合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)

合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)

　　「摘要」本文立足于合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論，并以區(qū)分個(gè)人合伙和合伙企業(yè)作為全文論證的前提討論合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。指出基于個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的不同特點(diǎn)，兩者的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)有所不同。文章還從企業(yè)形態(tài)的角度切入，指出合伙企業(yè)從財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的角度上，有著獨(dú)資企業(yè)和公司不能取代的地位。文章的最后對(duì)我國現(xiàn)行法上關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的規(guī)定進(jìn)行了梳理，特別指出規(guī)定的不足給合伙的發(fā)展帶來的阻礙，建議從法律的架構(gòu)上改進(jìn)現(xiàn)有法律規(guī)定，更好的保護(hù)和促進(jìn)合伙的發(fā)展。

　　一、 序言

　　合伙是一個(gè)古老的民事法律事實(shí)，也是一項(xiàng)歷史悠久的民事法律制度。正是因?yàn)楣爬�，所以在現(xiàn)代社會(huì)，其地位，無論是在現(xiàn)實(shí)中還是在學(xué)術(shù)研究中，都越來越為公司、證券等所取代。但是，正如中國經(jīng)濟(jì)中心林毅夫老師所強(qiáng)調(diào)的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要重視要素稟賦和比較優(yōu)勢(shì)[1]，而所謂要素稟賦與比較優(yōu)勢(shì)，對(duì)于中國這樣一個(gè)在經(jīng)濟(jì)要素結(jié)構(gòu)上仍處在勞動(dòng)密集而資本稀缺階段的國家，也許像合伙企業(yè)這樣的中小型企業(yè)，還會(huì)而且也應(yīng)該存在一個(gè)比較長(zhǎng)的時(shí)期，這就使得討論合伙成為一個(gè)有意義的題目。而在合伙這個(gè)大題目下，合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，有著更突出的討論價(jià)值，因?yàn)椋菏紫龋�理論上�?duì)合伙的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，仍存在爭(zhēng)議；其次，合伙的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，與現(xiàn)在討論的比較多的“合伙的民事主體地位”問題是直接相關(guān)的，或者從一定意義上說是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，因?yàn)槟芊褡鳛橐粋�(gè)獨(dú)立的民事主體，其財(cái)產(chǎn)狀況必然是我們要首先關(guān)注的，而且，合伙作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體，其最重要的意義也在于其財(cái)產(chǎn)利益的維護(hù)和發(fā)展，[2]因而，澄清合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，是在理論上進(jìn)一步探討合伙的民事主體地位、法律人格等問題的一個(gè)基本前提；再次，在現(xiàn)實(shí)生活中，合伙的糾紛主要集中在利益分配、債務(wù)承擔(dān)上，而如何處理合伙人之間以及合伙人與合伙之間，合伙債權(quán)人、合伙人債權(quán)人與合伙和合伙人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛[3]，都決定于并直接或間接反映合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。

　　需要澄清的是，所謂合伙財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括合伙財(cái)產(chǎn)、合伙債務(wù)和損益分配。關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的狹義上的討論，就只局限于合伙財(cái)產(chǎn)本身，而不包括對(duì)于合伙債務(wù)清償及合伙盈余分配和損失承擔(dān)。本文的論證將立足于狹義的合伙財(cái)產(chǎn)。

　　二、一個(gè)前提：個(gè)人合伙與合伙企業(yè)

　　1、問題的提出

　　在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）頒行以前，我們關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第三十二條，“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有�！庇捎谠诶碚撋虾土⒎ㄉ隙及押匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)分成了兩個(gè)部分，因而，學(xué)術(shù)界關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論，就有很多是圍繞這兩部分到底是否應(yīng)該區(qū)分對(duì)待而展開的。不過，這場(chǎng)關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的兩個(gè)部分是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待的爭(zhēng)論，隨著《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定的出臺(tái)，似乎應(yīng)該已經(jīng)失去了意義，因?yàn)椤逗匣锲髽I(yè)法》對(duì)兩部分采取了一視同仁的態(tài)度， “合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用”。但實(shí)際上，我看到在《合伙企業(yè)法》頒行之后的許多論著中，仍然對(duì)這一問題爭(zhēng)論頗多，甚至有學(xué)者提出“《合伙企業(yè)法》第19條關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)的規(guī)定與《民法通則》第32條規(guī)定相比，似乎有不進(jìn)卻退之嫌”[6].為什么會(huì)產(chǎn)生凡此種種問題？首先我們來看一下學(xué)者們對(duì)這一問題的爭(zhēng)論。據(jù)我所看到的資料，主要的爭(zhēng)論都集中在：第一，合伙財(cái)產(chǎn)的兩部分應(yīng)否區(qū)別對(duì)待[7]；第二，在區(qū)別對(duì)待的前提下，對(duì)于積累財(cái)產(chǎn)，多認(rèn)為應(yīng)歸合伙共同共有，而對(duì)于出資財(cái)產(chǎn)，是否應(yīng)看作共有，以及是按份共有還是共同共有[8]；第三，對(duì)出資做更細(xì)致的區(qū)分，有的提出所謂“準(zhǔn)共有”的概念，有的分析在合伙財(cái)產(chǎn)中，合伙人個(gè)人所有與合伙共有的結(jié)合的可能性等等[9].

　　我認(rèn)為，上述爭(zhēng)論的背后，實(shí)際上隱藏著一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，卻很少有學(xué)者提及，那就是合伙企業(yè)是否就包括了所有的合伙？正是在這一前提性的問題上的混亂，導(dǎo)致了在關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論上的各執(zhí)一端。從我個(gè)人的觀點(diǎn)看，如果我們?cè)诶碚撋虾土⒎ㄉ隙寄軓暮匣锲髽I(yè)與合伙相區(qū)別的思路來進(jìn)行，那么很多既有的爭(zhēng)論都可能歸于統(tǒng)一。所以在此我要對(duì)這一問題做一個(gè)簡(jiǎn)單的展開。

　　2、從個(gè)人合伙到合伙企業(yè)

　　對(duì)于上面提出的問題，我的看法是，合伙企業(yè)并不等同于合伙的全部。我們不妨在這里定義合伙企業(yè)與個(gè)人合伙的并集構(gòu)成合伙的全部（至少是絕大部分），以便下面討論的方便。合伙企業(yè)，按照《合伙企業(yè)法》第二條的定義，是指“依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織”。個(gè)人合伙，這里主要指那些與合伙企業(yè)相對(duì)應(yīng)的，或是非營利性的，或是暫時(shí)、短期性的，或是人身性比較強(qiáng)的合伙，比如一次出海捕魚的合伙，為公益事業(yè)的合伙等等。需要澄清的是，本文所說的“個(gè)人合伙”，并不是很多文章中論及的所謂“法人合伙”的對(duì)稱，而是與“合伙企業(yè)”相對(duì)應(yīng)的概念。

　　合伙在羅馬法上，被認(rèn)為是合意契約的一種，當(dāng)代大陸法系國家[12]的民法典對(duì)個(gè)人合伙的定義，也是從債的角度進(jìn)行的[13]，認(rèn)為合伙合同具有雙務(wù)、有償、諾成、不要式的特點(diǎn)[14]，重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)個(gè)人合伙是合伙人之間的一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系有著它自己的特色。比如，合伙雖然也具有雙務(wù)性，可以適用雙務(wù)合同中的一般原理[15]，但是這種雙務(wù)性不同于其他雙務(wù)合同。例如在買賣合同中，一方給付金錢取得商品，另一方獲得價(jià)款而交付商品，兩者的權(quán)利義務(wù)有著明顯的對(duì)應(yīng)性、對(duì)等性。而在合伙合同中，合伙人的權(quán)利義務(wù)更多的體現(xiàn)出平行性而不是對(duì)應(yīng)性，比如在合伙的出資上，合同雙方（或多方）負(fù)有同樣的給付義務(wù)，而不同時(shí)取得對(duì)價(jià)，這一特點(diǎn)可以歸結(jié)到合伙人的共同事業(yè)目的上來理解，而這一共同事業(yè)，不要求以營利為目的。總的來說，這時(shí)的合伙主要是本文所指的個(gè)人合伙，而契約性作為合伙最原初、最基本的特性，是個(gè)人合伙的主要特質(zhì)。

　　隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合伙被廣泛的應(yīng)用于商事領(lǐng)域，以營利為目的。為了適應(yīng)實(shí)際需要，各國開始考慮從商事角度規(guī)制合伙，紛紛承認(rèn)商事合伙的主體地位。大陸法國家的無限公司實(shí)際上就是商法上的合伙企業(yè)，法國還直接承認(rèn)合伙企業(yè)的法人資格，在英美法國家，則是將營利性合伙直接規(guī)定為合伙，而非營利性的合伙不是法律上所稱的“合伙”。與承認(rèn)合伙的主體地位相對(duì)應(yīng)的，是對(duì)這種商事上的合伙，法律關(guān)注的重點(diǎn)從合伙人之間的契約關(guān)系，轉(zhuǎn)向合伙作為整體對(duì)外的關(guān)系，即合伙企業(yè)作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體在從事商事交易時(shí)，與其它主體間的關(guān)系。所以，法律對(duì)于合伙的規(guī)制重點(diǎn)也就從合伙人之間的契約關(guān)系轉(zhuǎn)到合伙企業(yè)的組織形式上來了，而我們注意到，這里的“商事上的合伙”與本文所指的“合伙企業(yè)”是十分類似的，營利性與組織體的重要性，相對(duì)于個(gè)人合伙凸現(xiàn)出來。

　　3、一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論

　　從上文的論述中可以看到，個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的諸多不同之處，實(shí)際上都是圍繞著主體地位和營利性特點(diǎn)展開的。雖然我們不能簡(jiǎn)單的將個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別，定義為民事合伙與商事合伙的區(qū)別，因?yàn)樵诜�、德民商法上，民事合伙指以自由職業(yè)者組成的從事民事活動(dòng)的合伙，包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、醫(yī)師診所等，由合伙人以自身或雇員的某種特長(zhǎng)或技能為他人提供民事服務(wù)。商事合伙是指合伙人組成的從事生產(chǎn)經(jīng)營等商事活動(dòng)的合伙[18]，這和本文提到的“個(gè)人合伙”與“合伙企業(yè)”的劃分顯然存在差別。而且，關(guān)于民事合伙和商事合伙的區(qū)分，由于涉及到民商合一與民商分立理論，本身就十分的復(fù)雜，理論界的爭(zhēng)議也比較大，本文沒有能力涵蓋這一問題的專門論述[19].但是，我們至少可以得到這樣一個(gè)大致的概念，那就是合伙企業(yè)與個(gè)人合伙是存在不同點(diǎn)的，這一不同點(diǎn)的核心是營利性與組織體，而在法律上分別對(duì)兩者進(jìn)行規(guī)定，既有理論上的可能性，又有實(shí)踐中必要性。

　　值得注意的是，我國法律對(duì)于合伙的規(guī)定，在《民法通則》和《合伙企業(yè)法》中確有不同，有人認(rèn)為，《合伙企業(yè)法》頒行后，原來《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定與《合伙企業(yè)法》的規(guī)定不同之處，依據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)歸于無效，而以《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為準(zhǔn)。而根據(jù)上文的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把《民法通則》中對(duì)合伙的規(guī)定，作為民事一般規(guī)定，主要針對(duì)個(gè)人合伙，而《合伙企業(yè)法》主要以合伙企業(yè)為規(guī)范對(duì)象，兩者并行。但是，從這一角度看，我國現(xiàn)行法一方面似乎繼承了大陸法國家民商分立體制下的民事合伙與商事合伙的區(qū)分，另一方面，細(xì)觀《民法通則》對(duì)合伙的規(guī)定，將合伙規(guī)定于民事主體之中而不是規(guī)定于契約關(guān)系之中，其具體規(guī)定，又多針對(duì)合伙企業(yè)，似乎又是受了英美法對(duì)與合伙的規(guī)定的影響。在我看來這是理論準(zhǔn)備和立法技術(shù)不成熟的表現(xiàn)，既然要繼承和移植大陸法的成文法制度，就應(yīng)該全面繼承，將民事合伙和商事合伙分別規(guī)定；要學(xué)習(xí)英美法的立法體例，就必須有相應(yīng)的對(duì)非營利性合伙的規(guī)定配合，而不應(yīng)該“朝秦暮楚”，否則結(jié)果只能是“非驢非馬”。從改造已有法律規(guī)定的角度看，我更傾向于將《民法通則》中關(guān)于合伙的規(guī)定，進(jìn)一步完善為對(duì)個(gè)人合伙的規(guī)定，并將其放入未來《民法典》的債編之中，而將《合伙企業(yè)法》中對(duì)合伙企業(yè)的規(guī)定針對(duì)合伙企業(yè)做出調(diào)整，從而形成對(duì)合伙的兩套并行的規(guī)則。

　　從個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)分考慮出發(fā)，來審視我國現(xiàn)行法上對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定的合理性與不足，將是下文主要的思路。

　　三、合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)

　　1、合伙財(cái)產(chǎn)的范圍

　　關(guān)于合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)范圍的界定，理論上存在很大爭(zhēng)議，比如有學(xué)者認(rèn)為，合伙財(cái)產(chǎn)包括合伙積極財(cái)產(chǎn)與合伙債務(wù)兩部分；有學(xué)者認(rèn)為，合伙財(cái)產(chǎn)是合伙人因出資而直接構(gòu)成的共有財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營中積累的財(cái)產(chǎn)[22]；還有學(xué)者根據(jù)德國法上的規(guī)定，認(rèn)為合伙財(cái)產(chǎn)僅包括具體的物或物件[23]；我國大部份學(xué)者所持的觀點(diǎn)是，合伙財(cái)產(chǎn)包括合伙人的出資和合伙所得其他財(cái)產(chǎn)的總和[24].根據(jù)《合伙企業(yè)法》第十九條，“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)”，可見立法上采納的是我國大部份學(xué)者的共識(shí)。[25]在本文，也采用這一為立法所采取的合伙財(cái)產(chǎn)范圍的界定，以便更方便的和現(xiàn)實(shí)進(jìn)行聯(lián)系。

　　2、個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)

　　《民法通則》第三十二條規(guī)定“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。”這里是把合伙財(cái)產(chǎn)分成兩部分來對(duì)待。我認(rèn)為，在個(gè)人合伙中，是應(yīng)當(dāng)把合伙財(cái)產(chǎn)區(qū)分兩部分來分別對(duì)待的。一方面，合伙的收益作為雙方共同經(jīng)營的結(jié)果，成為合伙共同共有，這在理論上也是基本達(dá)成共識(shí)的，這里不再贅述。另一方面，對(duì)于合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，不明確法律上的關(guān)系，而是僅規(guī)定“各合伙人統(tǒng)一的管理使用”。由于在個(gè)人合伙中，我們更應(yīng)注重它的契約性，因此合伙人投入合伙的財(cái)產(chǎn)的歸屬，首先應(yīng)當(dāng)本著民法上意思自治的原則，尊重合伙契約的約定，在契約未約定或約定不明的情況下，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的出資確定其歸屬，可能出現(xiàn)出資歸合伙人個(gè)人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多種不同結(jié)果。由于個(gè)人合伙的簡(jiǎn)單性、暫時(shí)性和一定比例的非營利性，這些財(cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)，不會(huì)造成交易安全性問題，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于結(jié)成合伙。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)的發(fā)育，合伙將越來越走出三兩個(gè)農(nóng)民、小商販的結(jié)合勞作、聯(lián)合販運(yùn)這樣的現(xiàn)狀，個(gè)人合伙會(huì)在更廣闊的范圍內(nèi)找到更多、更新的生長(zhǎng)點(diǎn)[27].

　　3、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)

　　《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定了出資和以企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。這里有兩點(diǎn)值得注意：第一，將出資與以合伙名義取得的財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一規(guī)定不做區(qū)分；第二，提出了“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)”的概念。下面來分別討論這兩個(gè)問題。

　　關(guān)于對(duì)出資與收益的統(tǒng)一規(guī)定。對(duì)于合伙企業(yè)，我認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分出資與收益分別確定不同的歸屬狀態(tài)，而是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定，因?yàn)檫@更能體現(xiàn)合伙企業(yè)的團(tuán)體性和合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。我們先來看這種統(tǒng)一的可能性。這里可能會(huì)遇到的一個(gè)問題是，合伙人投入企業(yè)的，可能和人身有著不可分割性，比如勞務(wù)投入。有學(xué)者提出，勞務(wù)是行為的一種，不能成為物權(quán)的客體，因而也不可能成為合伙共有，而在勞務(wù)出資時(shí)進(jìn)行的評(píng)估，僅是作為勞務(wù)出資人承擔(dān)合伙損益分配的依據(jù)，因而不具有分割進(jìn)入合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的可能。但是我認(rèn)為，雖然勞務(wù)的出資與雇傭關(guān)系不同——前者的收益是與合伙的經(jīng)營狀況相聯(lián)系的，而后者僅是獲得固定工資——但是這并不妨礙我們把合伙企業(yè)對(duì)以勞務(wù)出資的合伙人的特殊勞動(dòng)的使用權(quán)作為一種利益，即勞務(wù)出資形成合伙企業(yè)對(duì)出資人的一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，雖然它是不可強(qiáng)制執(zhí)行的，但當(dāng)出資人違反合伙協(xié)議時(shí)，合伙或其他合伙人仍是可以請(qǐng)求違約損害賠償?shù)腫29].合伙的財(cái)產(chǎn)，不僅包括有形的物質(zhì)財(cái)富，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括歸于合伙的債權(quán)及其他權(quán)利，勞務(wù)、信譽(yù)、不作為出資[30]所形成的，都可以看作是一種合伙企業(yè)的權(quán)利。也有學(xué)者提出，合伙人提供的勞務(wù)不能記入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但是勞務(wù)成果可以記入，因而具有和其他出資以及以合伙名義取得的財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一歸屬的可能[31]，這一觀點(diǎn)值得借鑒。

　　再來看這種統(tǒng)一規(guī)定的必要性。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)是為長(zhǎng)期共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的營利性組織，無論是合伙人投入的財(cái)產(chǎn)還是以合伙企業(yè)名義取得的財(cái)產(chǎn)，都是作為合伙經(jīng)營、運(yùn)轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，不應(yīng)該有所區(qū)分。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)面臨的是頻繁的市場(chǎng)交易，在對(duì)合伙企業(yè)的規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)更多的考慮商業(yè)立法的特點(diǎn)，注重交易的簡(jiǎn)便性、敏捷性和安全性。合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不做區(qū)分的一體規(guī)定，正是商事法律特點(diǎn)的體現(xiàn)。承認(rèn)獨(dú)立于合伙人之外的新的主體“合伙企業(yè)”，不論所有人是以所有權(quán)投入，還是以使用權(quán)投入，企業(yè)財(cái)產(chǎn)作為整體，獨(dú)立于合伙人之外，這是由合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、長(zhǎng)期性和營利性等特點(diǎn)決定的。為方便在市場(chǎng)中的運(yùn)作，財(cái)產(chǎn)只有歸屬于合伙企業(yè)而不是每一個(gè)合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表該合伙，交易相對(duì)方即可放心從事交易，而共有財(cái)產(chǎn)則只有在獲得全體共有人同意的情況下方可處置，在市場(chǎng)瞬息萬變的情況下，這是不切實(shí)的。而且，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于合伙人，使合伙人對(duì)其已投入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，不能隨意處置，也有利于維護(hù)合伙企業(yè)經(jīng)營的穩(wěn)定性和交易的安全性。

　　關(guān)于提出“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)”的概念。我認(rèn)為，這是在一定程度上承認(rèn)了獨(dú)立于合伙人之外的新的主體“合伙企業(yè)”。我們看到關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保全，《合伙企業(yè)法》作了比較詳細(xì)的規(guī)定，這同樣是由合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、長(zhǎng)期性和營利性等特點(diǎn)決定的。這里我認(rèn)為值得關(guān)注的是，《合伙企業(yè)法》規(guī)定了可以聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員[34].雖然合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員并不等同于合伙事務(wù)的執(zhí)行人，但是，作為合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，他受聘于合伙企業(yè)，對(duì)外代表合伙企業(yè)，這一特點(diǎn)已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的合伙和共同共有關(guān)系的特點(diǎn)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義上，合伙都是由合伙人自行經(jīng)營的，共同共有下形成的代表權(quán)，也只限于推舉一個(gè)或幾個(gè)共有人代表全體共有人與他人為民事法律行為[35].那么，這種合伙人以外的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，他對(duì)外為民事法律行為的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)怎樣？如果是合伙共同共有財(cái)產(chǎn)，并未見到非共有人作為共有財(cái)產(chǎn)代表的法理依據(jù)。另外，合伙財(cái)產(chǎn)在處置上的規(guī)定，似亦符合共同共有的特點(diǎn)，但是，一個(gè)問題是，當(dāng)合伙關(guān)系賴以發(fā)生的共同關(guān)系歸于消滅時(shí)，共同共有也應(yīng)歸于消滅[36]，應(yīng)對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。合伙的財(cái)產(chǎn)的共同共有是建立在合伙的共同關(guān)系上的，而合伙關(guān)系是一種契約關(guān)系，它的當(dāng)事人必定是特定的，當(dāng)合伙人中有人退出合伙時(shí)，合伙契約實(shí)際上就宣告終止，合伙共同關(guān)系歸于消滅，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)引發(fā)合伙財(cái)產(chǎn)的分割。但是，我們看到《合伙企業(yè)法》第五十一條的規(guī)定[37]，合伙人退出合伙，并不必然導(dǎo)致合伙企業(yè)的終止和合伙財(cái)產(chǎn)的分割，這是基于對(duì)企業(yè)維持的保護(hù)。所以我認(rèn)為，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)有必要也已經(jīng)在一定程度上獲得獨(dú)立性。

　　4、小結(jié)

　　按照前文提出的個(gè)人合伙與合伙企業(yè)相區(qū)分的思路，這一部分梳理了現(xiàn)行法對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定以及學(xué)界對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭(zhēng)論，重點(diǎn)探討了個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)的詳細(xì)區(qū)分與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一體規(guī)定一樣，都是適應(yīng)各自特點(diǎn)的。這種區(qū)分規(guī)定的方式應(yīng)予保留并進(jìn)一步完善。套用政治上“抓大放小”的說法，就是給個(gè)人合伙更大的自由發(fā)展空間，而更注重合伙企業(yè)的強(qiáng)行法規(guī)范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保護(hù)個(gè)人、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　四、企業(yè)形態(tài)與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)——合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的再討論

　　所謂企業(yè)形態(tài)，就是一國所認(rèn)可的企業(yè)組織方式，是企業(yè)的基本類型。劃分企業(yè)形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，主要有三：一是企業(yè)投資者的人數(shù)——一人還是多人；二是投資者承擔(dān)有限責(zé)任還是無限責(zé)任；三是企業(yè)是否具有法人資格。目前，世界各國普遍承認(rèn)的企業(yè)形態(tài)主要是獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。由于不同的企業(yè)形態(tài)下，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)各有不同，所以，比較分析獨(dú)資企業(yè)、公司與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的異同，能夠加深對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論，在本文的這一部分，我將對(duì)在我國現(xiàn)行法下，這三種主要的企業(yè)形態(tài)中的企業(yè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行比較分析[39].

　　1、合伙企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)

　　首先來看合伙企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的異同。第一，從出資上看，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)來自多個(gè)投資人，顯然比獨(dú)資企業(yè)更具有在籌資上的優(yōu)勢(shì)，而多個(gè)投資人承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，就存在分散風(fēng)險(xiǎn)的可能。第二，由于在我國法上，合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)都是不具有法人資格的，企業(yè)的投資者與企業(yè)財(cái)產(chǎn)之間，并未介入一個(gè)獨(dú)立的法律人格，因而，投資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)都是承擔(dān)無限責(zé)任的。而在合伙企業(yè)中，由于這種無限責(zé)任是一種連帶責(zé)任，實(shí)際上在合伙企業(yè)中，投資者比在獨(dú)資企業(yè)中承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)可能還要大，因?yàn)樗�不僅僅要對(duì)經(jīng)營“責(zé)任自負(fù)”，而且還要對(duì)他所信賴的合作伙伴的行為擔(dān)保，當(dāng)其他合伙人無力清償合伙企業(yè)債務(wù)時(shí)，他則必須首先負(fù)擔(dān)這一債務(wù)。第三，從投資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓上看，獨(dú)資企業(yè)顯然不存在業(yè)主在不出讓企業(yè)或是改變企業(yè)形態(tài)的情況下轉(zhuǎn)讓投資權(quán)益的可能，而合伙企業(yè)則是可以通過退伙、入伙，同時(shí)實(shí)現(xiàn)人員的流動(dòng)和資金的一定程度上的穩(wěn)定的，從這個(gè)意義上說，合伙企業(yè)可以比獨(dú)資企業(yè)更穩(wěn)定、更長(zhǎng)久。但是，也必須看到，由于在合伙企業(yè)中，存在約束激勵(lì)機(jī)制能否有效建立和發(fā)揮作用的問題，而多個(gè)主體之間的利益沖突實(shí)際上在所難免，而合伙企業(yè)又不具有法律上獨(dú)立的人格，因而在合伙企業(yè)經(jīng)營中，外部性的問題往往很難克服，這可能也是合伙企業(yè)實(shí)際上反而不如獨(dú)資企業(yè)能夠長(zhǎng)久的一個(gè)重要原因。

　　2、合伙企業(yè)與公司

　　再來看合伙企業(yè)與公司在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的異同。公司最主要的兩種形態(tài)是有限責(zé)任公司和股份有限公司，這也是目前我國法上所承認(rèn)的兩種公司形態(tài)。

　　有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)，有著更大的相似性，一般也適用于中小型企業(yè)，但在企業(yè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，有限責(zé)任公司與股份有限公司并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所以在此一并進(jìn)行討論。首先，公司有法定資本額的限制，而合伙企業(yè)沒有。而且，在公司中，股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，其價(jià)值要經(jīng)過評(píng)估作價(jià)，對(duì)于以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)價(jià)出資的，還有最高額的限制。由于我國實(shí)行實(shí)繳資本制，公司的股東未繳齊公司章程中記載的應(yīng)繳資本的，構(gòu)成對(duì)《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定的違反和對(duì)公司的違約，這與合伙中未履行合伙協(xié)議中關(guān)于出資的約定僅構(gòu)成對(duì)其他合伙人的違約是不同的。第二，由于公司是具有法人資格的，在股東與企業(yè)財(cái)產(chǎn)之間就介入了一個(gè)獨(dú)立人格，而又由于股東是對(duì)企業(yè)債務(wù)以個(gè)人出資額為限承擔(dān)責(zé)任的，這就與合伙人的無限連帶責(zé)任形成最強(qiáng)烈的對(duì)比。第三，在企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓上，合伙企業(yè)是通過轉(zhuǎn)讓投資份額和退伙來實(shí)現(xiàn)的，由于合伙企業(yè)強(qiáng)烈的人合性，投資份額在轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的第三人時(shí)，必須得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之間的契約基礎(chǔ)上的，所以合伙企業(yè)允許合伙人完全撤出資金，即退伙。退伙時(shí)，按照當(dāng)時(shí)的企業(yè)狀況進(jìn)行結(jié)算并退還出資，退伙不免除其對(duì)退伙前合伙企業(yè)已有債務(wù)的無限連帶責(zé)任。由于公司一旦成立，就形成了一個(gè)獨(dú)立的且須以自身所有財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的主體，所以股東的投資是不能撤出的，只可能是將投資進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在有限責(zé)任公司，股東出資的轉(zhuǎn)讓是以全體股東半數(shù)以上同意為條件的，與合伙相同的是，兩者都不限制在合伙人之間、股東之間轉(zhuǎn)讓出資，而且其他合伙人、股東對(duì)于轉(zhuǎn)讓，享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。而在股份有限公司中，股份轉(zhuǎn)讓是通過股票交易實(shí)現(xiàn)的，除發(fā)起人和公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的該公司的股票的交易受到時(shí)間的限制，一般的投資者，可以在證券交易市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓其出資，由于股東人數(shù)的龐大，當(dāng)然也沒有所謂“優(yōu)先權(quán)”，股票交易——至少在理想狀態(tài)下——是決定于市場(chǎng)供求的基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律的。在公司中，由于股東僅以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然在其轉(zhuǎn)讓出資之后就不再存在對(duì)公司債務(wù)的責(zé)任了。

　　3、小結(jié)

　　從上面的比較可以看出，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與獨(dú)資企業(yè)和公司有著或多或少的不同，而正是這種不同，使得合伙企業(yè)相對(duì)于獨(dú)資企業(yè)、公司，有著不可替代的地位。在籌集資金上，合伙企業(yè)比獨(dú)資企業(yè)有著更大的優(yōu)越性，而相對(duì)于公司，雖然這一優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)變?yōu)榱觿?shì)，而它又具有了出資方式靈活、沒有最低資本金限制，以及避免了評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估非現(xiàn)金出資所帶來的交易成本的優(yōu)勢(shì)；在債務(wù)的承擔(dān)上，合伙企業(yè)一般比獨(dú)資企業(yè)對(duì)企業(yè)債權(quán)人更具有信用，因?yàn)檫B帶責(zé)任是一種對(duì)合伙人來講風(fēng)險(xiǎn)性更高的責(zé)任，這也是他們相對(duì)于獨(dú)資企業(yè)業(yè)主來說，獲得更好的資金來源的同時(shí)必須付出的代價(jià)，而相對(duì)于公司來說，有限責(zé)任顯然對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)比較大的投資更具誘惑力，不過，公司設(shè)立上的繁復(fù)性，可能會(huì)讓人望而卻步；在投資的轉(zhuǎn)讓上，獨(dú)資企業(yè)面臨著因?yàn)椤稗D(zhuǎn)讓”而易主、變更企業(yè)形態(tài)甚至解體的危險(xiǎn)，而有限責(zé)任公司中的股份轉(zhuǎn)讓也現(xiàn)實(shí)的遇到困難，合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然帶來企業(yè)的解體，就再一次顯現(xiàn)出優(yōu)勢(shì)。

　　不過，在比較中也不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的合伙企業(yè)的規(guī)定，無論是從企業(yè)形態(tài)的靈活性還是具體規(guī)則的精準(zhǔn)性與合理性上，都存在欠缺，從而使合伙企業(yè)在面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的時(shí)候，常常有很多無奈而不能大顯身手。

　　五、結(jié)論

　　案例：甲公司與乙公司簽訂一份協(xié)議，聯(lián)合進(jìn)行煤炭販運(yùn)，由甲公司負(fù)責(zé)組織貨源、落實(shí)運(yùn)輸，乙公司提供資金，到期由甲公司向乙公司返還本金，并支付利潤(rùn)。后因甲公司未按協(xié)議時(shí)間返還本金和支付利潤(rùn)，乙公司起訴到法院。法院認(rèn)定該協(xié)議違反了《民法通則》中聯(lián)營共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，因而是借款合同，而企業(yè)間的借款合同，又違反了金融法規(guī)中企業(yè)間不許拆借資金的規(guī)定，因而認(rèn)定該協(xié)議無效，判令甲公司將本金返還乙公司，而將企業(yè)經(jīng)營利潤(rùn)收歸國庫。

　　這是我在構(gòu)思這篇論文時(shí)看到的一個(gè)案例，正是這個(gè)案例堅(jiān)定了我

　　從本文的分析看，目前的法律規(guī)定主要有這樣一些問題：

　　第一，個(gè)人合伙與合伙企業(yè)關(guān)系混亂。在《民法通則》公民（自然人）一章中規(guī)定合伙，被很多人認(rèn)為是因?yàn)槲覈鴮?duì)合伙走了一條主體式的立法道路，但我認(rèn)為，這正是法律概念和法律體系混亂的肇端。正如本文分析的，我們應(yīng)當(dāng)將合伙作為一種基本的有名合同規(guī)定于《民法典》的債編之中，用于規(guī)制那些或是臨時(shí)性的或是非營利性的合伙，也就是本文中所指的個(gè)人合伙，同時(shí)也作為所有合伙契約的基本原則，而在《合伙企業(yè)法中》，應(yīng)當(dāng)對(duì)形成企業(yè)的合伙進(jìn)行特別法意義上的規(guī)定，從而徹底捋順個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的法律關(guān)系。

　　第二，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性仍不明確。雖然如前文所述，《合伙企業(yè)法》對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，似乎讓我們看到一些承認(rèn)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的影子，但是這仍很模糊，而法律上的模糊顯然是個(gè)糟糕的事情。我認(rèn)為，要比較徹底的解決這個(gè)問題，就應(yīng)該大膽承認(rèn)合伙企業(yè)的法人資格。至今仍有很多人認(rèn)為，法人資格與有限責(zé)任是必然聯(lián)系的，我們應(yīng)該注意到，最早的公司形態(tài)是無限公司，而在法國、日本和臺(tái)灣等國家地區(qū)，都賦予無限公司以法人資格。法人，作為一種擬制人格，旨在方便企業(yè)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而不是給予企業(yè)投資人以有限責(zé)任的保護(hù)，所以不必?fù)?dān)心合伙企業(yè)的法人資格會(huì)與合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充的無限連帶責(zé)任產(chǎn)生沖突。只有明確合伙企業(yè)的法人資格，才能使合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)真正成為獨(dú)立于合伙人之外的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，這種獨(dú)立性在交易活動(dòng)中是十分必要的。

　　第三，還有許多關(guān)于合伙立法的具體問題值得探討，比如合伙的形式、合伙債務(wù)清償?shù)捻樞蚣捌谙薜�，都是現(xiàn)實(shí)中亟待解決的問題，限于篇幅，本文未做討論，但這些無疑都是關(guān)系到我國合伙法律體系的重要問題，值得進(jìn)一步研究。

　　所謂“萬丈高樓平地起”，只有重視中小企業(yè)的發(fā)展，才能為整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。鼓勵(lì)和促進(jìn)合伙的發(fā)展，符合民間資本的結(jié)合、流動(dòng)的要求，更符合我國經(jīng)濟(jì)要素稟賦提升和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)的要求。所以，完善合伙立法，更好的保護(hù)合伙財(cái)產(chǎn)，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法律提出的要求。

　　「注釋」

　　[1] 這一觀點(diǎn)集中體現(xiàn)在林毅夫、蔡昉合著的《中國經(jīng)濟(jì)》一書中，另外還有許多論著都是以此觀點(diǎn)為核心展開的。參見林毅夫、蔡昉著：《中國經(jīng)濟(jì)》，中國財(cái)經(jīng)出版社2003年版。

　　[2] 按照有的學(xué)者的看法，有財(cái)產(chǎn)才有法律人格，沒有財(cái)產(chǎn)，就談不上法律人格，持這一觀點(diǎn)的代表是北京大學(xué)的尹田老師，參見尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版。雖然這一觀點(diǎn)遭到來自民法學(xué)界許多學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)，但是它畢竟提出了一個(gè)值得我們深入思考的問題，并從一定意義上反映了財(cái)產(chǎn)與人格的關(guān)系是十分緊密的。

　　[3] 參見魏振瀛主編：《疑難合同案例研究》，人民日?qǐng)?bào)出版社1992年版，第224—226頁，第298—301頁，第336—339頁；張萬忠、孫寶金、宗照航著：《民法案例分析》，紅旗出版社2002年版，第70—72頁，第72—74頁，第74—76頁。

　　[4] 這種論述體系在很多著述中都有所見，比如史尚寬著：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第695—710頁；賈桂茹、楊麗、薛榮革著：《市場(chǎng)交易的第三主體——非法人團(tuán)體研究》，貴州人民出版社1995年版，第143—163頁

　　[5] 參見楊立新著：《民法判解研究與適用》（第二集），中國監(jiān)察出版社1996年版，第107頁。

　　[6] 李明發(fā)：“我國《合伙企業(yè)法》中的若干規(guī)定評(píng)析”，載《中外法學(xué)》1998年第1期。

　　[7] 參見華國慶：“《合伙企業(yè)法》若干問題探析”，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2000年第1期；馬強(qiáng)著：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第100頁。

　　[8] 參見楊立新著，同前注5；王宗正：“論合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)”，載《中外法學(xué)》1997年第4期；董皓：“關(guān)于合伙的思考”，http://www.shecan.net/douzilaw/fxpl/fxpl001.htm.

　　[9] 參見楊立新著，同前注5，第109頁；馬強(qiáng)著，同前注7，第104—119頁；曉富：“有關(guān)合伙企業(yè)法中的幾個(gè)問題”，載《中外法學(xué)》1997年第4期。

　　[10] 我認(rèn)為，所謂個(gè)人合伙與法人合伙的區(qū)別，是從合伙人資格的角度提出的，沒有討論的意義。因?yàn)榧热环�律上已�?jīng)承認(rèn)了自然人與法人的民事主體地位，兩者作為市場(chǎng)主體，在對(duì)待其成為合伙的資格問題上，法律規(guī)定不應(yīng)厚此薄彼。至于現(xiàn)有法律所做的區(qū)分——比如《民法通則》第52條規(guī)定，企業(yè)間聯(lián)營的，依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說，聯(lián)營的基本法律責(zé)任形式，不是連帶責(zé)任——是一種歷史遺留的體制烙印或者說是思想余毒，因而本文不做討論。

　　[11] 參見[意]彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第379頁。

　　[12] 這里是指實(shí)行民商分立國家。

　　[13] 《德國民法典》第705條規(guī)定“根據(jù)合伙合同，各合伙人互相負(fù)有以合同規(guī)定的方式促進(jìn)達(dá)到共同的目的，特別是提供約定的出資義務(wù)”。《法國民法典》第 1832條規(guī)定“合伙，為二人伙數(shù)認(rèn)約定以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處，以便分享由此產(chǎn)生的利益及自經(jīng)營所得利益的契約”�！度毡久穹ǖ洹返�667條第一款規(guī)定 “合伙契約，因各當(dāng)事人約定出資經(jīng)營共同事業(yè)而生效”。《臺(tái)灣民法典》第667條第一款規(guī)定“稱合伙者，謂兩人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約”。

　　[14] 參見詹森林等著：《民法概要》，臺(tái)灣五南圖書出版公司2000年版，第459-460頁。

　　[15] 比如同時(shí)履行抗辯、危險(xiǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)等

　　[16] 參見羅玉珍主編《民事主體論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第135頁。

　　[17] 我在以前的一篇題為《個(gè)人合伙與合伙企業(yè)之比較分析》的文章中，從《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的具體規(guī)定出發(fā)，比較了兩者在對(duì)個(gè)人合伙和合伙企業(yè)的法律規(guī)制上的不同點(diǎn)，并試圖指出我國民商法，特別是《民法通則》在對(duì)個(gè)人合伙規(guī)定上存在的問題。

　　[18] 參見全國人大財(cái)經(jīng)委編：《合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法熱點(diǎn)問題研究》，人民法院出版社1996年版，第193頁。

　　[19] 而且商事合伙，它所涉及的權(quán)利、義務(wù)與民事合伙從著眼點(diǎn)到具體制度安排再到立法目的實(shí)現(xiàn)都有所不同，而商事合伙的真正實(shí)現(xiàn)，也必須有商事領(lǐng)域各法律的關(guān)照，這些不在本文討論的范圍之內(nèi)。

　　[20] 這些不同主要包括合伙的定義、合伙的成立（其中包括合伙協(xié)議、合伙的登記、合伙的字號(hào)、合伙的經(jīng)營場(chǎng)所、合伙人等）、合伙的財(cái)產(chǎn)、合伙的事務(wù)執(zhí)行、合伙債務(wù)的承擔(dān)、退伙解散與清算以及合伙的訴訟地位等規(guī)定，均有不同，這些在我上面提到的《個(gè)人合伙與合伙企業(yè)之比較分析》的文章中有詳細(xì)的比較。

　　[21] 參見鄭玉波著：《民法債編各論》（下）， （臺(tái)）三民書局1986年版，第654頁；梅仲協(xié)著：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第465—466頁。

　　[22] 王利明、郭明瑞、方流芳著：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社1996年版，第330頁。

　　[23] 《德國民法典》第718條。

　　[24] 參見董皓著，同前注8；朱少平等：“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)等于合伙人投入企業(yè)的財(cái)產(chǎn)嗎？”，http://www.ceilaw.com.cn/pls/ceilaw/cei.syzw_query？inzh=50

　　馬強(qiáng)著，同前注7，第83頁。

　　另外，臺(tái)灣的史尚寬先生也持這種觀點(diǎn)，參見史尚寬著，同前注4，第695頁。

　　[25] 對(duì)于上述幾種對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)范圍的觀點(diǎn)，在馬強(qiáng)所著的《合伙法律制度研究》中有詳細(xì)的分析，參見馬強(qiáng)著，同前注7，第84—87頁。

　　[26] 參見賈桂茹、楊麗、薛榮革著，同前注4，第146—153頁；楊立新著，同前注5，第145—146頁。

　　[27] 比如公益性事業(yè)的合伙等。

　　[28] 參見馬強(qiáng)著，同前注7，第104—105頁。

　　[29] 這里討論的勞務(wù)出資，應(yīng)當(dāng)是那種特殊技能或特別有商業(yè)價(jià)值的勞務(wù)，對(duì)很小規(guī)�；驎簳r(shí)性的合作，“一人出錢一人出力”，應(yīng)當(dāng)歸于上文討論的個(gè)人合伙，不必作此嚴(yán)格規(guī)定，當(dāng)事人撤出勞動(dòng)，合伙即宣告解散，沒有必要也幾乎沒有可能再追究勞務(wù)出資的違約性，否則是違背經(jīng)濟(jì)成本的。

　　[30] 對(duì)于不作為能否成為出資，還有爭(zhēng)論，按照鄭玉波先生的觀點(diǎn)，出于競(jìng)業(yè)禁止日趨重要的考慮，應(yīng)允許不作為作為合伙人的出資，但不作為內(nèi)容必須具體，泛稱的不作為不能成為合伙人的出資。參見鄭玉波著，同前注21，第651頁。

　　[31] 參見甘培忠著：《企業(yè)法與公司法》，北京大學(xué)出版社2001年版，第53頁。

　　[32] 在臺(tái)灣學(xué)者張國鍵的論著中，特別對(duì)商事立法的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了分析，強(qiáng)調(diào)交易的簡(jiǎn)便性、敏捷性和安全性，都是商事立法的基礎(chǔ)，也是商事立法應(yīng)當(dāng)維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。參見張國鍵著：《商事法論》，（臺(tái)）三民書局1980年版，第34????????????—35頁，第38—40頁，第43—47頁。

　　[33] 第二十條第一款規(guī)定“合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人不得請(qǐng)求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但本法另有規(guī)定的除外”；第二十一條第一款規(guī)定“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合伙人一致同意”；第二十四條第一款規(guī)定“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意”；第四十一條規(guī)定“合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)”；第四十二條規(guī)定“合伙人個(gè)人負(fù)有債務(wù)，其債權(quán)人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利”第四十三條第一款規(guī)定“合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償”。

　　[34] 參見《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十一條第（六）項(xiàng)。

　　[35] 參見鄭玉波著，同前注21，第665—666頁；楊立新著，同前注5，第87頁。

　　[36] 參見楊立新著，同前注5，第89頁。

　　[37] 《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第五十一條：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對(duì)該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。合法繼承人不愿意成為該合伙企業(yè)的合伙人的，合伙企業(yè)應(yīng)退還其依法繼承的財(cái)產(chǎn)份額。合法繼承人為未成年人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以在其未成年時(shí)由監(jiān)護(hù)人代行其權(quán)利。

　　[38] 參見高富平、蘇號(hào)朋、劉智慧著：《合伙企業(yè)法原理與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社1997年版，第100頁。

　　[39] 由于是從企業(yè)形態(tài)上的比較，所以此處的合伙指合伙企業(yè)

　　[40] 《中華人民共和國公司法》第十九條，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備的條件中第（二）項(xiàng)是股東出資達(dá)到法定資本最低限額，第二十三條具體規(guī)定了各種企業(yè)的法定資本額；第七十三條，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備的條件第（二）項(xiàng)是發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額，第七十八條規(guī)定了具體的法定資本額。

　　[41] 對(duì)有限責(zé)任公司中大股東侵蝕小股東利益，退股權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的狀況，已經(jīng)得到許多學(xué)者的關(guān)注，并對(duì)此提出了不同的解決建議，不過，這一問題在目前仍現(xiàn)實(shí)的存在著，那些想要投資于企業(yè)的小投資者們無疑會(huì)因此產(chǎn)生遲疑，這不利于鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入市場(chǎng)，因而在考慮從《公司法》的角度解決這一問題的同時(shí)，應(yīng)該考慮從完善《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，給小投資者們更多的選擇，這也會(huì)在一定意義上對(duì)大股東的行為產(chǎn)生制約作用。對(duì)小股東退股權(quán)問題的討論參見甘培忠：“論有限責(zé)任公司股東的退股權(quán)”，載《學(xué)術(shù)探索》2002年第5期。

　　[42] 比如合伙企業(yè)的設(shè)立的簡(jiǎn)便性比之公司更誘人，但是合伙企業(yè)不具有法人資格，合伙財(cái)產(chǎn)歸屬模糊又讓人困惑。再比如，想承擔(dān)有限責(zé)任而又害怕進(jìn)入公司產(chǎn)生上注中所提到的退股難的投資者，也無法選擇合伙企業(yè)作為投資方式。

　　[43] 參見劉晨華主編：《經(jīng)濟(jì)合同案例精選精評(píng)》，江西高校出版社1997年版，第76—77頁。

　　[44] 參見韓桂君：“進(jìn)一步完善我國合伙企業(yè)的法律制度”，北大法律信息網(wǎng)http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=5672；

　　[45] 參見高富平、蘇號(hào)朋、劉智慧著，同前注38，第110頁。

　　沈丹丹

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