經(jīng)濟(jì)法之解釋：背景、結(jié)構(gòu)及價(jià)值（上）

經(jīng)濟(jì)法之解釋：背景、結(jié)構(gòu)及價(jià)值（上）

　　思考已經(jīng)思考過的問題，直到懷疑還是確信無疑。[1]——君特·格拉斯

　　一、前言

　　顯然，長期以來努力為中國法制建設(shè)提供某種服務(wù)功能的法學(xué)理論，一直沒有放棄建構(gòu)自身知識體系的自覺。這種嘗試是在我們這個(gè)崇尚理性的時(shí)代展開的，因?yàn)椋�人們已�?jīng)意識到，人類的智識并不滿足于被動地應(yīng)對紛至沓來的“社會復(fù)雜”，她還試圖運(yùn)用各種方法從各種角度來解釋這些“復(fù)雜”——盡管，這種解釋也許在某種意義上只是為了謀求一種邏輯、理論上的自足，但不可否認(rèn)的是，真實(shí)的深沉的理解亦會產(chǎn)生更偉大的變革力量。

　　經(jīng)濟(jì)法就是這樣的一個(gè)“復(fù)雜”，復(fù)雜不僅在于它伴隨經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展不期而至，更在于它突破傳統(tǒng)的法學(xué)體系理念，實(shí)現(xiàn)了法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型和價(jià)值取向的變遷。面對著它不可阻抑的滋生、發(fā)展和作用，人們又需要對其進(jìn)行詮釋與再詮釋。至今為止，人們的努力是卓有成效的，學(xué)者普遍認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法不僅是經(jīng)濟(jì)社會化和國家職能發(fā)揮的必然結(jié)果，更是法在適應(yīng)社會要求的同時(shí)自身邏輯發(fā)展的結(jié)果。[2]于是，經(jīng)濟(jì)法就為人們更恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)識與理解。

　　但是，智識的探求是永無止境的，經(jīng)濟(jì)法的深邃內(nèi)涵激發(fā)了人們無窮的興趣：經(jīng)濟(jì)法是如何成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必需？它在法的結(jié)構(gòu)變遷中如何實(shí)現(xiàn)自我？其價(jià)值內(nèi)涵又是如何得以彰顯？這些困惑當(dāng)然需要在人們的持續(xù)努力中才能得以消除。

　　基于先行者的貢獻(xiàn)，本文力圖作出這方面的努力，嘗試從背景的、結(jié)構(gòu)的與價(jià)值的角度對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行解釋。由題旨決定，論文采用的將是一種散論的方式，但大抵尚可循如下結(jié)構(gòu)展開：首先，解釋政府職能的存在在于克服絕對市場自由所帶來的失敗，而為求政府職能與市場自由最大程度的并行不悖，又需要建立一種能夠?qū)崿F(xiàn)二者 “和平”對話的法治基礎(chǔ)；其次，通過理解公法、私法的相互滲透與融合，闡明作為這種融合的產(chǎn)物——經(jīng)濟(jì)法，在法律演進(jìn)過程中如何實(shí)現(xiàn)對社會利益的關(guān)注與偏好；最后，以韋伯的形式理性法律理論為契引，詮釋經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)代法之形式理性實(shí)質(zhì)化的進(jìn)程中，如何體現(xiàn)自身的法律價(jià)值。

　　二、背景的考察：市場與國家互動中的法治

　　曾經(jīng)在很長的時(shí)期，從古典自由主義沿襲下來的市場理論一直統(tǒng)治著資本主義經(jīng)濟(jì)世界。人們期待并且堅(jiān)信，自由的市場制度將會美好地安排他們的經(jīng)濟(jì)生活。但是，經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展卻又愚弄了人們信仰的忠貞：市場在完全自由狀態(tài)下突兀出的有限性，使人們不得不在懷疑與失望中將目光投向漠視已久的國家機(jī)器——政府，力求發(fā)現(xiàn)它在經(jīng)濟(jì)生活中的作用，于是，凱恩斯主義（Keynesianism）就在一種尋求缺失信仰的熱情中出現(xiàn)了。然而，正如人們所擔(dān)心的，市場的自由天性與政府的權(quán)威至上之間有著一種天然的緊張關(guān)系，它們彼此為求實(shí)現(xiàn)自身就必然要排抑對方，這樣，人們又面對著如何劃分二者界域并調(diào)適其間矛盾的困境。

　　哈耶克（Friedrich.A.Hayek）的思想軌跡典型地反映了人們對市場與政府之間關(guān)系的認(rèn)識變遷。被世人譽(yù)為20世紀(jì)最重要的“自由主義思想家”[3]的哈耶克一生著作頗豐，其早期作品如《通往奴役之路》（The road to serfdom， 1944），針對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與福利國家受到崇尚的現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)市場制度的有效性和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的弊端，而在晚期作品如《自由秩序原理》（The constitution of Liberty， 1960）及《法律、立法與自由》（Law， Legislation and Liberty， 1973——1979）中，他則著重討論法律制度尤其是憲政與市場經(jīng)濟(jì)制度的關(guān)聯(lián)�？梢哉J(rèn)為，哈耶克的這種思想轉(zhuǎn)變，在于他發(fā)現(xiàn)美好的市場制度并不能自足地保衛(wèi)自己，而探尋保衛(wèi)市場制度的方法，必然要走向政府組織與法律制度的研究。

　　于此可見，市場自由的內(nèi)生缺陷使政府職能獲得了存在的合理基礎(chǔ)——甚至，市場自由在一定程度上與政府職能具有的兼容性，使得后者的制度化實(shí)現(xiàn)亦成為保衛(wèi)其自身的方法。然而，政府職能就象一把雙刃劍，它既可能在兼容的一面促進(jìn)、完善市場自由，又可能在強(qiáng)制的一面扼殺、限制自由。[4]這就必然要求人們在合理界定保衛(wèi)市場自由之政府職能限域的基礎(chǔ)上，充分理解二者對話的可能。

　　（一）絕對市場自由中的市場失敗

　　在古典自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，市場機(jī)制無形之手會有效地配置資源，使人類社會達(dá)至最大福利，但20世紀(jì)30年代爆發(fā)的資本主義大危機(jī)、羅斯�！靶抡�”在實(shí)踐中的嘗試以及凱恩斯（J.M.Keynes）之《貨幣利息和就業(yè)通論》在理論上的論證，使人們逐漸認(rèn)識到政府干預(yù)能夠且需要對市場機(jī)制進(jìn)行補(bǔ)充與糾正，源在于市場機(jī)制的天然缺陷。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，市場并非全知全能，它有時(shí)會出現(xiàn)種種失靈的情況，這些情況所導(dǎo)致的生產(chǎn)或消費(fèi)的無效率，為政府之糾正市場失靈（market failures）的干預(yù)職能提供了存在可能。[5]

　�、傩畔⒉煌耆�（incomplete）或不對稱（asymmetric）

　　市場競爭一般均衡的假定前提在于“信息是完全的”，比如買者清楚知道市場上各個(gè)角落各種商品的價(jià)格和質(zhì)量，雇主清楚地知道被雇者的行為特征。但在現(xiàn)實(shí)中，由于信息源以及信息傳遞渠道等多環(huán)節(jié)的影響，信息往往達(dá)不到完全，人們可能會對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中客觀存在的事實(shí)缺乏了解（比如對市場上存在著的各種價(jià)格不了解），況且完全的信息也不是免費(fèi)的，獲得信息必然要支付成本，這樣信息的不完全性與相應(yīng)發(fā)生的“信息成本”，就會直接影響市場機(jī)制運(yùn)行的結(jié)果，影響市場均衡狀態(tài)和經(jīng)濟(jì)效率。

　　另外，市場機(jī)制自然狀態(tài)中還存在“信息不對稱”，它是指在自由市場中，交易雙方就交易標(biāo)的或交易方式享有的信息量不均衡，信息優(yōu)勢的一方故意隱瞞事實(shí)真相，掩蓋真實(shí)信息，甚至提供虛假信息，進(jìn)而損害了弱勢一方。比如，一項(xiàng)商品的賣者確切地知道自己商品的質(zhì)量，而賣者為了自己的利益而故意隱瞞該“信息”，不告知買者實(shí)情。

　　以上的信息缺陷，會直接造成市場失靈，比如信息不完全會促成主體無效益的生產(chǎn)交易，而信息不對稱則會破壞自由競爭進(jìn)而由弱肉強(qiáng)食演化成壟斷，市場不完全，資源配置無效率。

　�、诮灰壮杀荆╰ransaction costs）的存在

　　具有“利己心”的經(jīng)濟(jì)行為主體在市場上追求的是自身利益的最大化，于是，人們進(jìn)行市場交易時(shí)，在自利目的的驅(qū)使下，可能會以損人利己的各種手段（如“偷竊”、“欺騙”）來謀取個(gè)人利益，這種行為在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被定義為“機(jī)會主義”。正是這種行為的存在，使得人們必須設(shè)法來保護(hù)自己利益防止受到侵害，而為實(shí)現(xiàn)這種目的必然要支付各種成本，這就屬于“交易成本”的范疇。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，“交易成本包括事前發(fā)生的為達(dá)成（arranging）一項(xiàng)合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督（monitoring）、貫徹（enforcing）該項(xiàng)合同而發(fā)生的成本；它們區(qū)別于生產(chǎn)成本，即為執(zhí)行（executing）合同本身而發(fā)生的成本”。[6]所謂事前發(fā)生的成本就是在達(dá)成交易之前所必須支付的成本，比如在資本市場上，投資者要對發(fā)行股份和債券的公司的經(jīng)營狀況和發(fā)展前景進(jìn)行調(diào)查研究。而事后發(fā)生的成本是指為防止交易方任何可能的違約行為（“事后機(jī)會主義”）而進(jìn)行檢查監(jiān)視所支出的成本。

　　另外，廣義上的交易成本還包括界定產(chǎn)權(quán)的成本，因?yàn)樗�謂的交易實(shí)際上是一種“產(chǎn)權(quán)”的交換，而“界定產(chǎn)權(quán)”本身就需要花費(fèi)成本，交易雙方也不可能對其熟視無睹。但是，產(chǎn)權(quán)作為一個(gè)社會概念，是在人與人之間才能劃定的社會關(guān)系，所以就需要以社會契約的方式加以界定和保護(hù)，而這由市場來自由實(shí)現(xiàn)是無效率的。

　　③外部效應(yīng)（external effects）

　　市場均衡理論揭示，在市場機(jī)制下，經(jīng)濟(jì)主體之間的經(jīng)濟(jì)行為會發(fā)生相互影響或相互沖突，這種影響可能通過市場供求關(guān)系的變動而發(fā)生，也可能不通過市場供求關(guān)系的變動發(fā)生，后者相互影響的效果，就是市場機(jī)制的重要缺陷，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為“外部效應(yīng)”。[7]

　　由此可見，外部效應(yīng)是一種經(jīng)濟(jì)力量對于另一種經(jīng)濟(jì)力量的“非市場性”的附帶影響，是經(jīng)濟(jì)相互作用的結(jié)果。外部效應(yīng)的影響或作用并不是通過市場的價(jià)格機(jī)制反映出來的，它妨礙了市場機(jī)制的有效作用，有時(shí)則完全排斥市場，或者歪曲市場價(jià)格。這種非市場性的附帶影響使市場機(jī)制不能有效地配置資源，即使在完全競爭（perfect competition）條件下也不能使資源配置達(dá)到帕累托最優(yōu)（pareto optimality）。比如，一條河的上游有一紡織廠，下游有一漁場，則紡織廠的污染排放必然會影響漁場的生產(chǎn)量，紡織廠在實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)最優(yōu)化時(shí)卻增加了漁場的生產(chǎn)成本。所以，市場的外部效應(yīng)使私人成本與社會成本之間產(chǎn)生差異，導(dǎo)致了社會收益的損失。經(jīng)濟(jì)學(xué)證明，當(dāng)經(jīng)濟(jì)主體之間的交易沒有直接的外部效應(yīng)時(shí)，市場是有效率的，但當(dāng)出現(xiàn)外部效應(yīng)的時(shí)候，政府或其它制度安排是有效率的。[8]

　�。ǘ�）政府干預(yù)的界限及其范圍

　　由以上市場失敗因素決定，政府獲得了行使其恰當(dāng)職能的正當(dāng)理由。只是，為了防止政府權(quán)力擴(kuò)張，人們又面臨如何界定其職能范圍的問題。于是，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于“公共物品”（public goods）的理論就成為解決這一問題的基礎(chǔ)范疇。

　　在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，所謂的“公共物品”是根據(jù)經(jīng)濟(jì)活動部門劃分而對一類物品或服務(wù)所作的概括。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論將經(jīng)濟(jì)活動分為私人部門（private sector）與公共部門（public sector），其中公共部門提供的產(chǎn)品被稱為公共物品，它是那些能夠同時(shí)供許多人享用的物品，即“供給它的成本與享用它的效果，并不隨著享用它的人數(shù)規(guī)模的變化而變化�！盵9]所以，這類物品所具有的“消費(fèi)（者）的非排他性”和“消費(fèi)（行為）的非對抗性”，決定了只要它存在，大家都可以消費(fèi)。與之相對應(yīng)的便是私人部門提供的“私人物品”（private goods），這種物品不一定是私人所擁有，而只是在消費(fèi)上體現(xiàn)出“排他性”（exclusivity），即只要一人用了他人便不能再用，比如一塊肉，你吃了我就不能再吃。

　　公共物品并非象其表面所指示的一樣似乎可理解為對社會上所有人都有利的東西�！皩τ诓煌�的利益集團(tuán)，公共物品意味著不同的收益與成本�！北热绻�路的修建，明顯會對鐵路帶來競爭壓力，而利率的降低，又會對儲戶利益產(chǎn)生影響。所以，公共物品之公共性并不是體現(xiàn)于所有人的利益享有與更新，由此決定它的提供（公共選擇過程）可能會損害部分人的利益，但在該物品領(lǐng)域內(nèi)，人們是可以（抑或說是應(yīng)該）忍受并接受的。

　　公共物品的“消費(fèi)非排他（無法排他）性”，割斷了生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的聯(lián)系，從而引起需求與供給無法自動通過市場機(jī)制相互適應(yīng)的問題。究其根源，應(yīng)在于人們的自利本性，因?yàn)�，既然只要有他人提供了這么一種物品，甲即可“搭便車”（free-rider）共同消費(fèi)，那么甲就可能千方百計(jì)不去提供這種物品，只待他人提供后進(jìn)行順便享用。這樣，大家就都寄希望于他人行為，而最終將無人行為，于是產(chǎn)生物品供給不足無法滿足實(shí)際需要、資源配置無效率的情況。面對此種困境，個(gè)人之間的直接交易顯然由于“交易成本”過高而得不償失，市場從中失去其原有效力。于此，可以進(jìn)而考慮通過一種“集體行為”（collective act）或“公共選擇”（public choice）來組織供給公共物品的消費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，政府作為一種公共機(jī)構(gòu)，是天然的提供公共物品的制度組織。[10]

　　但是，政府在組織“公共物品”的供給之外，是否還應(yīng)涉足于“私人物品”的供給？這一問題關(guān)系到政府行為的界限。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，政府不必也不應(yīng)管“私人物品”的供給，因?yàn)�，私人物品由于“消費(fèi)的排他性”一般不會發(fā)生“占便宜”問題，誰消費(fèi)誰就自己供給，這就直接在個(gè)體之間實(shí)現(xiàn)了私人物品生產(chǎn)的資源合理配置，供求也自動達(dá)至平衡。然而，“在公共物品領(lǐng)域與私人物品領(lǐng)域之間，并沒有一條明確的不可逾越的界線，因而‘公共選擇’過程（政府職能的發(fā)揮）就不會自動停留在公共物品與私人物品的邊界上�！盵11]所以，其中可能產(chǎn)生的越界行為，顯然也會對市場制度產(chǎn)生巨大的影響——畢竟，在市場越界時(shí)，政府很容易加以抵制，而政府越界，市場更多地是無能為力。于此，界定政府提供公共物品的職能限域就成為維護(hù)政府與市場均衡之必需。

　　政府的社會經(jīng)濟(jì)職能就在于以一種宏觀主體的身份為微觀主體供給公共物品。盡管這種“供給”可能會對個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生利益傾斜，但它更大程度上是為社會整體經(jīng)濟(jì)生活服務(wù)，也就是更多地體現(xiàn)出全局性、公共性與宏觀性。因此，經(jīng)濟(jì)層面的政府行為只有在體現(xiàn)出供給公共物品的屬性時(shí)，我們才可認(rèn)定其為正當(dāng)行使職能，否則即為越界。“……離開了公共物品的‘生產(chǎn)’和供給，國家權(quán)力必然遭致濫用�！薄皣�家權(quán)力的內(nèi)容很多……它的最大特點(diǎn)是，其生產(chǎn)、存在、實(shí)施和發(fā)展總是與公共的需求有關(guān)，即總是與公共物品的‘生產(chǎn)’和供給有關(guān)�！盵12]

　　由此，政府經(jīng)濟(jì)職能范圍應(yīng)當(dāng)限定在組織公共物品的供給標(biāo)準(zhǔn)上，大致包括如下：

　�、倬S護(hù)完全競爭市場（perfectly competition market）秩序

　　經(jīng)濟(jì)發(fā)展史揭示，完全放任的市場競爭必然將導(dǎo)致壟斷，而壟斷的生成又必然反過來阻礙和削弱競爭，結(jié)果是市場機(jī)制調(diào)控功能受到損壞，國民經(jīng)濟(jì)難以實(shí)現(xiàn)有效均衡運(yùn)行。一般情況下，壟斷致市場機(jī)制失靈后，產(chǎn)品價(jià)格無法反映市場的真正需求，則資源無法得到有效配置，技術(shù)更新亦無推動力。市場上充斥著的只是質(zhì)次價(jià)高的產(chǎn)品，消費(fèi)者的利益無從保障；而壟斷企業(yè)也將通過壟斷價(jià)格，肆無忌憚地在市場上“強(qiáng)”食“弱”肉，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的效益將維系在動蕩的低效中。所以，有效的自由市場競爭，需要國家強(qiáng)大的制度保證，需要國家通過立法手段和競爭政策制定競爭規(guī)則、確立競爭秩序。國家所提供的這些安全、秩序和公正的競爭制度安排，實(shí)際上就是一種對所有市場主體都能消費(fèi)的“公共物品”。

　　②提供社會“產(chǎn)品”與公共服務(wù)（public service）

　　因關(guān)系社會的整體利益，教育、衛(wèi)生等部門成為一個(gè)文明社會不可或缺的組成部分，但私人經(jīng)濟(jì)部門無法組織供給；而在一些容易形成自然壟斷、難以展開有效自由競爭的領(lǐng)域，如城市基礎(chǔ)設(shè)施、郵政、通訊、電力等社會公共服務(wù)部門，市場機(jī)制又失卻其調(diào)控職能；另外，鐵路、公路交通等公共部門因私人經(jīng)濟(jì)部門無力提供并難以獲得盈利，也只能依賴于國家財(cái)力的支持。

　　環(huán)境保護(hù)、城市規(guī)劃、市容美化、社會福利、消防救災(zāi)等公共服務(wù)是現(xiàn)代社會生活的共同要求，它們體現(xiàn)出人類文明的享有程度，政府當(dāng)然要擔(dān)負(fù)起供給任務(wù)。其中重要的是一種“信息服務(wù)”，即政府利用它所處的特殊地位，及時(shí)地收集、分析、整理各方面的信息，并及時(shí)地把它們傳遞到各個(gè)方面去，提高全社會的信息分享程度，降低因信息不完全造成的無效率。

　�、劢缍ê捅Ｗo(hù)產(chǎn)權(quán)（Property Rights）

　　受保護(hù)的產(chǎn)權(quán)是市場交易或個(gè)人經(jīng)濟(jì)自由的前提，所以，“對產(chǎn)權(quán)的保障”作為一種能為全體公民共同享有的重要的“公共物品”，必須由政府來提供。所謂產(chǎn)權(quán)，在其最基本的意義上，就是對物品或勞務(wù)根據(jù)一定的目的加以利用或處置以從中獲得一定收益的權(quán)力。[13]產(chǎn)權(quán)的保障包括兩方面的內(nèi)容，一是劃分、界定尚未清楚的產(chǎn)權(quán)；二是保障已經(jīng)界定清楚的產(chǎn)權(quán)。本來這些工作可以由當(dāng)事人自己來做，[14]但考慮到成本以及公正等問題，由政府這個(gè)公共機(jī)構(gòu)來提供會更具有 “合法性”。

　　“對產(chǎn)權(quán)的保障”由于本身具有“公共物品”的“消費(fèi)非排他性”，所以它的確立，會對社會上的所有人產(chǎn)生一視同仁的效用。產(chǎn)權(quán)界定得越清楚，市場上每一行為主體的權(quán)、責(zé)、利就越明確，也更能夠在制度框架內(nèi)得到法律的保護(hù)。在此基礎(chǔ)上，人們會對經(jīng)濟(jì)生活中各種行為主體的行為方式作出穩(wěn)定的預(yù)期，市場也實(shí)現(xiàn)有序的運(yùn)行，結(jié)果是在降低交易成本的同時(shí)提高了經(jīng)濟(jì)效率。

　�、軐�(shí)施宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控（Macro regulation）

　　宏觀調(diào)控是為保持社會總需求與總供給的平衡、避免經(jīng)濟(jì)周期性波動而實(shí)施的經(jīng)濟(jì)措施，它所提供的“公共物品”是能維持經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行的良好外部環(huán)境。宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控職能應(yīng)包括：制定經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展計(jì)劃，確定宏觀調(diào)控目標(biāo)和政策，調(diào)節(jié)社會分配和組織社會保障。

　�。ㄈ�）作為市場與國家對話基礎(chǔ)的法治

　　人們很早就開始相信，充分自由的市場機(jī)制是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長的基石，而國家與政府只能（或最好）是無為的，對此，不管是古典經(jīng)濟(jì)自由主義的鼻祖亞當(dāng)·斯密（Adom.Smith），還是其后繼者邊沁（Jeremy.Bentham）、馬歇爾（H.Michel），以及所謂的“伯克意義上的保守主義者” [15]都深信不疑。但20世紀(jì)30年代的一場經(jīng)濟(jì)大危機(jī)改變了這一切，經(jīng)濟(jì)自由主義讓位于凱恩斯主義，資本主義經(jīng)濟(jì)又被納入了政府“全面干預(yù)”的軌道。然而戰(zhàn)后1973年的危機(jī)又使凱恩斯主義陷入了困境，新自由主義思潮對其進(jìn)行反思后實(shí)現(xiàn)了全面回歸，弗里德曼（Milton.Friedman）、拉費(fèi)等紛紛提出了不同的學(xué)說。

　　但是，人們經(jīng)濟(jì)思想的變遷并不是簡單的循環(huán)往復(fù)，它是一個(gè)不斷上升的過程。所以，一種思潮的興起并不會完全否定以前存在的思想，何況它們都有一個(gè)共同的目標(biāo)即為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最優(yōu)化。由此，我們也就不難理解新自由主義對國家作用的態(tài)度可能發(fā)生的轉(zhuǎn)變，弗里德曼就認(rèn)為：“自由市場的存在當(dāng)然并不排除對政府的需要�！盵16]哈耶克也認(rèn)為“一個(gè)功效顯著的市場經(jīng)濟(jì)，乃是以國家采取某些行動為前提的；有一些政府行動對于增進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的作用而言，極有助益；而且市場經(jīng)濟(jì)還能容忍更多的政府行動，只要它們是那類符合有效市場的行動。”[17]這種轉(zhuǎn)變在于人們認(rèn)識到，市場并非萬能，其調(diào)節(jié)作用只在于根據(jù)市場的需求來引導(dǎo)生產(chǎn)者的生產(chǎn)行為，使生產(chǎn)者在一定的約束條件下追求利潤的最大化，而不能解決所有問題；而且，市場機(jī)制本身并非完全和諧，市場調(diào)節(jié)的周期性波動，常常會使經(jīng)濟(jì)運(yùn)行偏離市場之理想狀況。所以，為糾正、彌補(bǔ)市場運(yùn)行機(jī)制的局限與缺陷，國家的適當(dāng)干預(yù)是尤其必要的。

　　然而，僅僅主張國家與政府的介入并不夠，因?yàn)椋瑖�家作為一種強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，它擁有個(gè)人不能比擬的國家權(quán)力，而這種權(quán)力不僅有著巨大的彈性，還有著巨大的慣性，不僅具有擴(kuò)張的性質(zhì)，而且具有自行進(jìn)行的特征，它就像是魔鬼與天使共存，既可能保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由，又可能最大最危險(xiǎn)地侵害個(gè)人權(quán)利。這就需要將魔鬼與天使界分開來。

　　“在討論市場和國家及其相互關(guān)系問題時(shí)，人們通常由劃定二者的邊界開始，事實(shí)上，它們幾乎總是被一種內(nèi)在緊張的狀態(tài)中加以界定。”[18]而且，在人們的觀念中，市場是生產(chǎn)和交換的自由場所，國家則被視為壟斷了強(qiáng)制性權(quán)力的公共權(quán)威。“市場的自主性確立了公共權(quán)威的自然界限�！钡�是這種界限又應(yīng)當(dāng)如何來維護(hù)？現(xiàn)成的答案當(dāng)然是國家的法律，所以說，法治也只有法治才能成為市場自由和國家干預(yù)對話與交流的基礎(chǔ)。

　　哈耶克的后期思想突兀了人們對此的不懈努力，在《自由秩序原理》中，哈耶克就力圖糾正人們對亞當(dāng)·斯密反對政府干預(yù)和“絕對”市場自由的誤解，認(rèn)為“古典學(xué)派主張經(jīng)濟(jì)事務(wù)的自由，所依據(jù)的乃是這樣一個(gè)基本的假定，即與所有其它領(lǐng)域中的政策一樣，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的政策也應(yīng)當(dāng)由法治支配。”“經(jīng)濟(jì)活動的自由，原本意指法治下的自由，而不是說完全不要政府的行動。古典學(xué)派……所主張的并不是政府永遠(yuǎn)不得考慮或不得關(guān)注經(jīng)濟(jì)問題。”[19]實(shí)際上也確實(shí)如此，亞當(dāng)·斯密在提出“看不見之手”的同時(shí)就在《國富論》中用大量的篇幅來論述政府與稅收，并承認(rèn)“建設(shè)與維持某些公共事業(yè)及某些公共設(shè)施”是政府的重要職能。[20]所以，經(jīng)濟(jì)自由主義并不是不要政府，“有某些政府活動比沒有這些活動更能使競爭有效率�！毙伦杂芍髁x經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南（James.M.Buchanan）也認(rèn)為：“在任何交易或交換中，個(gè)人參加者有一種作偽、欺詐、騙取和違約的自私自利的動機(jī)。法律、習(xí)慣、傳統(tǒng)、道德教訓(xùn)——這些都是設(shè)計(jì)出來和/或演化形成以限制或控制這些短期私利的做法�！�…沒有合適的法律和制度，市場就不會產(chǎn)生任何價(jià)值最大化意義上的‘效率’�！盵21]他在此認(rèn)識前提下，致力于研究集體行為并創(chuàng)立了公共選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)。

　　哈耶克指出，“法治為我們區(qū)別那些符合自由制度的措施與那些并不符合自由制度的措施提供了一個(gè)評判標(biāo)準(zhǔn)�！币簿褪钦f，政府行為——不管是維護(hù)完全競爭市場秩序、提供社會“產(chǎn)品”與公共服務(wù)，還是其它提供“公共物品”的措施——都必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，才不至于對自由市場機(jī)制的調(diào)控功能產(chǎn)生妨害。所以，“政府所采取的一切強(qiáng)制性行動，都必須由一穩(wěn)定且持續(xù)的法律框架加以明確的規(guī)定，而正是這種框架能夠使個(gè)人在制定計(jì)劃時(shí)保有一定程度的信心，而且還盡可能地減少人為的不確定性�！盵22]而對于其它純粹的服務(wù)性活動，如提供各種統(tǒng)計(jì)信息，都為個(gè)人決策提供了能用之于實(shí)現(xiàn)它們自己目的的助益，從而能在更廣泛的基礎(chǔ)上獲得合法性。另外，對于那些調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的一般性管理規(guī)章，如調(diào)整生產(chǎn)技術(shù)的規(guī)章，雖然可能會提高一定的生產(chǎn)成本、降低總的生產(chǎn)力，并阻礙可能頗有助益的發(fā)展，但由于為實(shí)現(xiàn)特定目的，它們可以被制定為一般性規(guī)則，并對每個(gè)參與一定經(jīng)濟(jì)活動的人所必須予以滿足的條件作出

　　由此，政府行為要獲得市場主體的容忍和理解，合乎規(guī)律地發(fā)揮糾正市場失靈的職能，需要規(guī)范化、制度化來作為其存在的合理基礎(chǔ)。體現(xiàn)在法律上，就是政府行為對經(jīng)濟(jì)法律制度的需求。比如政府對國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，其各種手段需要法律來保障，它要在充分尊重市場主體法律地位的前提下，規(guī)范國家從社會的整體利益出發(fā)，以間接的宏觀調(diào)控措施，保證國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　三、結(jié)構(gòu)的考察：公、私法的融合及其意義

　　在法律發(fā)展史上，公法（public law）與私法（civil law）的界分是羅馬法的一大貢獻(xiàn)，它極大地影響了后世法律制度的發(fā)展，以及人們法律觀念的形成。直至十九、二十世紀(jì)，韋伯（Max.weber）還認(rèn)為：“現(xiàn)代法律理論和實(shí)踐的最重要區(qū)別之一是‘公法’和‘私法’”。[23]可以說，公法、私法的二元結(jié)構(gòu)在實(shí)際上已經(jīng)成為人們在創(chuàng)建、描述法律制度時(shí)的基礎(chǔ)框架和理想模型。

　　但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會與政治國家的發(fā)展，這種原本“穩(wěn)定恒久”的結(jié)構(gòu)開始呈現(xiàn)出新的動態(tài)表征。哈耶克指出， “最能揭示我們這個(gè)時(shí)代的支配地位的趨勢……，即公法對私法的逐漸滲透和取代；它乃是一個(gè)多世紀(jì)以來兩個(gè)占支配地位的因素所導(dǎo)致的結(jié)果：一方面，‘社會正義’或‘分配正義’觀念日益替代正當(dāng)?shù)膫�(gè)人行為規(guī)則，而另一方面，日益把規(guī)定‘內(nèi)部規(guī)則’（即正當(dāng)行為規(guī)則）的權(quán)力置于受政府之命的機(jī)構(gòu)之手中�！� [24]顯然，他所揭示的僅僅是現(xiàn)實(shí)法律結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的一個(gè)方面，即公法向私法的滲透，而這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能概括法律進(jìn)化的全貌——因?yàn)椋�公法與私法的滲透與融合完全是一種互動的過程，忽視任何一方對他方的作用力都是片面的。

　　（一）公、私法的界分及其標(biāo)準(zhǔn)的確定

　　將法律劃分為公法與私法，并將這種劃分作為整個(gè)法律體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，是羅馬法的首創(chuàng)。最早作出這種劃分的是3世紀(jì)羅馬法學(xué)家烏爾比安（Domizio Ulpiano），他在《學(xué)說匯纂》（Digsta）中指出：“公法是涉及羅馬國家的關(guān)系，而私法是涉及個(gè)人的利益�！盵25]烏爾比安所提倡的這種分類被6世紀(jì)查士丁尼法典確認(rèn)，并隨同羅馬法世代傳承下來，陳陳相因，直至今日，[26]成為現(xiàn)代法基本原則和法秩序之基礎(chǔ)。

　　公法與私法在羅馬法中被嚴(yán)格地區(qū)分開來，它們各自遵循著不同的原則，如“公法不得被私人簡約所變通”、“私人協(xié)議不變通公法”等等。[27]但是，在將法律劃分為公法與私法之后，羅馬法學(xué)家便把所有智能都傾注于私法體系的構(gòu)造中，公法的觀念一直尚欠發(fā)達(dá)，正如勒內(nèi)·達(dá)維德所言，“羅馬法曾經(jīng)提出公法與私法的區(qū)別，但這是為了把公法擱置一旁不問�！薄笆聦�(shí)上，僅僅私法才是許多世紀(jì)以來人們認(rèn)真注意的對象，公法似乎是個(gè)徒有其名、無目的、甚至是危險(xiǎn)的對象�！盵28]

　　羅馬法上公法與私法的劃分對后世的影響主要集中在大陸法系。個(gè)中原因，根據(jù)羅斯（A.Ross）的觀察，與大陸法系的法律發(fā)展在很大程度上受到法學(xué)家和法典化傾向的影響分不開，或者說，是大陸法系的法律學(xué)術(shù)化和法典化傾向決定了大陸法系對于法律的系統(tǒng)分類的濃厚興趣。[29]但是，近代意義上的公法、私法理論，經(jīng)過18世紀(jì)自然法學(xué)派的努力，其內(nèi)在含義已超越了羅馬法之原有劃分，人們開始承認(rèn)“法的領(lǐng)域應(yīng)該擴(kuò)展到統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、政府機(jī)關(guān)與個(gè)人之間的關(guān)系上”，于是公法就在更具體的意義上得以發(fā)展。至十九世紀(jì)，經(jīng)受了近代自然法思想洗禮的公、私法理論，極大地影響了以法、德為代表的歐洲大陸的法典編纂和法制改革運(yùn)動，公法與私法的二元模式逐步成為大陸法系各國建構(gòu)近代資本主義法律制度的基礎(chǔ)。[30]據(jù)此，勒內(nèi)·達(dá)維德認(rèn)為“公法與私法的區(qū)分也許可以認(rèn)為是羅馬——日耳曼法系的特征。”這種理念還影響到歐洲大陸國家的法院分工與法學(xué)教育。

　　而在“最能容忍混亂的法系”（薩爾蒙德 [John Salmond] 語）——普通法中，則找不到這種精心分類的跡象。在英美法系中，最初根本不存在公法、私法的概念，公法與私法融合在普通法與衡平法之中，它們的法院既可以審理私法案件也可以審理公法案件，而且它們的法學(xué)家也并不認(rèn)為公法、私法的區(qū)分有多重要。盡管如此，在普通法的現(xiàn)代化過程中，英美法系仍然在很大程度上利用了公、私法觀念來改進(jìn)其古老的普通法體系。

　　但是，何為公法？何為私法？二者之間界分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對此問題，學(xué)界一直眾說紛紜，極不一致，概括起來主要有如下幾種觀點(diǎn)：[31]①主體說；該說認(rèn)為劃分公、私法的標(biāo)準(zhǔn)在于法律關(guān)系的主體（至少有一方）是否代表國家或某種公共權(quán)力，“謂規(guī)定國家或其公共團(tuán)體至少為一方的主體時(shí)之關(guān)系為公法。規(guī)定私人相互間之關(guān)系為私法。”[32]此說在法國為通行。②實(shí)質(zhì)說；主張公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)在于法律關(guān)系上的差別，如果雙方出于對等關(guān)系就屬于私法，如果是上下服從關(guān)系就屬于公法。此說以德國法學(xué)家耶律內(nèi)克（G.Jellinek）為代表。③利益說；該說從法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容或目的出發(fā)來確定劃分的標(biāo)準(zhǔn)，最早由公、私法劃分倡導(dǎo)者烏爾比安提出，而按照現(xiàn)代利益說的觀點(diǎn)，旨在維護(hù)公共利益的法律屬于公法，旨在維護(hù)私人利益的法律屬于私法。④強(qiáng)行法說；認(rèn)為公法是強(qiáng)行法，其法律關(guān)系不由當(dāng)事人任意改變，法律應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)強(qiáng)行執(zhí)行；私法是任意法，其法律關(guān)系可以由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變，法律之強(qiáng)制執(zhí)行亦應(yīng)通過當(dāng)事人的要求。此說以瑞士法學(xué)家伯克哈特為代表。⑤混合說；認(rèn)為以上均主張單一標(biāo)準(zhǔn)，無法明確劃分二者界限，而隨著公私法的相互滲透，劃分標(biāo)準(zhǔn)也必將趨于復(fù)雜化。

　　顯然，以上各說均在某種層面上揭示了公法與私法之間的差異，但要準(zhǔn)確地區(qū)分公法、私法又確實(shí)是件十分困難的事。即便是從諸多法學(xué)大師的經(jīng)典著作中，我們也未能十分輕易獲得清晰完整的認(rèn)識。根據(jù)王涌博士的研究，其原因應(yīng)在于人們并未明確這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)以及目的，[33]筆者對此表示贊同。首先，區(qū)分公法與私法的實(shí)質(zhì)是區(qū)分不同法律部門，還是區(qū)分公法關(guān)系與私法關(guān)系兩種法律關(guān)系的差異？我以為當(dāng)然是后者，因?yàn)樵谠S多具體的法律中既有公法關(guān)系，又有私法關(guān)系，我們無法一概認(rèn)定某部法律為公法抑或私法，而只能確認(rèn)其中的某一條文所規(guī)范的法律關(guān)系是公法關(guān)系還是私法關(guān)系。其次，區(qū)分公法（關(guān)系）與私法（關(guān)系）的目的何在？是為了描述它們各自是什么，還是劃定各自調(diào)整對象范圍？我認(rèn)為應(yīng)是前者，因?yàn)檫@種區(qū)分只是對明確二者含義才具有意義；而對于復(fù)雜的社會關(guān)系范圍來說，則不可能將其與公法、私法作出一一對應(yīng)的界定與劃分（所以，一般認(rèn)為后者應(yīng)由法社會學(xué)來解決），何況，若將后者作為區(qū)分目的，實(shí)際上是一種目的與手段的混淆：與其說是為了劃定二者范圍而區(qū)分公、私法，不如說是為了區(qū)分公、私法而劃定二者范圍。再次，公法關(guān)系與私法關(guān)系應(yīng)如何區(qū)分？傳統(tǒng)理論主張遵循主體形式標(biāo)準(zhǔn)，但我認(rèn)為該基準(zhǔn)不甚妥當(dāng)，因?yàn)橐罁?jù)主體形式，無法解釋何以國家仍可能作為私法關(guān)系主體，就象凱爾森認(rèn)為：

　　“在所有現(xiàn)代法律秩序中，國家和任何其它法人一樣，可以具有對物權(quán)和對人權(quán)，具有私法所規(guī)定的任何權(quán)利和義務(wù)。在有一個(gè)民法典時(shí)，該法典的規(guī)范同等地適用于私人與國家。有關(guān)國家的這些權(quán)利和義務(wù)的爭端，通常就用解決私人間爭端的那種方式加以處理。一個(gè)法律關(guān)系以國家為其當(dāng)事人一方的事實(shí)，并不一定要將國家從私法領(lǐng)域中移出。區(qū)分公法與私法之間的困難正好在于國家及其國民間的關(guān)系不僅具有‘公的’而且還有‘私的’性質(zhì)�！盵34]

　　由此，基于前述公、私法劃分的實(shí)質(zhì)與目的，本文認(rèn)為應(yīng)根據(jù)法的實(shí)質(zhì)利益內(nèi)容的不同形式來區(qū)分公法與私法關(guān)系。具體而言，代表國家和公共權(quán)力的主體之間以及它與私人之間體現(xiàn)國家利益的社會關(guān)系為公法關(guān)系，私人與私人之間、代表國家和公共權(quán)力的主體[35]與私人之間體現(xiàn)個(gè)體利益的社會關(guān)系為私法關(guān)系，它是一種平等主體間以自由意志所創(chuàng)設(shè)的平等——自主的法律關(guān)系。在這種界定下，私法與公法的分野就比較顯明：公法即為規(guī)范政府的組織與運(yùn)作，統(tǒng)治與服從的從上而下的權(quán)力行使，其強(qiáng)制性在于保障公共的、國家的利益；而私法則被限定在市場經(jīng)濟(jì)和公民社會中，非由（國家政府）公共權(quán)力控制的團(tuán)體和個(gè)人的活動領(lǐng)域，其目的在于保障私人利益。[36]

　　（二）公、私法的融合以及經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生

　　20世紀(jì)以來，私法與公法的二元理論受到了極大的沖擊。學(xué)者認(rèn)為，這種發(fā)展是與啟蒙運(yùn)動的深化分不開的：首先，政治體制的進(jìn)一步民主化，以及享有普選權(quán)的社會階層的逐步擴(kuò)大，使政府面臨壓力，要求它干預(yù)或參與市場的運(yùn)作，以促進(jìn)一些原本處于不利地位的階層的利益。其次，“（社會）福利——合作國家”的誕生；[37]在社會主義思潮的影響下，國家需要為人民提供各種社會保障和服務(wù)，同時(shí)資本主義性質(zhì)的改變以及大型股份企業(yè)和大型工會的出現(xiàn)，使政府需要立法去規(guī)定它們的結(jié)構(gòu)和相互的關(guān)系。再次，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，需要政府立法管制以保障公共利益和安全的事務(wù)亦越來越多。[38]

　　基于以上經(jīng)濟(jì)、社會諸領(lǐng)域的發(fā)展對法律提出的變遷要求，人們開始認(rèn)為，傳統(tǒng)的公、私法之分已不完全符合法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)代法律發(fā)展的大趨勢是“私法公法化”和“公法私法化”。其中“私法公法化”是指公法對原本是私法所調(diào)整的社會關(guān)系實(shí)施干預(yù)，使之在一定程度上成為公法關(guān)系，比如在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，國家越來越多地直接干預(yù)生產(chǎn)和流通過程，乃至通過設(shè)立國有企業(yè)或由政府直接從事經(jīng)濟(jì)活動，在所有權(quán)、債等傳統(tǒng)私法領(lǐng)域施加產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、社會保障等社會約束，或者運(yùn)用各種如行政、刑事等公法手段來調(diào)整契約、企業(yè)等傳統(tǒng)上屬于私法領(lǐng)域的關(guān)系，主要體現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；而“公法私法化”則是指傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式被部分地或間接地引入公法領(lǐng)域，私法關(guān)系向公法領(lǐng)域滲透，[39]主要表現(xiàn)為公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重關(guān)系當(dāng)事人的自由意志，更加傾向于采取平等主體間的契約手段，如中央銀行與商業(yè)銀行法、計(jì)畫與產(chǎn)業(yè)政策法和國有企業(yè)法。在這種趨勢影響下，私法和公法的界限變得模糊，越來越多具體情況，同時(shí)涉及公法和私法的規(guī)范和法律后果，越來越多新興的法律部門，同時(shí)具有公法和私法的性質(zhì)。

　　對此，德國法學(xué)家拉德布魯赫（G.Radbruch）認(rèn)為，公私法的相互滲透，不僅造成了公私法的復(fù)合領(lǐng)域，而且開拓出一種既非公法又非私法的新領(lǐng)域，即社會法領(lǐng)域。

　　“如果要用法律語言來表述我們所見證的社會關(guān)系和思潮的巨大變革，那么可以說，由于對‘社會法’的追求，私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產(chǎn)生了一個(gè)全新的法律領(lǐng)域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類：經(jīng)濟(jì)法與勞動法�！盵40]

　　我國臺灣諸多法學(xué)家也秉承其觀點(diǎn)，[41]如史尚寬就認(rèn)為，“在自由經(jīng)濟(jì)競爭之階段，經(jīng)濟(jì)與政治完全分離，規(guī)定經(jīng)濟(jì)的關(guān)系之私法，與規(guī)定政治關(guān)系之公法，完全明確的對立。于統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)之階段，漸有公私法混合之法域，而出現(xiàn)中間之法域，即為社會法，包括經(jīng)濟(jì)法和勞動法。”[42]

　　但是，以上“公法私法化”以及“私法公法化”所導(dǎo)致的公、私法融合是否真的產(chǎn)生了新的法律形式？而這種新的社會法形式又是否獨(dú)立于公法與私法的二元結(jié)構(gòu)？有學(xué)者從法律形式論出發(fā)，認(rèn)為這種融合的結(jié)果只是公法抑或私法的一種“變種”，而不可能產(chǎn)生新的獨(dú)立法域。[43]有學(xué)者從維護(hù)公私法劃分的理論、實(shí)踐價(jià)值出發(fā)，認(rèn)為無須將社會法或經(jīng)濟(jì)法作為第三法域，[44]可見，學(xué)界對公私法融合結(jié)果的認(rèn)識實(shí)不統(tǒng)一，這就有了進(jìn)一步澄清與研究的必要。

　　根據(jù)前文的分析，公法（關(guān)系）、私法（關(guān)系）區(qū)分只能是對某一具體法律規(guī)范才有實(shí)質(zhì)意義，而法律規(guī)范所保護(hù)的利益形式則是決定公法（關(guān)系）與私法（關(guān)系）劃分的關(guān)鍵因素。由此，在法結(jié)構(gòu)的變遷過程中，隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)就產(chǎn)生一種對社會利益進(jìn)行保護(hù)的渴望，而這種渴望的滿足就亟待于一種新的社會法形式。

　　——社會問題的出現(xiàn)要求對社會利益進(jìn)行保護(hù)。19 世紀(jì)末20世紀(jì)初，生產(chǎn)技術(shù)的高度發(fā)展以及自由市場經(jīng)濟(jì)的弊端，促成了一系列社會問題的產(chǎn)生，主要有宏觀經(jīng)濟(jì)問題、可持續(xù)發(fā)展問題、產(chǎn)品質(zhì)量、消費(fèi)者保護(hù)以及壟斷問題，等等。這些問題嚴(yán)重影響了市場結(jié)構(gòu)的自發(fā)性，侵害了社會個(gè)體的生存權(quán)利，踐踏了社會正義基本理念，對社會的繼續(xù)存在構(gòu)成了巨大的威脅。然而，純粹以個(gè)人本位為基礎(chǔ)的私法和以國家本位的公法二元體系并無法對其作出回應(yīng)并進(jìn)行匡正。為保護(hù)社會整體利益，維護(hù)社會存在，現(xiàn)代國家就導(dǎo)入社會國家理念，“這種理念特別是將如下兩點(diǎn)具體化：一個(gè)是引進(jìn)對社會經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的積極限制，另一個(gè)是對社會經(jīng)濟(jì)弱者的‘社會權(quán)’的保障�！盵45]德國 1919年魏瑪憲法對此作出了先行。

　　——以國家干預(yù)為核心的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)對了社會利益的保護(hù)要求。為解決上述社會問題，克服市場之局限并將其負(fù)面影響減至最小，引導(dǎo)社會經(jīng)濟(jì)生活向公平、效率和穩(wěn)定的方向發(fā)展以實(shí)現(xiàn)“生存保護(hù)”，[46]國家對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)就成為必要。但是， “行政指導(dǎo)暢行無阻的時(shí)代已經(jīng)一去不返”，“政府愈來愈需要假手于法律的制定來增加經(jīng)濟(jì)過程和結(jié)果的可預(yù)期性，并假手于獨(dú)立法律體系的運(yùn)作來增加經(jīng)濟(jì)管制措施的正當(dāng)性。”[47]所以，為了保證國家的適度干預(yù)，使其干預(yù)行為獲得市場主體的容忍和理解，合乎規(guī)律地發(fā)揮糾正市場失靈的職能，必然需要合理的制度基礎(chǔ)。這種制度需要以社會利益優(yōu)位為前提，經(jīng)濟(jì)法恰好迎合了這種需要，它因能夠應(yīng)對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中社會利益與實(shí)質(zhì)正義的要求，與傳統(tǒng)私法區(qū)別開來。正如拉德布魯赫認(rèn)為：

　　“從私法觀察角度出發(fā)所看到的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不過是兩個(gè)私人之間以相互平等為前提。這種觀點(diǎn)忽視了第三者，即在任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系中都是最大的利害關(guān)系人：公眾。當(dāng)人們還可以樂觀地相信自由競爭、相信能在共同利用的方向上自行平衡各方私利時(shí)，這種對經(jīng)濟(jì)的純私法闡述就仍可成立。然而當(dāng)世界大戰(zhàn)將德國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)隔離，個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動在極為狹小的德國經(jīng)濟(jì)空間明顯發(fā)生碰撞時(shí)，這一信條也隨之被打破�！盵48]

　　于是，當(dāng)“立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟(jì)參與人糾紛的角度考慮和處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而側(cè)重于從經(jīng)濟(jì)的共同利益，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率，即從經(jīng)濟(jì)方面的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系”、“國家也不再任由純粹私法保護(hù)自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以其社會學(xué)的運(yùn)動法則控制自由競爭”[49]的時(shí)候，作為“法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整歷史發(fā)展的必然邏輯的結(jié)果”的經(jīng)濟(jì)法，它就在一種法律理性響應(yīng)社會變遷的沖動中破土而出了。

　　（三）經(jīng)濟(jì)法對社會利益的保護(hù)

　　何為社會利益（Social interest）？這在學(xué)理上一直是個(gè)難以界定的問題，誠如臺灣學(xué)者陳銳雄所言，其含義“言人人殊”。[50]或許正是由于此種原因，傳統(tǒng)理論長期否認(rèn)社會利益之獨(dú)立存在，比如邊沁就宣稱“個(gè)人利益是唯一現(xiàn)實(shí)的利益……社會利益只是一種抽象，它不過是個(gè)人利益的總和�！北M管如此，社會利益在今天仍然獲得了人們應(yīng)有的關(guān)注，當(dāng)代社會法學(xué)派代表人物龐德（Pond）在與“個(gè)人利益”、“公共（國家）利益”相對應(yīng)的基礎(chǔ)上，提出社會利益學(xué)說，把社會利益理解為 “是包含在文明社會生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望”。[51]在當(dāng)代資本主義經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)階段，社會利益作為一種獨(dú)立的、具體的利益形態(tài)已成為大多數(shù)人的共識，不少人把社會公共利益視為“經(jīng)濟(jì)秩序”的代名詞，比如日本學(xué)者丹宗昭信、厚谷襄兒就認(rèn)為“公共利益是指包括產(chǎn)業(yè)利益在內(nèi)的國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，或指保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者……是指以自由競爭為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)秩序本身，妨礙這種經(jīng)濟(jì)秩序的事態(tài)，就是直接違反公共的利益�！盵52]

　　社會利益有自己特定的利益主體和具體的利益內(nèi)容。社會利益的主體是社會公眾，它既不能與個(gè)人、集體相混淆，也不能為國家所代替，盡管表現(xiàn)在權(quán)利形式上，其主體可以是公民個(gè)人、法人、利益階層或國家，[53]但其肯定是代表著整體的而不是局部的利益。而且，就象社會利益通過法律確定為權(quán)利時(shí)就轉(zhuǎn)化為個(gè)體利益一樣，個(gè)體利益同樣也能轉(zhuǎn)化為社會利益：當(dāng)個(gè)人利益或個(gè)人權(quán)利被侵害達(dá)到一定的普遍性，“具有經(jīng)濟(jì)秩序或社會正義的普遍性和典型意義時(shí)”，就可能轉(zhuǎn)化為社會利益。[54]根據(jù)各國立法例及由其普遍性[55]決定，社會利益的內(nèi)容基本上都涉及經(jīng)濟(jì)秩序和社會公德兩方面，作為“公眾對社會文明狀態(tài)的一種期望與需要”，它大致包括：①公共秩序的和平與安全，②經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全及效率化，③社會資源與機(jī)會的合理保存與利用，④社會弱者利益的保障，⑤公共道德的維護(hù)，⑥達(dá)致人類文明的必要條件。[56]隨著公共關(guān)系的復(fù)雜化以及交往活動的社會化，不斷有新的內(nèi)容注入社會利益的范疇，社會利益的獨(dú)立形態(tài)也愈加突出。

　　社會利益與國家利益、國家權(quán)力有著緊密的聯(lián)系。由于國家很少有自己特殊的利益，國家權(quán)力的存在在很大程度上也就是出于社會公共利益的要求。現(xiàn)代國家已經(jīng)更多地從社會公共利益出發(fā)，代表社會利益行使權(quán)力，既以社會公共利益為理由又以社會公共利益為終結(jié)，從而平衡個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力的矛盾，保障社會利益。所以，社會利益而非國家利益成為國家權(quán)力干預(yù)的理由，國家對市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控或干預(yù)是基于市場行為給他人、集體、社會以及國家?guī)�來損害的潛在傾向，倘若以國家利益為權(quán)力干預(yù)的唯一理由，則必然導(dǎo)致權(quán)力過分干預(yù)權(quán)利和自由，這正是我國以往的弊端。于此，社會利益就成為國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利關(guān)系中妥協(xié)的、中立的結(jié)合點(diǎn)，既保證國家對市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，又保證了個(gè)人在市場競爭中的權(quán)利、自由和平等。

　　耶林（R.Von.Jhering）曾經(jīng)說過，法律的目的就是社會利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的根源，所有的法律都是為了社會利益而產(chǎn)生。然而，社會公共利益真正被人們所重視并在法律中體現(xiàn)出來，卻是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展到高度社會化的階段。在很長的時(shí)期里，人們一直主張個(gè)人本位和意思自治，認(rèn)為個(gè)人利益與社會利益具有一致性，只要充分保證了個(gè)人利益的最大實(shí)現(xiàn)，就可促成社會利益的最大化，進(jìn)而主張給經(jīng)濟(jì)個(gè)體以完全的意志自由，讓其自由選擇，在此觀念基礎(chǔ)上建立了體系完備的私法；[57]后來人們意識到個(gè)人利益與社會利益之間并不完全和諧，其間可能存在矛盾，而實(shí)踐也證明了追求自己利益的人們并不能自發(fā)地促進(jìn)社會利益，反而往往破壞社會利益，[58]于是在處理二者關(guān)系時(shí)對社會利益投入更多的關(guān)注，即以社會利益為取舍，由國家或政府從財(cái)政、金融、稅收、外匯收支平衡等方面入手，引導(dǎo)市場主體從事合乎經(jīng)濟(jì)理性的行為，規(guī)制不利于社會利益的行為。

　　這種觀念與制度的變遷是對應(yīng)著社會發(fā)展所提出的利益保護(hù)要求的。如前所述，市場體制下利益格局呈多元化，既有私人利益，也有國家利益，還有社會公共利益，這三者密切相關(guān)但也有所區(qū)別。私人利益是由私人所享有的利益，私法滿足了它的私益保護(hù)要求；而國家利益主要由公法來保障，盡管它也要兼顧全社會的利益，但從根本上說主要是統(tǒng)治階級的利益，與社會公共利益并不完全一致，所以，公法上在通過行政管理實(shí)現(xiàn)國家利益時(shí)，由于會受到私人利益集團(tuán)壓力的影響，難免又會成為追求私人利益的政治行動，從而不可能真正實(shí)現(xiàn)社會公共利益。由此，社會利益的真正實(shí)現(xiàn)就依賴于一種反映市場規(guī)律同時(shí)又克服市場缺陷的法律制度，此即為經(jīng)濟(jì)法。

　　經(jīng)濟(jì)法對社會公共利益的優(yōu)先關(guān)注，體現(xiàn)了它的社會本位（social standard）取向：經(jīng)濟(jì)法在立法思想與執(zhí)法指導(dǎo)上，都是從整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，目的為促進(jìn)、引導(dǎo)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會整體目標(biāo)與個(gè)體利益目標(biāo)的統(tǒng)一。對此，日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)家金澤良雄曾有一精辟論斷：“經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的目的，概括地說，是在于從經(jīng)濟(jì)政策上實(shí)現(xiàn)資本主義社會中的社會協(xié)調(diào)的要求。”[59]顯然，其所謂“社會中的社會協(xié)調(diào)要求”實(shí)際上就是要求從宏觀角度來減少社會經(jīng)濟(jì)震蕩造成的破壞，并協(xié)調(diào)、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，從而通過提高整體效率來促進(jìn)個(gè)體利益的最大實(shí)現(xiàn)。正是在這一目標(biāo)的導(dǎo)引下，作為在市場體制下與一種獨(dú)立的社會利益密切相聯(lián)的典型法律形式，經(jīng)濟(jì)法起到了既維護(hù)個(gè)人權(quán)力，又?jǐn)U大國家權(quán)力干預(yù)的作用，進(jìn)而體現(xiàn)出一種兼具“社會法”（social law）[60]與“管理法”（regulatory law）[61]性質(zhì)的特征。

　　注釋：

　　[1] [德]君特·格拉斯、哈羅·齊默爾曼：《啟蒙的冒險(xiǎn)——與諾貝爾文學(xué)獎得主君特格拉斯對話》，周惠譯，浙江人民出版社，2001年，頁6.

　　[2] 參見潘靜成、劉文華：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年，頁2.

　　[3] 盡管人們對此“標(biāo)簽”并不一致認(rèn)同——比如《歐洲思想的保守主義傳統(tǒng)》就將哈耶克稱為保守主義者并收錄其中，但哈耶克自己非常反對把自己稱為保守主義者，并為此專門寫了一篇《我為什么不是一個(gè)保守主義者》進(jìn)行辯解，自稱為“一個(gè)真正的自由主義者”�；蛟S，這也是人們在區(qū)分觀念世界中紛紜復(fù)雜的思潮時(shí)必然遭致的尷尬——畢竟，浩瀚繁復(fù)的思想觀念幾乎不可能在這種近似簡化的劃分中得到恰如其分的定位。參見，張辰龍：“在自由與民主之間保持張力”，《直接民主與間接民主》（《公共論叢》第四輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，頁117以下。

　　[4] 這一悖論（paradox）在哈耶克的思想中得以體現(xiàn)：在《通往奴役之路》中，哈耶克強(qiáng)調(diào)一種“原始意義的自由”，即“一些人對另一些人所實(shí)施的強(qiáng)制，在社會中被減至最小可能之限度”的狀態(tài)（區(qū)別于霍布斯之自然狀態(tài)），而后他認(rèn)識到自由的不能自足，就在《自由秩序原理》中試圖探討人類社會是如何發(fā)展出一套制度來保衛(wèi)如此美好卻又脆弱的自由，在這里，哈耶克之“原始”自由就過渡至存在政府的自由。但是，政府作為一種壟斷組織，它剝奪了任何個(gè)人使用暴力對他人實(shí)行控制的權(quán)力，從而就使這種“自由”蘊(yùn)涵了其自身無法擺脫的悖論——它需要一種保衛(wèi)自由的制度安排，但這種制度安排同時(shí)又有可能侵害自由。

　　[5] [美]薩繆爾森（P.A.Samuelson）、諾德豪斯（W.D.Nordhaus）：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第12版）上冊，中國發(fā)展出版社，1992年，頁 78-79.而在赫姆（Helm）看來，政府的宏觀經(jīng)濟(jì)作用就是通過宏觀調(diào)控來協(xié)調(diào)市場失靈，參見，Helm， The E

　　[6] R.Matthews：The Economics and Institutions and the Sources of Growth（《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與增長的源泉》），Economic Journal 96，（December）1986， PowerPoint.903-910.

　　[7] “外部效應(yīng)”這一概念經(jīng)馬歇爾（Marshall.A）首創(chuàng)由庇古（Pigou.A.C）最終確立。赫勒（Heller.W.P）和斯塔雷特（Starrett.D.A）在1976年《論外部效應(yīng)的本質(zhì)》一文中將其定義為：個(gè)人的效用函數(shù)或企業(yè)的成本函數(shù)不僅依存于其自身所能控制的變量，而且依存于其它人所能控制的變量，這種依存關(guān)系又不受市場交易的影響。

　　[8] 盛洪：“從經(jīng)濟(jì)自由主義的角度看”，《市場邏輯與國家觀念》（《公共論叢》第一輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1995年，頁7-8.

　　[9] 周林彬：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱》，北京大學(xué)出版社，1998年，頁143.

　　[10] 但是這并不意味著公共物品是一系列只有政府才能加以提供的東西，而應(yīng)當(dāng)被理解為人們在沒有而且也不可能有其它更好的方法的情況下要求政府予以滿足的一系列需求。參見Hayek， The constitution of Liberty （ London： Routledge and Kegan Paul， 1976 ）

　　[11] 盛洪：“怎樣用自由來保衛(wèi)自由”，《讀書》1999年第7期，頁100.

　　[12] 張曙光：“個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力”，《市場邏輯與國家觀念》（《公共論叢》第一輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1995年，頁3.

　　[13] 樊綱：《市場機(jī)制與經(jīng)濟(jì)效率》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年，頁126.

　　[14] 比如當(dāng)事人的談判、協(xié)議、爭執(zhí)或者通過“民間勢力”（家族力量、黑社會）的強(qiáng)權(quán)“邏輯”來解決。

　　[15] 在觀念中，人們通常將伯克（E.Burke）視為近代保守主義的鼻祖，但不可否認(rèn)的是，伯克所追求的“保守”正是古典自由主義者所追求的，因此，所謂伯克意義上的保守主義，與洛克、斯密、休謨、貢斯當(dāng)和托克維爾所代表的自由主義傳統(tǒng)其實(shí)有著內(nèi)在一致性，它并不反對進(jìn)化與變革，只是對那種完全拋棄傳統(tǒng)從整體上設(shè)計(jì)制度的唯理主義持懷疑態(tài)度，這就與一味拒絕變遷的“真正的保守主義”從本質(zhì)上區(qū)別開來。也就在這種意義上，哈耶克、布坎南與弗里德曼被人們稱作為保守主義者。參見，張辰龍：“在自由與民主之間保持張力”，《直接民主與間接民主》（《公共論叢》第四輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年。

　　[16] [美]米爾頓·弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務(wù)印書館，1986年，頁16.

　　[17] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，頁281.

　　[18] 梁治平：“市場·社會·國家”，《市場社會與公共秩序》（《公共論叢》第二輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996年，頁2.

　　[19] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，頁279-280.

　　[20] [英]亞當(dāng)·斯密：《國民財(cái)富的性質(zhì)與原因的研究》（下卷），商務(wù)印書館，1979年，頁253.

　　[21] [美]布坎南：《自由、市場和國家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1985年，頁88.

　　[22] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，頁282.

　　[23] [德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998年，頁39.

　　[24] Hayek， New Studies in Philosophy， Politics， Economics and the History of Ideas， Routledge  Kegan Paul， 1978， pp. 81-82.

　　[25] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁9.

　　[26] [法]萊蓊·狄冀：《憲法論》（第一卷），錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年，頁484.

　　[27] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，頁10.

　　[28] [法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年。

　　[29] See Alf Ross， On Law and Justice. University of California Press 1959， p.202.

　　[30] [美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識出版社，1984年，頁109.

　　[31] 主要資料來源，沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社，1998年。王涌：“私權(quán)的概念”，《公法》（第一卷）， 法律出版社，1999年。史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年。林紀(jì)東：《法學(xué)通論》，遠(yuǎn)東圖書公司印行。

　　[32] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁4.

　　[33] 王涌：“私權(quán)的概念”，《公法》（第一卷1999），法律出版社，1999年，頁399-401.

　　[34] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1995年，頁227.

　　[35] 顯然需要限定的是，此時(shí)的該主體不再以公權(quán)代表的面目出現(xiàn)并參與社會關(guān)系。對此，牛津法律大詞典亦作同樣理解：“私法……包括調(diào)整普通個(gè)人之間的關(guān)系，以及在國家或其機(jī)關(guān)不享有因作為國家的機(jī)構(gòu)而具有特殊地位和特權(quán)的情況下，國家或其機(jī)關(guān)與個(gè)人之間的關(guān)系�！盨ee David. M. Walker： OXFORD COMPANION TO LAW， 1980， p.994， p. 1013.

　　[36] [日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，臺灣商務(wù)印書館，1966年。

　　[37] 在昂格爾看來，福利國家與合作國家的出現(xiàn)，使公法與私法逐步混同，有助于一套打破傳統(tǒng)公法與私法界限的規(guī)則之形成。參見[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁180-189.

　　[38] 陳弘毅：“西方法律政治史上的公法與私法”，《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁115-116.

　　[39] 參見黎國智：《法學(xué)通論》，法律出版社，1998年，頁7-8.

　　[40] [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社，1997年，頁77.

　　[41] 可參見，鄭玉波：《民法總論》；李宜�。骸睹穹�總則》；林紀(jì)東：《法學(xué)諸論》。

　　[42] 史尚寬：《民法總論》，頁56-57.

　　[43] 該學(xué)者認(rèn)為：“社會與國家和個(gè)人不同，它無法表現(xiàn)為法律上的主體，所以，一種保護(hù)社會利益的法律規(guī)范只能以規(guī)范國家與私人或私人與私人之間的關(guān)系的形式表現(xiàn)出來，它在法律形式上必然是公法關(guān)系或私法關(guān)系，而不可能是其他�！彼�以，“從法律形式論的角度來說，經(jīng)濟(jì)法只能表現(xiàn)為公法形式或私法形式，而不是獨(dú)立于公法與私法之外的又一種法律形式”。參見王涌：“私權(quán)的概念”，頁399-401.

　　[44]“經(jīng)濟(jì)法和社會法的重要特征在于公法和私法的交錯(cuò)融合，為此學(xué)者有所謂第三法域之說，將社會法或經(jīng)濟(jì)法稱為‘第三法域’。我們認(rèn)為，這種認(rèn)識仍是建立在公私法劃分基礎(chǔ)上的，類似于黑白間之灰度或不同原色之組合，并不否定公私法的分類及其理念。在當(dāng)代社會，法調(diào)整的社會關(guān)系是否體現(xiàn)國家或公共意志仍是決定法的調(diào)整方法及其力度的客觀因素，社會和法的發(fā)展迄今并未在國家意義和非公共主體意志之外造就出具有新特質(zhì)之第三因素，故而無須像許多學(xué)者主張的那樣，將社會法或經(jīng)濟(jì)法作為第三法域，以免降低公私法劃分的理論和實(shí)踐價(jià)值。”參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社，1998年，頁43-44.

　　[45] [日]杉原泰雄：《憲法的歷史——比較憲法學(xué)新論》，呂旭、渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年，頁114.

　　[46] “生存保護(hù)”之法律思想經(jīng)由德國法學(xué)家翟斯特赫（Ernst Forsthoff）首創(chuàng)，并用以替代了十八、十九世紀(jì)以來盛行保護(hù)個(gè)人自由法益的經(jīng)濟(jì)行為原理。參見蘇俊雄：《經(jīng)濟(jì)法論》，華欣文化事業(yè)中心，1975年，頁55.

　　[47] 蘇永欽：“經(jīng)濟(jì)法：已開發(fā)國家的任務(wù)與難題”，載《民法經(jīng)濟(jì)法論文集》（一），國立政治大學(xué)法律學(xué)系、法學(xué)叢書編輯委員會編印，1988年，頁593.

　　[48] [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，頁77.

　　[49] [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，頁77.

　　[50] 參見陳銳雄：《民法總則新論》，臺灣三民書局，1982年，頁913.

　　[51] [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館，1984年，頁37.

　　[52] [日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，群眾出版社，1985年，頁91-92.

　　[53] 孫笑俠：“論法律與社會利益”，《中國法學(xué)》1995年第4期。

　　[54] 葛洪義：《探索與對話：法理學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社，2000年，頁284.

　　[55] 該普遍性是相對于特殊性來說的，比如法律對某種藥品的嚴(yán)格管制，并非因其對某個(gè)個(gè)人造成危害，亦非因個(gè)人健康比藥廠集體利益更為重要，而是因?yàn)樗鼭摲�著對所有非特定個(gè)人造成危害的可能性，而這種個(gè)人利益具有的社會普遍性也就使其成為了社會利益。

　　[56] 孫笑俠，見前注53.

　　[57] 比如哈耶克就認(rèn)為，整個(gè)私法制度并不只是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，而且亦將經(jīng)由保障個(gè)人利益而增進(jìn)整個(gè)社會的普遍利益。參見[英]哈耶克：《法律、立法與自由》（上卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社，1998年，頁210.

　　[58] 在西斯蒙第看來，“……個(gè)人利益乃是一種強(qiáng)取的利益，個(gè)人利益常常促使它追求違反最大多數(shù)人的利益，甚至歸根結(jié)底可以說是違反全人類的利益。”參見[瑞士]西斯蒙第：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)新原理》，商務(wù)印書館，1983年，頁243.

　　[59] [日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，甘肅人民出版社，1985年，頁49.在該書中，金澤良雄還基于經(jīng)濟(jì)法的關(guān)注目的對經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)進(jìn)行了闡述，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法不外是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律，也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟(jì)循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難的法律，換句話說，經(jīng)濟(jì)法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘市場之手’）來滿足各種經(jīng)濟(jì)性的，即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法�！币娡瑫�第28頁。

　　[60] 如前文所述，“社會法”是拉德布魯赫在對法律所關(guān)注利益進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)上，對經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象作出的性質(zhì)確認(rèn)。（參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，頁 77.）而且，即便是從法律形式論上否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法為獨(dú)立法域的學(xué)者也認(rèn)為，“社會利益確實(shí)是一種既不同于國家利益也不同于私人利益的獨(dú)立利益”，故而“從法律實(shí)質(zhì)論來說，以保護(hù)社會利益的經(jīng)濟(jì)法可以成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門�！庇诖顺姓J(rèn)了經(jīng)濟(jì)法作為“社會法”的性質(zhì)屬性。（參見王涌：“私權(quán)的概念”，頁399 -401）

　　[61] 所謂“管理法”，是特魯伯克（D.M.Trubek）根據(jù)法律作用形式對經(jīng)濟(jì)法作出的概念界分，它是“純粹市場的普遍規(guī)則與純粹計(jì)劃的特殊指令的混合形式：與建立契約、侵權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一般規(guī)則相比，它更為特殊；而與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特殊指令相比，它更為一般。”參見David M Trubek，“Toward a Social Theory of Law： An Essay on the Study of Law and Development”，The Yale Law Journal VOL.82， Humber 1， November 1992， PowerPoint.29-31

　　北京市高級人民法院·丁亮華

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