經(jīng)濟法之解釋：背景、結(jié)構(gòu)及價值（下）

經(jīng)濟法之解釋：背景、結(jié)構(gòu)及價值（下）

　　四、價值的考察：現(xiàn)代法之形式理性實質(zhì)化

　　至此，我們似乎可以以經(jīng)濟、社會發(fā)展對法律進化的要求來理解經(jīng)濟法的出現(xiàn)了，然而，以上所有的分析卻并沒有解釋作為一種具有發(fā)展自主性的法律現(xiàn)象，經(jīng)濟法是如何在法律變遷過程中凸現(xiàn)自身的——因為，法律作為一個相對獨立的制度裝置，其演化不僅取決于各種社會力量、組織結(jié)構(gòu)等概念潛能之間能動的相互影響，它的發(fā)展還有其內(nèi)部的動力機制（相對于作為外界因素的經(jīng)濟利益與政治權(quán)利結(jié)構(gòu)來說），即自身發(fā)展邏輯。于此，我們要解釋法律自身特性的變化和發(fā)展，就必須尋求在法律內(nèi)部發(fā)揮作用的因素。[62]而這對于經(jīng)濟法來說，就是它如何在法律的自主變遷中成為現(xiàn)實。

　　誠如韋伯所言，“現(xiàn)代化”是人類社會普遍經(jīng)歷的一次“理性化”過程，法律的演進作為社會進步中的一個元素，也經(jīng)歷了理性化的洗禮。形式理性的法律制度在產(chǎn)生于并進而促進資本主義發(fā)展的同時，也隨著資本主義的進一步發(fā)展滋生出自身再實質(zhì)化的可能，最終在20世紀(jì)經(jīng)濟法的產(chǎn)生實現(xiàn)了這種轉(zhuǎn)變。

　�。ㄒ唬┓�律的形式理性及其實質(zhì)化

　　1.韋伯的形式理性法律思想

　　韋伯的法律社會學(xué)思想是如此重要，以至于近一個世紀(jì)以來，人們涉足于這一領(lǐng)域?qū)Ψ�律現(xiàn)代化進行研究時，都不得不涉及由他所設(shè)定的形式理性（formal rationality）與實質(zhì)理性（substantive rationality）范疇。他在解釋現(xiàn)代資本主義市場經(jīng)濟何以在西方文明崛起時，除了認(rèn)為只有基督教新教中所包含的文化基因（世界觀、倫理觀與企業(yè)動機）才有可能發(fā)展出并有助于現(xiàn)代市場經(jīng)濟之外，[63]又提出一個實質(zhì)命題，即：現(xiàn)代西方以“形式化、邏輯化和理性”而彰顯的法制，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟制度的資本主義運行的一個近乎必要的條件。[64]這里，韋伯將西方資本主義經(jīng)濟法制稱為“形式理性”的法律。一個形式理性的法律制度創(chuàng)制一套自主的、普遍的規(guī)則，其適用依賴于通過特有的法律推理來解決具體沖突的法律職業(yè)群體，這樣，形式理性就在規(guī)則與實踐層面表現(xiàn)其特征：其一，法律作為一套規(guī)則的自主性，不僅有別于和獨立于諸如道德戒律、宗教信條和政治原則等規(guī)則制度，而且其規(guī)則內(nèi)容也強調(diào)由當(dāng)事人的自由意志決定，排斥外力的干涉；其二，法制由擁有專業(yè)法律知識而非行政、政治或道德等知識技能的專業(yè)人才來進行獨立的操作，嚴(yán)格遵循形式邏輯的推理。

　　形式理性法在規(guī)則上的特征，實際上就是法律規(guī)則的體系化與形式化。（1）通過具體的立法、行政和司法活動以及個人對法律理性的和經(jīng)驗的運用，法律發(fā)展成為一個日臻完善的規(guī)則體系。“體系化意味著：建立所有由分析所獲得的法的原則的聯(lián)系，使它們相互之間組成一個邏輯上清楚的、本身邏輯上毫無矛盾的和首先是原則上沒有缺漏的規(guī)則體系，也就是說，這種體系要求，一切可以想象的事實在邏輯上都必須能夠歸納到它的準(zhǔn)則之一的門下，否則，它們的秩序就失去法的保障”，[65]在這樣一個規(guī)則系統(tǒng)中，概念是對事實的高度抽象，規(guī)范是概念的組合，規(guī)則、結(jié)構(gòu)按嚴(yán)密的邏輯體系排列，完整而和諧，通過演繹推理，任何一個法律問題都可以得到確定的答案。這種思維模式已成熟到這樣一種程度，它“表征著一切經(jīng)過分析得出的法律判斷的統(tǒng)合，這些法律判斷的統(tǒng)合方式構(gòu)成邏輯清晰的、內(nèi)在一貫的、至少在理論上是非常嚴(yán)密的法規(guī)體系。顯而易見，一切可以想見的實際情況都必須邏輯上被包含在其中，以免他們的秩序缺乏有效的保證�！盵66]（2）形式理性法律在規(guī)則層面上往往僅規(guī)定個人之間普遍的聯(lián)系方式和原則，基本上不涉及實體內(nèi)容，因而為個人自治保留制度化行為空間。實體的法律事務(wù)，在這種制度形式下，意味著已授權(quán)個人按照法律規(guī)定的方式和原則自主地安排和實施，亦即所謂“法不禁止即自由”。[67] 近代民法確立私法自治原則，法理上假設(shè)個人，在每項經(jīng)濟交易中，對于個人的利益，應(yīng)該而且具有本能自己照顧，不必國家公力的積極協(xié)助為前提，而尊重當(dāng)事人的意思，作為形成法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)。[68]

　　而實踐層面的形式理性化，就是法律推理的普遍運用和法律職業(yè)的科層制。（1）基于“抽象闡釋意義的法律分析方法”是創(chuàng)建形式主義法律規(guī)范的惟一方法。[69]根據(jù)給定的法律規(guī)則，運用推理可以判斷行為的法律后果，所以，每一個具體的裁決都是把抽象的法律規(guī)則運用于具體的法律事實的結(jié)果。（2）由于抽象化思維的復(fù)雜性、高技術(shù)性以及法律體系本身的龐大與嚴(yán)密，只有受過嚴(yán)格、專門訓(xùn)練的職業(yè)法律家才能掌握它，包括律師，也包括法官。由此，法律職業(yè)群體在社會中可以享有較高的榮譽，并獲得一種自治地位。由于形式理性的嚴(yán)格要求，除法官、律師外，其它外行人不能隨意依據(jù)宗教、倫理、價值原則、政策標(biāo)準(zhǔn)對依據(jù)法律作出的純形式判斷指手劃腳，這種自治要求司法是獨立的。[70]

　　2.現(xiàn)代法之形式理性實質(zhì)化

　　但是，即便是在韋伯描述形式理性的制度體系的同時，他也暗示了“法的再實質(zhì)化”的可能性，而這種可能也終于在本世紀(jì)隨著福利法制國家（the welfare and regulatory state）的到來而成為現(xiàn)實，人們開始質(zhì)疑法律形式理性的完備，并轉(zhuǎn)而強調(diào)作為一種有目的的、目標(biāo)導(dǎo)向的干預(yù)工具的實質(zhì)理性法律制度。

　　一方面，“法律以其自以為合理的制度形式存在著，但法律本身卻不是目的”，[71]于是，這種對工具理性的過分強調(diào)導(dǎo)致了對價值理性的忽略。但是法律畢竟與各種計量制度不同，法律是有價值取向的，當(dāng)行為在遵循某項法律規(guī)則時，行為人實際上是在有意無意地以規(guī)則背后的實體價值或普遍意志為其行為的取向，這種情況在行為的意向超出了規(guī)則的適用范圍而不得不求助于立法目的時就突出地表現(xiàn)出來了，這時對行為的評價不再局限于“意思自治”、“契約自由”等形式要求，而是要求行為人對普遍的市場交易倫理正義的遵守，也就是在追求自我目的的同時還要服從社會價值與實體正義。

　　另外，由于形式理性主張法律條文的“邏輯自足”以及堅持連續(xù)性的方法論規(guī)則（法律三段論、法律解釋規(guī)范），當(dāng)缺乏某個下位概念時，可求助于其上位概念演繹出解決案件所需的具體概念，因而其法律操作系統(tǒng)是從抽象到具體而不是相反，是“顛倒的法”，既不能適應(yīng)社會變遷所導(dǎo)致的法律漏洞的解決，又排斥支配或指導(dǎo)法律實踐過程的觀念、思維和學(xué)說，其保守性不利于法律的發(fā)展和實質(zhì)正義。[72]這種純粹的形式理性遭到了包括利益法學(xué)、自由法學(xué)和批判法學(xué)等學(xué)說的批判。而且，運用法律規(guī)則進行演繹推理，是以法律規(guī)則的明確性作為前提的，可是相對于實踐中復(fù)雜多變的行為與事實，法律規(guī)則并不總為明確，正如科恩所言，“要使法律……成為一個完全的演繹制度，是永遠(yuǎn)不會成功的”，于是形式理性的法制也就不可能得到徹底的貫徹。

　　正是基于對現(xiàn)代法律“形式理性危機”的思考，學(xué)者們開始試圖解釋法律向?qū)嵸|(zhì)理性進化的內(nèi)在理路，并揭示這種演進的決定力量以及發(fā)展歸宿。諾內(nèi)特（P.Nonet）和塞爾茲尼克（P.Selznick）借助于法律制度的“內(nèi)在”變量來說明法律變遷，提出一種包含壓制型法（repressive law）、自主型法（autonomous law）和回應(yīng)型法（responsive law）三個演化階段的發(fā)展模型，按照這種理論，回應(yīng)型法是法律形式主義危機的結(jié)果，是從法律形式主義危機中涌現(xiàn)出將目的性和（政治）參與結(jié)合在一起的新的法律形式。[73]而“批判理論”的主要代言人哈貝馬斯（Jurgen.Habermas），則試圖通過強調(diào)法律與社會結(jié)構(gòu)之間“外在”的相互聯(lián)系，標(biāo)示出社會演化的諸階段，并分析這些階段與道德——法律發(fā)展之間的關(guān)系，他的這種模型發(fā)展了“社會組織原則”的不同階段，法律則體現(xiàn)為“理性結(jié)構(gòu)”歷史序列的制度化身。與哈貝馬斯秉承同樣的進路，盧曼（Niklas.Luhmann），運用一種三階段的演化方案，將社會區(qū)分為分割的社會、分層的社會和功能分化的社會，并對不同社會組織類型提出相應(yīng)的法律秩序類型，形式理性的法律危機產(chǎn)生于從分層社會向功能分化社會的轉(zhuǎn)變，它源于形式理性之實在法系統(tǒng)不能勝任功能分化社會的復(fù)雜性。[74]與以上三者不同的是，德國學(xué)者圖依布納（G.Teubner）統(tǒng)合了法律系統(tǒng)的“內(nèi)在”和“外在”變量，首先將回應(yīng)型法中并存的企畫和參與兩種傾向加以抽象，概括出“反思理性”概念，然后導(dǎo)入盧曼的法的自我參照性“反思機制”概念與哈貝馬斯的社會“組織原則”概念，最終構(gòu)筑了“反思型法”的模型，用以改善法制與社會的結(jié)構(gòu)性銜接方式。[75]

　　昂格爾在論述法律與現(xiàn)代性時，提出“福利——合作國家”理論，認(rèn)為“福利主義”即加強國家對社會生活的干預(yù)，不是按照形式正義的原則，而是按照實質(zhì)正義的原則對社會財富進行再分配，法律提供相應(yīng)措施保護處于不利地位的群體來抵銷現(xiàn)存不平等的嚴(yán)重影響；同時法律推理日益從形式性即嚴(yán)格以規(guī)則為依據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)橛赡康幕蛘�策決定，法律推理在決定如何適用規(guī)則時依賴于如何才能最有效地促進規(guī)則所要達(dá)到的目的；而“合作主義”即國家與社會、公共與私人領(lǐng)域的逐漸接近，表現(xiàn)為社會法的發(fā)展打破了傳統(tǒng)的公法私法劃分。[76]

　　（二）尋求一種超越形式理性的實質(zhì)正義

　　1.法律規(guī)則的實質(zhì)理性化

　　自韋伯用“邏輯性形式理性（Logically formal rationality）”[77]描述資本主義法律制度的特征以來，在人們的觀念里，作為私法的民法以其“自治理念”，[78]很恰當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)了法的這種形式理性：法律作為一個保護個人權(quán)利的自主體系，它把自己的作用限制在界定行為的抽象性領(lǐng)域，以保證對私人利益的自主追求，所以，它在規(guī)則框架中，并不關(guān)心當(dāng)事人在大量可供選擇的關(guān)系中決定究竟選擇哪種關(guān)系，而是完全尊重個人的意思自治，并嚴(yán)格排斥國家權(quán)力的介入，將實質(zhì)價值判斷交于私人行動者來決定，其中，民法所堅持的契約自由、絕對所有權(quán)以及過失責(zé)任原則最大限度地標(biāo)示了它的這種價值偏好。顯然，這種形式理性法律確立的自主活動領(lǐng)域，為私人行動者的行動設(shè)定了邊界，有助于自然資源的流動和合理配置，結(jié)果自然就成為資本主義自由市場經(jīng)濟發(fā)展的動力源泉，而反過來，經(jīng)濟發(fā)展的這種要求也促使了私法的勃興。但是，在盧曼看來，這種法律秩序由于缺乏一種能勝任于專門的社會子系統(tǒng)之間在相互聯(lián)系中而產(chǎn)生的進行計畫并制定社會政策的要求的概念裝置，從而潛伏著因其無力考慮實質(zhì)正義諸多問題而遭至顛覆的危險。

　　資本主義的發(fā)展證實了盧曼的擔(dān)憂是有先見的，隨著壟斷的形成以及福利國家的出現(xiàn)，法呈現(xiàn)出一種偏離形式的“再實質(zhì)化”（dematerialization）趨勢，也即所謂“形式理性的危機”。在哈貝馬斯關(guān)于組織化資本主義的合法性理論中，通過分析國家干預(yù)在解決那些原本是經(jīng)濟上的危機的作用以及國家在資本主義中的角色變化，認(rèn)定形式法律理性危機的出現(xiàn)與一種外在現(xiàn)象——現(xiàn)代國家干預(yù)主義的出現(xiàn)緊密相關(guān)。而在諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律進化理論中，“自主型法”作為市場經(jīng)濟、形式化的私法體系，在國家不斷矯正市場匱乏、執(zhí)行經(jīng)濟政策和社會政策的情況下受到破壞，一種新的法律形式——“回應(yīng)型法”隨之演化生成。于此，形式法的“實質(zhì)理性化”實質(zhì)就是法律領(lǐng)域內(nèi)發(fā)展出來的必然結(jié)果，它主要表現(xiàn)在特殊主義、結(jié)果導(dǎo)向、工具主義的社會政策路徑以及從前自主的社會進程正日益變得法律化。[79]

　　顯然，形式理性的實質(zhì)化過程是對應(yīng)于全新的制度結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)的：它不僅要求法律判斷和道德判斷的整合，還需要法律參與和政治參與的整合。在這一整合進程中，經(jīng)濟法的出現(xiàn)適應(yīng)了實質(zhì)理性對法律制度演化所提出的要求：（1）為彌補市場的不足和維護經(jīng)濟運行秩序，法律需要對經(jīng)濟行為和社會行為進行集體規(guī)制來制止市場主體的恣意。于是，在規(guī)范主體行為的具體方式上，經(jīng)濟法一改傳統(tǒng)民法不入個人自由之“領(lǐng)地”的做法，將關(guān)注點從自主轉(zhuǎn)向規(guī)制，它不限于為自主的私人行動劃定領(lǐng)域，而是通過明確實質(zhì)性規(guī)定來直接規(guī)制社會主體行為。（2）由于政治系統(tǒng)（國家的政府組織）需要承擔(dān)確定實現(xiàn)目標(biāo)、選擇規(guī)范性手段、規(guī)定具體行為以及實施戰(zhàn)略規(guī)劃等責(zé)任，作為實質(zhì)理性的經(jīng)濟法就顯得愈加重要——因為它能為市場決定的行為模式和行為結(jié)構(gòu)提供工具性修正，并在對市場經(jīng)濟提供糾正干預(yù)的過程中實現(xiàn)自身的外在社會功能，而這種功能實現(xiàn)又決定了法律秩序響應(yīng)社會控制的能力。（3）實質(zhì)理性承擔(dān)的社會功能以及它為國家干預(yù)提供的正當(dāng)理由，為經(jīng)濟法不同于傳統(tǒng)私法中形式規(guī)則占支配地位的內(nèi)在結(jié)構(gòu)提供了最好的注腳：經(jīng)濟法是通過各種規(guī)制、標(biāo)準(zhǔn)或原則來實施有目的行動規(guī)劃的，其內(nèi)在結(jié)構(gòu)從傳統(tǒng)民法追求形式正義的規(guī)則導(dǎo)向轉(zhuǎn)向了現(xiàn)代實質(zhì)法追求實質(zhì)正義的目的導(dǎo)向。

　　2.經(jīng)濟法追求的實質(zhì)正義價值

　　正是由于實質(zhì)理性的法律制度是隨著日益增強的國家規(guī)制而涌現(xiàn)出來，所以它通常與市場機制中的國家干預(yù)緊密相聯(lián)。比如，當(dāng)經(jīng)濟實體在市場上形成壟斷時，必然要求政府運用行政的、法律的手段對市場主體的壟斷行為進行規(guī)制，這種要求在制度上的表現(xiàn)就是反壟斷法，它直接體現(xiàn)了國家干預(yù)市場的目的、手段及后果。另外，由于實質(zhì)理性法律的設(shè)計旨在具體情勢下實現(xiàn)特定目標(biāo)，因而比形式法更趨于一般性和開放性，也更具有獨特性。[80]“其要義不在如民法般抽象地設(shè)定和保障某種權(quán)利，而需對萬變之經(jīng)濟生活及時應(yīng)對，以求興利避害，促使經(jīng)濟盡速平穩(wěn)發(fā)展”，[81]所以，它不象形式理性法去追求法的機械適用，而更多地是為適時而需，實現(xiàn)社會范圍內(nèi)的實質(zhì)性、社會性的正義與公平。

　　在法的歷史過程中，正義的發(fā)展從形式正義（formal justice）、校正正義（Corrective justice）、報應(yīng)正義（Retributive justice）、分配正義（Distributive justice）、一直到社會正義和實質(zhì)正義（Substantive justice），[82]其中，與法律的普遍性相聯(lián)系的形式正義，要求同等的人應(yīng)當(dāng)受到同等對待。近代大陸法系各法律部門所確立的形式正義，主要從兩個方面典型地表現(xiàn)出來：一是法律規(guī)范本身的邏輯體系形式之追求，以近代民法為代表，試圖構(gòu)建“歐幾里德”式的法律規(guī)范體系，建立“類科學(xué)”的法律制度；二是在具體法律的實施中，強調(diào)同等地對待所有情況相類似的人，以契約為代表的民事法律行為是這種形式平等的典型表現(xiàn)。由于將這種形式正義思維方式推至極致，大陸法系各國因此而忽略了社會運動和現(xiàn)實生活中各種情況的具體性和復(fù)雜性。

　　實質(zhì)正義強調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。它放棄了試圖建立永恒正義的努力，而是根據(jù)社會發(fā)展的內(nèi)在要求和多數(shù)人的實在需要來確定法的規(guī)范及其適用。在經(jīng)濟社會化條件下，對具體情況的特殊性法律調(diào)整愈顯重要，法律行為包括傳統(tǒng)私法中的合同行為不斷獲得直接國家意志性，越來越具有實現(xiàn)特定公共目的之意義。

　　相對于形式理性私法對形式正義的要求，經(jīng)濟法之實質(zhì)正義不僅僅要求實現(xiàn)平等對待，而主張采取對特定主體在形式上、表面上不公正但求達(dá)到結(jié)果和實質(zhì)公正的措施，這種措施可以是法律規(guī)定對于不同的主體有所傾斜，也可以規(guī)定得模糊不具體，要求執(zhí)法者根據(jù)實質(zhì)正義在適用具體或不具體的法律規(guī)范時進行自由裁量�！霸诮�(jīng)濟法中，從有關(guān)經(jīng)濟管理、經(jīng)濟活動到維護公平競爭的規(guī)范和制度，無不要求主體的行為既符合法律規(guī)范本身的規(guī)定，而且行為后果也不違背該規(guī)范的內(nèi)在精神和合理預(yù)期，合乎實質(zhì)正義之價值。”[83]

　　比如，在最能體現(xiàn)私法自治的契約法中，傳統(tǒng)私法強調(diào)契約自由，容許當(dāng)事人就其間權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出自由約定，而僅在維持公秩良俗及社會倫理所必要的范圍內(nèi)加以強制性的限制。[84]于是，如果一項契約義務(wù)發(fā)生爭議，那么法律僅僅關(guān)心契約是否符合某些形式的、一般的和客觀的要件，而對其社會效果漠不關(guān)心，允許當(dāng)事人去產(chǎn)生。但是在二戰(zhàn)以后，由于社會經(jīng)濟形勢的變遷，契約自由原則面臨新的境地，誠如紐曼（F.Neumann）剖析：

　　“契約易淪為逼退自由競爭的工具，連帶地限制契約規(guī)則與一般法律規(guī)則與經(jīng)濟范疇的契約之適用……契約自由的概念逐漸轉(zhuǎn)變，由意味著同等強弱的對手交換平等價值之社會概念，進入一種正式的法律概念，既促成了壟斷式資本主義的體系之發(fā)展，更于此體系中迫使契約與一般法律淪為‘臣屬于壟斷力之下的’次要角色�！� [85]

　　于此，契約自由本身蘊涵的“自我毀滅的種子”，使它在促進各種市場勢力放任、泛濫的同時，自身傳統(tǒng)的 “意思自治”成為強者壓迫弱者的工具，尤其是在雇傭契約、勞動合同以及所謂附合契約、格式合同中體現(xiàn)最為明顯。此時，經(jīng)濟法正好修正了這種缺陷，相關(guān)的市價管制，企業(yè)營業(yè)許可限制，市場支配地位濫用之禁止以及消費者、勞動者權(quán)利的保護措施，努力保證了契約當(dāng)事人具有平等的“討價還價”能力，并使其服從“公共責(zé)任”機制。這些經(jīng)濟法規(guī)范均為求匡正傳統(tǒng)私法自治中形式正義的不足，實現(xiàn)社會正義與實質(zhì)公平。

　　（三）法律解釋中的大眾話語要求

　　1.王�，F(xiàn)象及《消法》第49條之適用[86]

　　1995 年3月，公民王海在北京某商場購買某商品后，發(fā)現(xiàn)該商品為假冒，即依《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條規(guī)定向商場提出索賠要求，此案成為《消法》自1994年頒行以來首次消費者索賠案件。之后，王海便辭去工作，集中精力專門從事打假索賠，他的“知假買假打假”屢獲成功并受多人效仿，在社會上引起巨大爭論，被稱為“王�，F(xiàn)象”。

　　實際上，王�！爸�假、買假和打假”所倚仗的無非就是《消法》第49條的懲罰性賠償規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍�！比欢�，基于司法部門對該法條所進行的解釋的不同，導(dǎo)致了司法實踐中對王海“知假買假打假”行為判決的不規(guī)范性。

　　第一個問題在于，消費者如何定義？知假、買假者是否包含其中？若按形式理性所要求的法律推理對《消法》第2條[87]和第49條進行嚴(yán)格解釋，則“消費者”應(yīng)區(qū)別于一般商品購買者或接受服務(wù)者，其重要特征在于“出于生活需要”，而根據(jù)王海大量購進假貨、購貨又為了索賠等因素可以認(rèn)定，王海購物非“出于生活消費需要”，因而王海不屬于消費者。[88]相反，有一種觀點認(rèn)為，“顧客到商店購物就是消費者，至于其購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題，不宜深究�！盵89]甚至，“凡是從經(jīng)營者手中買到商品的，都可以稱作消費者。消費者不一定是所購商品的最終消費者�！�…比如說，商場從進貨者那里買到偽劣商品，也同樣能索賠�！盵90]依據(jù)這種解釋，知假買假者亦屬于消費者。

　　第二個問題在于，如何認(rèn)定銷售者的欺詐？消費者知假、買假時銷售者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？法學(xué)界有不少學(xué)者認(rèn)為，王海知假買假時，他與商家都對對方實施了欺騙，根據(jù)誠實信用原則與《民法通則》關(guān)于意思表示不真實民事行為無效的規(guī)定，法律不保護故意受欺詐者，由此王海不能主張對方的欺詐使自身權(quán)益受損而要求加倍賠償�！氨M管懲罰性賠償?shù)摹畱土P’作用超越了矯正正義的范圍，但‘賠償’本仍然是對受欺詐者的私法救濟，而不能對那些為打擊假冒商品而‘知假買假’的人進行獎勵。一個人既然聲明自己在識破欺詐之后作出了購買商品的決定，他不能在事后主張自己受到欺詐而應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償�！盵91]但是，又有人提出，如果一概認(rèn)為對“知假買假”不予適用懲罰性賠償，又將面臨如何定義“知假買假”的問題。對此，許多商家主張，消費者若以一個“理性人”所應(yīng)有的謹(jǐn)慎，在對商品進行識別與檢查就能發(fā)現(xiàn)其有假而進行購買時，即可認(rèn)定為“知假買假”。但是，“理性人”標(biāo)準(zhǔn)在法律上并沒有一個精確的說明，它通常取決于法律規(guī)范、司法實踐及普通人的價值觀，而這又深深地烙上了“精英”法官們的意志。恰如赫伯特伯爵在《理性的人》一文中所言：“英國普通法不厭其煩地虛構(gòu)出一個神話般的人物——理性的人。他是一種理想，一種標(biāo)準(zhǔn)，是我們要求優(yōu)秀公民具備的品德的化身……他像一座紀(jì)念碑矗立于我們的法庭上，徒勞地向他的同胞們呼吁，要以他為榜樣來安排生活……”[92]于此，作為一種理想標(biāo)準(zhǔn)，采用它來要求精明商人隨時關(guān)注自身利益也許是公正合理的，但對于普通消費者來說似乎要求過于嚴(yán)格。

　　由此可見，王�！爸�假買假”后進行的索賠能否獲得勝訴，實際上就取決于法院對上述兩個關(guān)鍵法律問題的解釋。若依形式理性的法律解釋，則必須遵守法律職業(yè)精英階層根據(jù)法律推理作出的三段論結(jié)論，即基于私法理論，對“消費者”概念及“知假買假”獲賠償?shù)恼��?dāng)性作嚴(yán)格解釋，從而將王海排除在消費者之列，知假買假也無從得以賠償。但是，上述的解釋無疑忽視了消費者權(quán)利的特殊性，無法在司法實踐中給予消費者特殊保護，進而造成了嚴(yán)重的利益失衡。于是，越來越多的人認(rèn)識到，消費者權(quán)利與傳統(tǒng)民法上的權(quán)利在性質(zhì)上的不同，后者是基于“經(jīng)濟人對經(jīng)濟人的平等關(guān)系”，而消費者權(quán)利是以生產(chǎn)者與消費者之間強弱懸殊的不平等關(guān)系為基礎(chǔ)的，其目的在于對消費者之弱者地位予以補救，與其說是權(quán)利，毋寧說是“作為弱者的消費者的失地回復(fù)的手段”，因此，《消法》自然應(yīng)當(dāng)強調(diào)對消費者權(quán)益的側(cè)重保護，以“矯枉過正” 的手段來平衡消費者與經(jīng)營者之間的利益沖突與不平等，于此，《消法》突破了傳統(tǒng)民法形式理性規(guī)則的限制，而在更多的司法實踐中，法院也在參照《消法》立法精神與利益衡量的基礎(chǔ)上，對第49條作出“知假買假”亦予保護的擴大解釋。王海也正是基于此而獲得成功索賠。

　　2.司法實踐中法律解釋理念的轉(zhuǎn)變

　　在形式理性的范疇里，法律規(guī)范的含義是確定的，只要遵循一個嚴(yán)格的三段論（Syllogism）推理過程，將法律規(guī)范適用于具體案件就能得出合理的結(jié)果。顯然，這種理念預(yù)設(shè)了兩個前提，其一，法律規(guī)范絕對確定且合理，其二，嚴(yán)格的形式推理必定合乎正義。然而現(xiàn)實并非如此，實際中的法律規(guī)范往往具有模糊性亦或漏洞，[93]形式推理也往往會因刻意追求邏輯自足而失卻公正。這時，就要求法官在判案時對法律作出合理的解釋并予適用。

　　正如學(xué)者所稱，法律是為解決社會現(xiàn)實中發(fā)生的紛爭而作出的基準(zhǔn)，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立與沖突。[94]法律解釋正是基于解釋者的價值判斷為解決紛爭確定妥當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，所以，法官在進行法律解釋時，為找到該基準(zhǔn)，必然

　　基于前文對消費者“知假買假”亦適用懲罰性賠償?shù)慕忉�，我們似乎可以關(guān)注到，法官作利益衡量時占有的態(tài)度，以及據(jù)此而決定的價值取舍，實際上就體現(xiàn)了司法實踐中的“形式理性實質(zhì)化”——即法律解釋中的大眾話語要求。因為，它不再拘泥于傳統(tǒng)私法的形式正義與邏輯要求，而是強調(diào)“順應(yīng)民眾觀念，合乎社會正義”。[95]

　　臺灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為，“近人恒以法官為一法律專家，在法律技術(shù)方面，例如邏輯的推論，法律概念上意蘊以及沿革之了解等，固應(yīng)由其為之，而‘利益衡量’或‘價值判斷’，則宜自‘外行人’之立場為之，始能切合社會需要”，“觀諸英美陪審制度以及德國之審判制度除內(nèi)行法官外，恒要求外行法官參與，不難思過半也。因之，法官為價值判斷時，應(yīng)以社會通念為務(wù)，隨時要求自己以謙虛之心為之，不得我行我素也”。[96]顯然，他敏銳地觀察到了在法律科層的解釋中對大眾話語的要求。

　　一般認(rèn)為，法律解釋中的大眾話語是以政治、經(jīng)濟、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價值理念作為文化心理基點，主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。所以，雖然它并不完全無視法律的規(guī)定，但它確是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，認(rèn)為當(dāng)法律與外在的社會價值發(fā)生對立沖突時，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。這種對法律觀念的寬松理解反映了普泛化、情緒化和理想化的傾向。[97]

　　與前者相反，精英話語則是在法律解釋中首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，以法律一般理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結(jié)論，而且堅信這種結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。所以，它更為強調(diào)從法律的內(nèi)在價值來反觀法律的外在價值，并“保守地”尊重其中的理性化、職業(yè)化和專業(yè)化偏好。

　　以上兩種價值取向不同的解釋話語，往往會在解釋適用法律時產(chǎn)生對立，并使法律解釋呈現(xiàn)內(nèi)在的危機。這種對立和危機是現(xiàn)代性法律知識發(fā)展的邏輯必然。

　　現(xiàn)代性法律知識是基于“民主”與“法治”、“正當(dāng)”與“合法”的法律意識形態(tài)而發(fā)展起來的。在這種法律意識形態(tài)中，民主與法治、正當(dāng)與合法之間存在著緊密聯(lián)系，尤其是法治的發(fā)展，既為民主提供了可靠的外在保障，又為正當(dāng)提供了穩(wěn)定的延續(xù)條件。于是，在現(xiàn)代化的進程中，“法治”不僅具有了崇高的地位，而且還被賦予了宏大的期待：其一，法律文本理性化的豐富與完善；其二，法律解釋科層在人員制度層面的實現(xiàn)。

　　這種期待很快成為“法治”的內(nèi)在思路并成為可欲目標(biāo)，法律文本化運動實現(xiàn)了第一個期待，而這一期待實現(xiàn)的結(jié)果也必然是法律的日趨復(fù)雜化、技術(shù)化，這樣就不可避免地產(chǎn)生法律職業(yè)的專門化要求——因為只有在職業(yè)法律人士手中，法律的“復(fù)雜”、“技術(shù)”才能得以消解，于是，“法律本身作為一系列條規(guī)和準(zhǔn)則以及將之付諸實施的復(fù)雜程序，成為一個專業(yè)階層的行業(yè)。”[98]

　　但是，這一法律演進的自身邏輯，并不能實現(xiàn)人們預(yù)期的設(shè)想。比如，人們寄希望于文本的豐富可以避免法律漏洞，并使法律解釋問題最小化——從嚴(yán)密的法律文本中理性推演出無須解釋的結(jié)論，然而，正如霍布斯在《利維坦》一書中所言，一切詞句都是可能產(chǎn)生歧義的，增加法律本身的詞句就是增加歧義；加之法律文本語詞的固有解釋性和社會語境的時變境遷，使得法律解釋終究是一種必然。[99]這時候的法律科層就在法律解釋中擁有了法律學(xué)科知識權(quán)力擴張的欲求和可能�！耙粋�由其活動、特權(quán)和訓(xùn)練所確定的特殊集團，即法律職業(yè)集團，操縱規(guī)則、充實法律機構(gòu)及參與法律爭訟的實踐”；[100]“由相對獨立的職業(yè)團體所操縱的專門機構(gòu)對法律的解釋，這些解釋浸透了自己的論證技巧，保證了其權(quán)力受到法律限制的那些人并不能最終決定法律的意義”。[101]

　　于此，在法律解釋中就有了法律科層的霸權(quán)制約，我們稱之為法律解釋中的“精英話語”。伴隨其衍生的是法治的內(nèi)在邏輯要求——“法治”與“合法”。而青睞“民主”與“正當(dāng)”的大眾話語則在法律的現(xiàn)代性進程中遭到了放逐。

　　然而，這種對立在根本上使法律意識形態(tài)中民主與法治、正當(dāng)與合法的同謀關(guān)系產(chǎn)生“疏離與顛覆”。因為，法律解釋的合法性與邏輯性不可能漠視民主性與正當(dāng)性的問題，后者才是法律現(xiàn)代性的本源�！叭绻�司法判決的目的在于增加法治或合法，那么，司法判決勢必時常會與多數(shù)人的觀念產(chǎn)生矛盾從而在政治上失去大眾的歡迎和贊揚”。[102]而且，就象韋伯指出的一樣，無論是過去還是現(xiàn)在，科層總是運用各種方式在公正無私的背后支配或影響公共決策的內(nèi)容與形式，誰又能確認(rèn)法律科層的精英話語就一定不會借“合法性”來擴大自己的私利呢？所以，我們有理由懷疑精英話語的正當(dāng)性，并渴望大眾話語的釋放，實現(xiàn)法律解釋的開放性。

　　當(dāng)法律與社會的關(guān)系不斷出現(xiàn)矛盾和失調(diào)，法律較難適應(yīng)迅速的社會變異的時候，精英話語的持續(xù)霸權(quán)更易引起民主性與正當(dāng)性的潛在危機。而釋放比精英話語來得較為民主與正當(dāng)?shù)拇蟊娫捳Z應(yīng)是緩解這一潛在危機的有益契機——因為這種釋放在一定意義上就是接近民主的理念，并可使大眾話語與精英話語保持有益的平衡，從而減弱民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊張關(guān)系。[103]

　　在這種意義上，我們可以理解法院對《消法》第49條與“知假買假”的解釋立場，并深刻體會到作為經(jīng)濟法性質(zhì)的《消法》背后所蘊涵的價值取向與利益傾斜，決定了它的解釋與適用必須關(guān)注大眾話語的釋放。

　　五、結(jié)語：一點后現(xiàn)代的思考

　　與前言所提示的一致，本文沒有也不可能對經(jīng)濟法作出完全恰如其分的解釋——相反，文中的敘述倒是可能因我的某種“預(yù)設(shè)”與“淺陋”，在沒有解決問題的同時產(chǎn)生了新的問題。此時進入結(jié)語心中不免惴惴。

　　但是，我還是想交待一些與本文無關(guān)的題外話，因為，假如上文相關(guān)的論述尚能在理論、邏輯上自足的話，我們卻仍然不得不面對長久以來的這樣一個尷尬，即：中國經(jīng)濟法學(xué)理論一直在孜孜以求探尋經(jīng)濟法自身的“調(diào)整對象”，以求與別的法律門類區(qū)分而成獨立部門，而這也成為經(jīng)濟法（或者是理論？）亙古至今生死攸關(guān)的問題；但是，這種探尋乃至論辯似乎仍然要一直延續(xù)下去，而這本身就恰恰說明了學(xué)界與人們對其尚未達(dá)致統(tǒng)一認(rèn)識。

　　自中國經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，學(xué)者們紛紛提出關(guān)于經(jīng)濟法調(diào)整對象的各種理論。[104]否定論者以經(jīng)濟法無獨立調(diào)整對象為由來否認(rèn)經(jīng)濟法的存在，而堅持論者也努力通過歸納其調(diào)整對象來證明經(jīng)濟法的獨立存在，于是乎，雙方手執(zhí)同一武器進行回合來往的論辯，結(jié)果否定論者無法否定經(jīng)濟法的存在與作用，堅持論者也沒能就其調(diào)整對象拿出令人信服的證據(jù)來。

　　顯然，這場持續(xù)爭論的基礎(chǔ)在于人們普遍認(rèn)同法的調(diào)整對象對于其作為獨立部門存在具有決定意義，但在我看來，這實際上是一種在對前提缺乏反思、先入為主的“致命的自負(fù)”（借用哈耶克的一本書名），[105]因為，何為法律部門？它是否有區(qū)分的必要？如何區(qū)分？法的調(diào)整對象是否真正決定法之獨立存在？若是的話，它又應(yīng)如何表述？它是否允許交叉、重合抑或斷裂？人們似乎對此并沒有給出充分的理由，也缺乏認(rèn)真地進行反思。

　　可喜的是，學(xué)界仍然對此作出了響應(yīng)與探索。史際春教授在《經(jīng)濟法總論》中基于對傳統(tǒng)部門劃分理論的批判，對部門劃分與確立經(jīng)濟法獨立地位提出新的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在現(xiàn)代社會生活日益復(fù)雜化、國家與社會之間的矛盾對立趨于緩和、法律對社會關(guān)系的調(diào)整不斷深化的條件下，“對于法律部門劃分具有決定意義的是法的調(diào)整對象所包含的具體社會經(jīng)濟內(nèi)容的差異，而不再是決定法律調(diào)整手段差異的社會關(guān)系之抽象性質(zhì)的不同”，[106]這是對前述“先見”作出反思的有力嘗試。

　　但我認(rèn)為，史際春教授的這種質(zhì)疑與反思尚未徹底化，因為，他所提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)仍然是以調(diào)整對象為基礎(chǔ)范疇，并力圖對法律體系進行重新規(guī)整，而這種規(guī)整實際上在努力界定現(xiàn)有體系并為經(jīng)濟法尋求獨立地位的同時，不僅蘊涵著因時代變遷而被法律的后續(xù)發(fā)展所顛覆的危險，而且也自然而然地重新陷入一種“前提”界定的困境。

　　在后現(xiàn)代主義看來，作為現(xiàn)代理性主義產(chǎn)物的現(xiàn)代學(xué)科體系（包括法學(xué)），輕易抹殺了實際生活世界的非齊一性，在表面上認(rèn)可多元時，實際隱含了單一的框架和對自己思維方式的過分自信；而實際上社會生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著，并不存在一種必定的匯合、整體性與終極目的。“社會分工、經(jīng)濟發(fā)展水平、文化、教育等因素，許多人實際上是生活在不同的世界中。人們看的似乎是一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因為他們所理解的意義很不相同，甚至完全不同�！盵107]理論闡釋就深陷這種錯位與偶然性之中，所以我們無可固守被大寫的理論。就此，后現(xiàn)代主義指出現(xiàn)代主義的虛妄，至少讓人們不盲從，不將一個社會的完善建立在某一個基礎(chǔ)或本質(zhì)問題上或某幾個理論原則的基礎(chǔ)上，它使人們理解社會的復(fù)雜性，理解人的理性的有限性。[108]

　　對后現(xiàn)代主義的引介，我無非是想說明，所有的理論紛爭實際上并沒有影響經(jīng)濟法作為一種現(xiàn)實制度的存在和作用。因為，“理論都是‘傍晚’時產(chǎn)生的，它是一種晚到的解放‘自覺’而不是產(chǎn)生解放的條件”，[109]法學(xué)家的描述僅僅創(chuàng)造了法制理論，而生活中的法制從來都是民族生活的產(chǎn)物，它從來不會因為法學(xué)家的否認(rèn)而消弭。所以，法學(xué)理論對經(jīng)濟法現(xiàn)象的詮釋，不可僅為理論（甚至是傳統(tǒng)的凝滯的理論）自足而忽視它的現(xiàn)實存在，并進而否認(rèn)它、排斥它。就拿美國來說，它從來就沒有公法、私法以及調(diào)整對象決定法部門劃分之說，但謝爾曼法不依舊在其經(jīng)濟生活中被奉為憲章嗎？又有哪位法學(xué)家遑論因其無法安置在傳統(tǒng)法部門（何況美國本來就沒有這種傳統(tǒng)）的調(diào)整對象而否認(rèn)其獨立存在？紛繁復(fù)雜的法律體系從來就沒有因為它沒有部門劃分（理論）而影響美國成為世界上最強大的經(jīng)濟。

　　有一位美籍華人作家曾經(jīng)說過：“我喜歡做研究，社會科學(xué)方面的研究就跟兒童世界差不多，先找一個難題，這個所謂的難題往往是我確認(rèn)自己有能力解答的，根據(jù)難題，提出一些設(shè)想，然后就去圖書館找來各種資料，設(shè)計出各種各樣的解答方式，再選擇其中一兩種方式，來個臨床實驗，或是實地研究，收集些資料，最終做個結(jié)論�！盵110]可以說，這比較真切地反映了社會科學(xué)在一定程度上的虛妄性，也許其中揭示的“真相”會讓我們感到尷尬甚至些許失望，但我們卻不得不接受它是一個事實的這一事實。

　　[62] 韋伯在分析西歐資本主義市場經(jīng)濟與法律發(fā)展過程時指出，缺乏一種經(jīng)濟要求絕不是對以前缺乏某種法律制度的惟一解釋，經(jīng)濟狀況并非自動地產(chǎn)生新的法律形式，它們僅僅提供使一種已被發(fā)明的法律技術(shù)得以擴展的機會。（參見石泰峰：“市場經(jīng)濟與法律發(fā)展——一種法社會學(xué)思考”，《中外法學(xué)》1993年第5期）；他還認(rèn)為，歐洲法律對資本主義更富貢獻的特征，并非經(jīng)濟現(xiàn)象之結(jié)果而已，而是需由“非經(jīng)濟因素”加以解釋，就此他還提出許多這種“非經(jīng)濟因素”指標(biāo)。（參見李清潭：《資本主義下現(xiàn)代契約法的變遷——法社會學(xué)對于契約自由的辨論》，桂冠圖書公司，1997年，頁20-23）

　　[63] 參見[德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987年。

　　[64] 參見，王晨光：“韋伯的法律社會學(xué)思想”，《中外法學(xué)》1992年第3期；陳弘毅：“理性法、經(jīng)濟發(fā)展與中國之實例”，《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學(xué)出版社，1998年。蘇力：“市場經(jīng)濟需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年。

　　[65] [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館，1998年，頁16.

　　[66] 轉(zhuǎn)引自劉楠：“變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察”，《中外法學(xué)》2001年第1期，頁122.

　　[67] 參見宋顯忠、鄭英良：“形式合理性、實體合理性與法律秩序的理性化”，《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（第二卷），中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁87.

　　[68] 蘇俊雄：《經(jīng)濟法論》，華欣文化事業(yè)中心，1975年，頁49-50.

　　[69] 王威海編著：《韋伯：擺脫現(xiàn)代社會兩難困境》（現(xiàn)代十大思想家自述叢書），遼海出版社，1999年，頁192.

　　[70] 劉楠：“變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察”，頁122.

　　[71] [美]艾倫·沃森（Alan.Watson）：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁33.

　　[72] 劉楠，見前注70.

　　[73] 參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。

　　[74] [德]圖依布納：“現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素”，矯波譯，強世功校，《北大法律評論》（第2卷·第2輯），法律出版社，2000年，頁584-585.

　　[75] 季衛(wèi)東：“社會變革的法律模式”，《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，頁295-304.

　　[76] 參見朱景文：《現(xiàn)代西方法社會學(xué)》，法律出版社，1994年，頁240-242.

　　[77] 對于邏輯性形式理性，特魯伯克將其解釋為：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到一種程度，即法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；而其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律原則與具體規(guī)范被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富有極高的邏輯系統(tǒng)性，因此只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷�！眳⒁�，D.M.Trubek：“Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”，Wisconsin Law Review， 1972， p.730

　　[78] 這種自治理念是從理性經(jīng)濟人的假設(shè)出發(fā)的，相信每個人會作出最有利于自己的決定，而經(jīng)由自由交易，有限資源即可在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達(dá)成。國家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護者。參見蘇永欽：“私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向”，《中外法學(xué)》2001年第1期。

　　[79] 諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在提出法的發(fā)展三種結(jié)構(gòu)模式時斷言，法律形式主義正經(jīng)受著一場危機，從中涌現(xiàn)出一種新的實質(zhì)性導(dǎo)向——即目的至上。目的性的興起把一直很嚴(yán)格刻板的規(guī)范性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖Y(jié)構(gòu)開放的”標(biāo)準(zhǔn)和“結(jié)果導(dǎo)向的”規(guī)則。他們認(rèn)為：“如同弗蘭克（Jerome.Frank）所指出的那樣，法律現(xiàn)實主義者的主要目的就是使法律‘更多地回應(yīng)社會需要’，……像法律現(xiàn)實主義一樣，社會學(xué)法學(xué)的目標(biāo)是使法律機構(gòu)能夠‘更完全、更理智地考慮那些法律必須從它們出發(fā)并且將被運用于它們的社會事實。’龐德（Roscoe Pound）的社會利益理論為發(fā)展一種回應(yīng)型法的模型而作出的更直接的努力。在這種理論看來，好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義。它應(yīng)該既強有力又公平；應(yīng)該有助于界定公共利益并致力于達(dá)到實體正義。”參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，頁81-82.

　　[80] [德]圖依布納：“現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素”，頁581.

　　[81] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，頁57.

　　[82] 參見，[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁393以下。[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁174以下。

　　[83] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，頁154-155.

　　[84] 如各國民法典對契約無效僅有兩種一般性的規(guī)定，即違反強行法規(guī)，與違反公秩良俗。詳見中華民國民法第71、72條，德國民法典第826條，瑞士債法第41條第2項，日本民法第90條。

　　[85] F. Neumann， “The Democratic and Authoritarian State” .轉(zhuǎn)引自李清潭：《資本主義下現(xiàn)代契約法的變遷——法社會學(xué)對于契約自由的辨論》，頁15.

　　[86] 此部分的寫作獲益于摯友宋國鋒先生所提供的材料，特別是他的“王�，F(xiàn)象的經(jīng)濟法律分析”（未刊稿）一文，使我頗受啟發(fā)，在此謹(jǐn)表謝意。

　　[87] 該條內(nèi)容為：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。”據(jù)此，有的地方對“消費者”下了一定義：“消費者是指為生活消費需要購買、使用商品或接受服務(wù)的個人或單位。”參見1995年8月1日施行的《江西省實施〈消法〉辦法》第2條第1款，1995年11月15日修正的《河北省保護消費者權(quán)益條例》第2條。

　　[88] 參見勵進、潘佟：“關(guān)于打假的幾點思考”，《法學(xué)》1997年第6期。

　　[89] 某中級人民法院副院長語。參見，長弓：“中國消費者厲害了！”，《中國質(zhì)量萬里行》1997年第7期。

　　[90] 引自“王�，F(xiàn)象的法律透視”，孔祥俊、張雙根主編：《“上帝”的盾牌——消費者權(quán)益的法律保護指南》，經(jīng)濟科學(xué)出版社，1996年，頁337-338.

　　[91] 方流芳：“從王�，F(xiàn)象看受欺詐人的法律救濟問題”，《湘江法律評論》（第一卷），湖南出版社，1996年。

　　[92] 轉(zhuǎn)引自[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年，頁455-456.

　　[93] 如學(xué)者稱，“立法者于制定法律時疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定，或規(guī)定與否曖昧不明”。參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁176.

　　[94] 梁慧星：“電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益衡量”，《法學(xué)研究》1995年第2期。

　　[95] 張曙光：“合天理、順民心——再說王�！�，《東方》1996年第2期。

　　[96] 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁178-179.

　　[97] 參見劉星：“法律解釋中的大眾話語與精英話語——法律現(xiàn)代性的一個問題”，載《法律解釋問題》，法律出版社，1998年。下有關(guān)“精英話語”同出此處。

　　[98] M.泰格、M.利維：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，學(xué)林出版社，1996年，頁149-150.

　　[99] 在季衛(wèi)東看來，法律本身的天然局限性就是法律解釋學(xué)的根源。（參見季衛(wèi)東：“法律解釋的真諦”，《中外法學(xué)》1998年第6期）沈宗靈先生也認(rèn)為，法律只有通過解釋來發(fā)現(xiàn)、補充和修正，才會獲得運用自如、融通無礙的彈性。（參見沈宗靈：“論法律解釋”，《中外法學(xué)》1993年第6期）

　　[100] [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，頁47.

　　[101] [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，頁62.

　　[102] W.Eskridge and J.Ferejohn， “Polices， Interpretation， and the Rule of Law，” in The Rule Of Law， ed. Lan Shapiro， New York： New York University Press， 1994， p.267. 轉(zhuǎn)引自前引劉星文。

　　[103] 劉星，見前注97.

　　[104] 參見，潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年；《中國經(jīng)濟法諸論》編寫組：《中國經(jīng)濟法諸論》，法律出版社，1986年；許明月主編：《經(jīng)濟法學(xué)論點要覽》，法律出版社，2000年。

　　[105] [英]哈耶克：《致命的自負(fù)》，劉戟鐸譯，東方出版社，1991年。

　　[106] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，頁131.

　　[107] 參見蘇力：“后現(xiàn)代思潮與中國法學(xué)與法制”，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年。

　　[108] 參見王治河：《撲朔迷離的游戲——后現(xiàn)代哲學(xué)思潮研究》，社會科學(xué)文獻出版社，1993年。

　　[109] 理查·羅蒂：“哈貝馬斯與利奧塔德論后現(xiàn)代”，《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年，頁60.

　　[110] [美]禾家：“去似朝云無覓處”，《小說界》2001年第2期。

　　北京市高級人民法院·丁亮華

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