論無效擔保合同的民事責任

論無效擔保合同的民事責任 　　審判實踐中擔保合同糾紛已占有一定的比例，擔保合同已在我國經(jīng)濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用，保證合同被認定為無效后，保證人是否尚需承擔法律責任，如果承擔責任，又應承擔什么樣的責任？這是近年來關于保證擔保理論和實踐中爭議較大的一個問題。筆者認為有必要對無效擔保合同的民事責任加以討論。

　　一、無效擔保合同民事責任的性質(zhì)。

　　無效擔保合同的民事責任，其性質(zhì)屬于締約過錯責任。所謂締約過錯責任，是指在締結合同過程中，因一方當事人的過錯行為，給確信該合同能夠成立有效的另一方當事人造成損害時，有過錯的一方當事人應當承擔賠償責任。雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應責任的法律制度。其特點有四：其一締約過錯責任是民事責任；其二締約過錯責任是締結合同中的民事責任；其三締約過錯責任是以誠實信用原則為法律基礎的民事責任；其四締約過錯責任是以補償對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中，它處于與違約責任和侵權責任相并列的地位。它既非以成立有效的合同為前提的違約責任，也非以非表意的違法行為為前提的侵權責任，而是一種在締結合同過程中由于過錯而應當承擔的民事責任。該種責任由德國著名法學家耶林于1861年首次提出，為了彌補合同法和侵權行為法之欠缺，德國判例迅即將締約上過錯責任發(fā)展為一項原則。我國《民法通則》已在合同無效，被撤銷的情況下承認了締約過錯責任，新的《合同法》則更在學術研究和既有立法成果的基礎上肯定締約過錯責任為合同法的一項重要制度。締約過錯責任的形成可歸納為兩類：其一是合同訂立磋商中，要約人的締約過錯責任，其特點是責任發(fā)生在締約當事人雙方意思表示未能協(xié)調(diào)一致前；其二是無效合同（包括被撤銷的民事行為）當事人的締約過錯責任，其特點是責任發(fā)生在締約當事人雙方意思表示已經(jīng)協(xié)調(diào)一致之后。

　　二、無效擔保合同的確認

　　審查擔保合同的效力，應從以下幾個方面進行：

　　1、審查主合同的效力

　　擔保合同是為了保證主合同的履行而設立的，是主合同的從合同。擔保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務人履行義務，另一方面是保證主合同的債權人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認無效，那么主合同各方當事人所約定的權利義務關系也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中的權利人的權利不合法，那么擔保合同中，擔保人與主合同權利人之間所約定的權利義務關系當然無效不能受到法律的保護。在審判實踐中，主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么有效部分仍然存在，擔保合同仍對有效部分承擔擔保責任。

　　2、審查擔保人的主體資格

　　擔保是一種民事行為，擔保人必須是具有民事權利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權利能力的法人的分支機構、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。

　　擔保法對保證擔保人的主體資格作了特殊規(guī)定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無效：國家機關（經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外），學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體、未經(jīng)法人授權的企業(yè)法人的分支機構、職能部門、銀行等金融機構。

　　3、審查擔保人的意思表示

　　合同為當事人之合意，當事人意思表示一致為合同的構成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結果，必須具備當事人意思表示真實這一構成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當事人為保證人和債權人，因此，在保證合同中，應指保證人與債權人之意思表示真實。同時由于保證合同單務無償?shù)男再|(zhì)，強調(diào)保證人意思表示真實具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實，將是導致保證合同無效的重要理由。

　　擔保法規(guī)定的五種擔保方式，除留置是法定擔保外，保證、抵押、質(zhì)押、定金四種擔保均須依當事人的合意設立。如果在設立擔保時，當事人的意思表示不真實，則該擔保無效�！稉�保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：㈠主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供擔保的；㈡主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

　　4、審查擔保財產(chǎn)的合法性

　　作為擔保財產(chǎn)必須具備兩個條件，一是擔保人對財產(chǎn)具有處分權；二是法律允許該財產(chǎn)作為擔保物。擔保人以自己不具備處分權或法律禁止作為擔保物的財產(chǎn)提供擔保的，該擔保無效。根據(jù)擔保法的規(guī)定下列財產(chǎn)不得作為擔保財產(chǎn)：⑴土地使用權；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；⑶學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；⑷所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；⑸依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；⑹依法不得作為擔保物的其他財產(chǎn)。

　　5、審查擔保合同法定形式要件。

　　擔保法規(guī)定，當事人以下列財產(chǎn)提供抵押擔保的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。⑴以無地上定作物的土地使用權抵押的，應當在核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門登記；⑵以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應當在縣級以上人民政府規(guī)定的部門登記；⑶以林木登記的，應當在縣級以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應當在該運輸工具的登記部門登記；⑸以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，應當在財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。

　　三、擔保合同無效后的責任承擔

　　保證合同作為一種從合同，如果被確認無效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過錯，仍應承擔相應的無效保證責任�！稉�保法》第5條規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任�？梢姄�保合同無效后，當事人承擔的并非擔保責任，而是締約過錯責任。而擔保合同無效，可能因為主合同無效而無效，也可能因為自身的原因而無效。

　�。ㄒ唬┲骱贤瑹o效擔保合同也無效的締約過錯責任

　　在主合同無效，擔保合同也無效的情況下，由于擔保人的過錯責任是建立在為債務人作擔保的前提下，保證合同對于主合同關系具有附從性，其自身的命運直接系于主合同的命運，因此，擔保人有過錯的，僅應當根據(jù)其過錯大小，分擔債務人應當承擔的主合同無效的責任。即首先依法確定主合同債權人和債務人的過錯及其承擔的相應責任，然后再確定無效擔保合同中擔保人的過錯，根據(jù)其過錯大小再分擔主合同債務人應當承擔的部分中的一定比例的責任（一般為一半以下的責任較為適宜）。

　�。ǘ�）主合同有效而擔保合同無效的締約過錯責任

　　在主合同有效的情況下，擔保合同也可能因自身的原因而無效。如國家機關違法而為他人的債權作保證，因國家機關經(jīng)費均系財政撥款，共本身沒有具有所有權的、可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)，即不具有代償能力，且若用國家機關的財產(chǎn)為一小部分人的經(jīng)營活動作保證去承擔風險，顯然違反平等原則。所以國家規(guī)定國家機關不得作保證人（但經(jīng)國務院批準對特定事項如世界銀行對我國的貸款作保證人的除外），否則保證合同無效；醫(yī)院、學校等以公共利益為目的的事業(yè)單位、社會團體也不得作保證人，由于這些單位都具有高度 的公益性，而且無論其運行還是設立都離不開國家的財政撥款或其他形式的援助，一旦其不得不為主債務人承擔保證責任，則這些事業(yè)單位和社會團體會因財產(chǎn)被執(zhí)行而無法發(fā)揮原來所應發(fā)揮的高度的公益機能，從而使某一地區(qū)的公益機能產(chǎn)生癱瘓，為社會帶來嚴重的不良影響，因此若這些事業(yè)單位和社會團體擔保，其保證合同也是無效；另外企業(yè)法人的分支機構在沒有法人授權的情況下，為他人的債權作保證，該保證合同也無效，根據(jù)《擔保法》第5條第2款的規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。此時擔保人如在簽訂擔保合同時無過錯，就不應承擔合同無效的法律責任；如有過錯，則應根據(jù)過錯程度，承擔合同無效的法律責任。這時保證人承擔的是賠償責任，即對貸款人因擔保合同無效所造成的損失進行賠償。如果擔保人、債務人、債權人均有過錯的，擔保人的賠償責任范圍不應超出損失的三分之一；如果擔保人和債權人均有過錯的，擔保人承擔賠償責任的范圍不應超過損失的二分之一；如果造成擔保合同無效的過錯全部在于擔保人，擔保人應當承擔全部賠償責任。

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