展的權(quán)利，主要包括五個(gè)方面的內(nèi)容：一是有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為；二是有權(quán)要求侵權(quán)人將載有權(quán)利人商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他資料返還或銷毀；三是有權(quán)要求銷毀適用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場(chǎng)將會(huì)造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品；四是在工商部門進(jìn)行調(diào)查之前，或調(diào)查過程中，如果權(quán)利人認(rèn)為被申請(qǐng)人違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將造成不可挽回的損失，可以向工商機(jī)關(guān)出具自愿對(duì)強(qiáng)制措施后果承擔(dān)責(zé)任的書面保證，請(qǐng)求工商機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人停止銷售使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品；五是要求侵權(quán)人保守商業(yè)秘密的權(quán)利。

　　損害賠償請(qǐng)求權(quán)

　　及要求侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人造成的損失進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。賠償數(shù)額以權(quán)利人實(shí)際遭受的損失為準(zhǔn)，權(quán)利人的損失難以計(jì)算的，賠償數(shù)額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所取得的利潤(rùn)。

　　同時(shí)，權(quán)利人還可以要求侵權(quán)人承擔(dān)因調(diào)查該侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用，包括差旅費(fèi)、律師費(fèi)等。

　　其他合法權(quán)利

　　另外，權(quán)利人還有權(quán)要求侵權(quán)人賠禮道歉、消除影響，有要求不公開審理的權(quán)利，在庭審中有申請(qǐng)保全措施的權(quán)利，構(gòu)成犯罪的，有權(quán)要求追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。

　　2.權(quán)利人在請(qǐng)求保護(hù)中的義務(wù)

　　權(quán)利人的主要義務(wù)是為自己的主張、請(qǐng)求提供證據(jù)的義務(wù)。

　　首先，要證明自己是商業(yè)秘密的合法權(quán)利人，可以是所有人，也可以是被許可使用的人。

　　其次，要講清楚自己要求保護(hù)的商業(yè)秘密是什么，否則執(zhí)法機(jī)關(guān)無法認(rèn)定和裁判。有些權(quán)利人經(jīng)常不愿透露其商業(yè)秘密，只講一些非實(shí)質(zhì)性的要點(diǎn)，往往會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人不利的認(rèn)定和裁判。

　　再者，要證明被申請(qǐng)人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性。

　　最后，要證明被申請(qǐng)人有獲取其商業(yè)秘密的條件或可能，比如曾是自己公司的員工，曾有過合作關(guān)系等都可以證明侵權(quán)人有獲取商業(yè)秘密的條件或可能。這里權(quán)利人只需要證明被申請(qǐng)人有侵權(quán)的可能性即可，如果被申請(qǐng)人不能提供其所使用的信息是合法取得或者使用的證據(jù)，執(zhí)法機(jī)關(guān)就可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為。

　　何茂斌

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