競(jìng)爭(zhēng)形式的選擇

競(jìng)爭(zhēng)形式的選擇

    [摘　要]英國開放型基金獨(dú)特的組織形式帶來了新一輪的基金立法。1996年以來陸續(xù)出臺(tái)的相關(guān)法律通過明確英國開放型基金以信托和公司的混合體形式為其組織特征以及設(shè)置授權(quán)執(zhí)行董事職位和詳細(xì)規(guī)定托管人責(zé)任以加強(qiáng)基金內(nèi)部治理等方式，提升了英國開放型基金作為金融產(chǎn)品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，使之更加受到投資者的歡迎。其具體做法對(duì)我國開放型基金的立法有借鑒意義。

    [關(guān)鍵詞]開放型基金 金融投資 信托

    基金，作為集體投資的一種形式，最早起源于英國，20世紀(jì)70年代后在美國得到了迅速發(fā)展，并在近年來成為全球金融市場(chǎng)所普遍接受的投資形式。雖然同為普通法國家，與美國公司型基金占絕對(duì)主流的情況有所不同，英國的單位信托型基金和公司型基金（即我國所稱的封閉型基金）長期共存，而且由于單位信托基金具有更為悠久的歷史、自身的開放性特點(diǎn)以及衡平法獨(dú)具特色的法律保障，使其更為投資者所接受。然而值得注意的是，1997年6月，英國金融監(jiān)管局 （Financial Services Authority，以下簡稱FSA）打破傳統(tǒng)，第一次授權(quán)開放型基金進(jìn)入金融市場(chǎng)，并隨即頒布了相關(guān)的法律。這一做法對(duì)英國金融市場(chǎng)上延續(xù)了幾百年的投資主體的法律模式進(jìn)行了改進(jìn)，創(chuàng)造出信托和公司的混合體——開放型基金。

    本文對(duì)這一制度創(chuàng)新進(jìn)行了研究，以期對(duì)我國正在緊鑼密鼓醞釀之中的開放型基金的立法有所啟示。

    一、英國開放型基金推出的背景和法律調(diào)整

    根據(jù)英國2000年金融服務(wù)和金融市場(chǎng)法的定義，開放型基金是一種服從于以下兩個(gè)必備條件的集體投資計(jì)劃：（1）財(cái)產(chǎn)條件，即基金財(cái)產(chǎn)的管理和受益屬于一個(gè)公司實(shí)體或其代理人；（注：這一規(guī)定明確了開放型基金的公司屬性，投資人成為股東，投資財(cái)產(chǎn)屬于公司財(cái)產(chǎn)。）該公司或其代理人根據(jù)自己的投資取向從事投資，目的是分散投資風(fēng)險(xiǎn)，并最終給予其成員因基金管理而帶來的收益。（2）投資條件，即加入該集體投資計(jì)劃的投資者，根據(jù)他在某一期間內(nèi)所持有的該公司股份的市場(chǎng)價(jià)值，相信他的投資能夠在合理的期間內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)。（注：See Financial Services and Market Act 2000，s236.http://WWW.hmso.gov.uk/acts/acts2000/20000008.htm）

    如前所述，英國的基金長期以來一直采用兩種形式，占市場(chǎng)絕對(duì)多數(shù)的是單位信托，其次是公司型封閉式基金。反之，美國金融市場(chǎng)一直由公司型基金占據(jù)主流。而歐洲市場(chǎng)上基金的形式則同樣采取兩種形式，一種是證券投資公司，即我們所稱的封閉型基金，另一種就是契約式的開放型基金。以德國為例，其封閉型基金的法律性質(zhì)與英國完全相同，均為公司型；而開放型基金則采取契約型，基金公司本身不是組織體，因而基金持有人的基金份額顯然與公司股份性質(zhì)并不等同。十分有趣的是，英國最新推出的開放型基金采取了混合型的法律組織形式，即單位信托和公司的混合。簡而言之，基金的性質(zhì)是公司，但基金的內(nèi)部制度設(shè)計(jì)與單位信托相似：投資人可以隨時(shí)要求回贖，投資人作為公司股東與授權(quán)董事和托管人之間存在類似單位信托的誠信義務(wù)。

    開放型基金正式獲得授權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)當(dāng)然有一系列的理由，但其中主要有三：首先，開放型基金可獲得稅收減免并采用單一價(jià)格制度，即單日交易的市場(chǎng)中間價(jià)，因而不必像單位信托一樣，由于要隨時(shí)反映凈資產(chǎn)值，投資者在單日交易中常常不得不面臨雙重價(jià)格。同時(shí)，單一價(jià)格相對(duì)較為穩(wěn)定，基金和投資者的投資成本減少，價(jià)格的形成更為透明，有利于投資者的需求。其次，開放型基金采用公司的形式，法律關(guān)系清楚，而且公司內(nèi)部法人治理和外部監(jiān)管制度在英國早已比較成熟。由于公司具有獨(dú)立人格，F(xiàn)SA對(duì)基金的授權(quán)和管理更為符合現(xiàn)代管理組織模式的要求。另外，傘型基金（Umbrella funds）獨(dú)特的投資魅力也不可忽視。在目前英國開放型基金的三類形式——證券基金（Securities funds）、擔(dān)�；�金（Warrant funds）和傘型基金中，傘型基金公司能夠擁有多少不同投資組合、不同投資風(fēng)格的子基金，它們?yōu)橥顿Y者創(chuàng)造出不同風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別的基金股份，比如將基金分別用于英國證券、國債、歐洲證券投資，從而分散風(fēng)險(xiǎn)，以期達(dá)到最好的投資回報(bào)。投資者可以在這些子公司內(nèi)的投資組合中選擇對(duì)象進(jìn)行交換，從而靈活地進(jìn)行組合投資，也可以支付不同的基金價(jià)格購買不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的基金股份。這種雙向靈活性的投資形式由于能夠很好地反映成本和收益的關(guān)系，不僅豐富了基金業(yè)的服務(wù)品種，也使其成為投資者的擁躉。（注：See Gerard McCormack， OEICS and Trusts： The Changing Face of English Investment Law， Company Lawyer，Vol2（1），2000.）

    然而，上述優(yōu)點(diǎn)并不是開放型基金獲準(zhǔn)進(jìn)入英國金融市場(chǎng)的根本原因。事實(shí)上，自從第一只開放型基金——“全球資產(chǎn)管理”在1997年6月獲得授權(quán)后，（注：第一只獲準(zhǔn)進(jìn)入英國市場(chǎng)的開放型基金是傘型基金“全球資產(chǎn)管理”（Global Asset Management）。）開放型基金的發(fā)展之路并非一帆風(fēng)順。截至1999年7月，總共只有47只開放型基金進(jìn)入金融市場(chǎng)，而同期FSA則授權(quán)許可了 294只單位信托基金，使得英國市場(chǎng)上的單位信托基金總數(shù)達(dá)到了1812只。（注：See Richard Millar， Open-Ended Investment Companies： Over Two Years on： Where Are They， Journal of International Financial Markets，Jan，1999.）即使如此，不少基金經(jīng)理還是認(rèn)為，由于稀釋征稅（Dilution Levy）辦法的引入，（注：由于投資者在回贖基金時(shí)必然會(huì)給基金帶來一些成本，而這些成本通常都會(huì)由仍持有基金的其他投資者承擔(dān)。為了解決這一問題，對(duì)回贖基金的投資者征收一定的費(fèi)用作為補(bǔ)償，稱作稀釋征稅。）開放型基金與單位信托基金相比，價(jià)格優(yōu)勢(shì)將不再顯著；開放型基金的投資渠道只限于三種基金形式，貨幣市場(chǎng)基金、指數(shù)基金等尚未取得投資許可，因而投資渠道還是太有限；（注：See Thomas Paul，《UCITS Ⅲ：An Analysis of the Proposals for the Amendment of the European Investment Fund　Directive》，Journal of International Business Lawyer，Issue4，March，2001.）加上2000年以前，計(jì)算機(jī)千年蟲隱患的存在以及對(duì)歐元正式運(yùn)行成功與否的未知，開放型基金的發(fā)展應(yīng)該慎行。

    基于上述分析，一個(gè)問題必然應(yīng)運(yùn)而生。開放型基金的組織形式不過是單位信托和公司型基金的混血兒，性質(zhì)和功能上也與歐洲契約型基金相似，為什么英國要經(jīng)過長達(dá)4年的不斷辯論，甚至提供稅收優(yōu)惠和重新配置相關(guān)法律，從而創(chuàng)立并授權(quán)這一基金進(jìn)入金融市場(chǎng)呢？

    其答案還是市場(chǎng)的需求，競(jìng)爭(zhēng)的需要。

    眾所周知，歐洲金融市場(chǎng)是除美國以外的全球另一重要的金融市場(chǎng)。尤其是隨著歐洲老齡化社會(huì)的來臨，龐大的資金供給需要有效的投資渠道，這就為基金產(chǎn)品儲(chǔ)備了強(qiáng)大的購買力。對(duì)此，F(xiàn)SA當(dāng)然不會(huì)忽視。長期以來，英國金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展得益于一個(gè)目標(biāo)明確和具有前瞻眼光的金融管理體系，近年來倫敦金融市場(chǎng)的繁榮和中央金融監(jiān)管模式——FSA的設(shè)立就是很好的例證。促進(jìn)金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，推動(dòng)金融工具創(chuàng)新和保持市場(chǎng)信心，一直是英國金融管理部門追求的目標(biāo)�；�于此， FSA必然注意到在基金業(yè)不斷發(fā)展的過程中，特別是在歐洲統(tǒng)一市場(chǎng)形成的過程中，英國基金模式所存在的缺陷以及可能帶來的競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)。這種劣勢(shì)主要表現(xiàn)在：單位信托基金雖然可以隨時(shí)回贖，具有流動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，但是其致命的缺點(diǎn)在于需要有相應(yīng)的司法體系作為保障。單位信托的法律實(shí)質(zhì)是信托，而作為英美法系一大突出特點(diǎn)的信托制度，由于擁有一系列古老的信托原則并要求配套的衡平法的審判制度來作為補(bǔ)充，在大陸法系國家必然難以得到認(rèn)同，尤其是發(fā)生投資爭(zhēng)議時(shí)，還會(huì)涉及司法管轄的選擇問題，這無疑將給單位信托基金的市場(chǎng)推廣帶來很多困難。

    不斷統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的歐洲基金市場(chǎng)也在迫使英國調(diào)整自己的制度模式。在基金管理方面，早在1988年，歐盟理事會(huì)就出臺(tái)了規(guī)范歐洲基金業(yè)的統(tǒng)一文件——可轉(zhuǎn)換證券集體投資行動(dòng)指南（Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Directive，以下簡稱UCITS Directive），旨在減少歐洲基金市場(chǎng)的各種障礙，為基金業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造更好的法律環(huán)境。特別是在2001年3月最新修改的文本中，歐洲基金的經(jīng)營范圍已經(jīng)放寬為包括基金的基金、貨幣市場(chǎng)基金、衍生基金等新的工具，為基金業(yè)的發(fā)展拓寬了市場(chǎng)空間。同時(shí)，該指南還首次提出了對(duì)基金資本充足性的要求。 （注：See Thomas Paul，《UCITS Ⅲ：An Analysis of the Proposals for the Amendment ofthe European Investment Fund Directive》，Journal of International BusinessLawyer，Issue4，March，2001.）自巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)于1987年發(fā)布《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計(jì)算和資本標(biāo)準(zhǔn)的建議》和2001年再次發(fā)布新的《資本協(xié)議征求意見稿》以來，資本充足性的要求已成為防范系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的重要武器。隨著混業(yè)經(jīng)營和金融集團(tuán)的不斷增加，金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的傳遞也在不斷加快，對(duì)基金實(shí)行資本充足性的要求就顯得十分必要。但是，值得注意的是，資本充足性要求的對(duì)象當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是一個(gè)公司型的組織，而對(duì)于一個(gè)基于信托建立起來的基金，似乎很難滿足這一要求。

    與此同時(shí)，擁有相似司法制度的鄰國愛爾蘭的實(shí)踐為英國開放型基金的推出提供了成功的先例。愛爾蘭在1990年就推出了開放型基金并在歐洲市場(chǎng)獲得了成功，這無疑增強(qiáng)了FSA進(jìn)行基金創(chuàng)新的信心。（注：See Mary Canning， Corporate Governance in Germany， International Business Lawyer，June，2000.）

    在這樣的背景下，經(jīng)過4年的不斷辯論，盡管仍然存在不同的聲音，第一只開放型傘型基金——“全球資產(chǎn)管理”（Global Asset Management）終于在1997年6月獲得授權(quán)進(jìn)入英國金融市場(chǎng)。由于英國公司法當(dāng)時(shí)尚沒有對(duì)此類公司的規(guī)定，為配合開放型基金的出現(xiàn)，相關(guān)法律也進(jìn)行了若干調(diào)整，出臺(tái)了專門適用于開放型基金的特別法。英國財(cái)政部和FSA分別于1996年12月和1997年1月制定了新的管理規(guī)定，即開放型投資公司條例（Open-Ended Investment Companies Regulation1996，以下簡稱OEIC1996）和金融服務(wù)（開放型投資公司）條例（Financial Services（Open-Ended Investment Companies）Regulations 1997，以下簡稱SIB1997），對(duì)開放型基金的授權(quán)等內(nèi)容予以規(guī)定。隨之，1997年7月又制定了英國本土的開放型基金稅收管理?xiàng)l例（The Inland Revenue Regulations），從而為開放型基金進(jìn)入市場(chǎng)創(chuàng)造了適宜的法律環(huán)境。根據(jù)這些法律規(guī)定，英國的開放型基金只要獲得FSA授權(quán)，其基金股份即可獲準(zhǔn)在英國金融市場(chǎng)銷售，在滿足UCITS Directive要求的情況下還可以在歐盟其他成員國市場(chǎng)上銷售。至此，開放型基金進(jìn)入英國金融市場(chǎng)基本上已不存在法律障礙。

    二、英國開放型基金的法律性質(zhì)

    英國2000年金融服務(wù)與市場(chǎng)法明確了開放型基金的性質(zhì)是一個(gè)公司，而且強(qiáng)調(diào)它是一個(gè)公司實(shí)體（Body Corporate），因而使它具有獨(dú)立的人格，并成為與大陸法系國家開放型基金的一個(gè)重大區(qū)別。

    以德國為代表的大陸法系開放型基金模式主要有下列特征。首先，基金是開放型的以便投資者隨時(shí)購買并回贖。其次，頒布成文法——德國投資公司法作為開放型基金成立的法律依據(jù)。第三，簽訂基金契約明確相關(guān)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。根據(jù)基金契約，投資者、基金經(jīng)理以及托管銀行之間形成一個(gè)三角關(guān)系：基金本身不是法律實(shí)體，投資者也不擁有基金的股份，而是擁有基金財(cái)產(chǎn)的限制性物權(quán)，即購買和回贖的權(quán)利，或者說僅限于物的受益權(quán)。同時(shí)，投資者將財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)交給基金經(jīng)理，將財(cái)產(chǎn)的保管權(quán)交給托管人，同時(shí)也在基金契約中為他們規(guī)定了誠信的義務(wù)。為了保證投資者的利益和履行這種誠信義務(wù)，基金經(jīng)理的投資行為必須嚴(yán)格遵守投資公司法的要求，托管銀行則必須監(jiān)督基金經(jīng)理的行為，保障基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立和安全。（注：See Thomas Paul， Corporate Governance in Germany， International Business Lawyer，June，2000.）

    由此可見，契約型基金的實(shí)質(zhì)在于根據(jù)契約明確各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于不存在組織實(shí)體，基金的行為勢(shì)必要受到一定的限制，比如契約型基金不能從事借貸行為。反之，公司型的開放基金因?yàn)槠浣M織形式的差異，則可以從事借貸活動(dòng)，雖然按照英國有關(guān)法律，該公司的借貸額不得超過其借貸時(shí)凈資產(chǎn)額的10%. （注：See Daniel Tunkel， Managed Funds，Butterworths，2001，p.123.）

    研究開放型基金的法律性質(zhì)還應(yīng)當(dāng)將其與英國金融市場(chǎng)上的另外兩種投資形式——封閉型基金（Investment Trust Company）和單位信托（Unit Trust）相比較。

    總的來講，三者之間有著許多共同之處。它們都代表著英國資本主義發(fā)展進(jìn)程中的兩種最典型的投資主體形式，即具有悠久歷史的信托和新興的公司。作為間接投資的投資主體，它們均能參與證券市場(chǎng)的交易，并在具有豐富投資專業(yè)經(jīng)驗(yàn)專家的操作下，有效地分散投資風(fēng)險(xiǎn)，降低投資者的交易成本，以期取得高于直接投資、高于現(xiàn)金儲(chǔ)蓄及通貨膨脹率的收益。（注：See Paula Diggle ， Open-Ended Investment Companies， Journal of Financial Regulation and Compliance，vo15，2000.）

    三者之間的區(qū)別則是來自于信托單位與公司股份之間的實(shí)質(zhì)差別。作為英美法律制度一個(gè)主要特征的信托，其核心在于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了人格分離，即財(cái)產(chǎn)所有人只享有受益所有權(quán)，故稱作受益人，而法律上的財(cái)產(chǎn)權(quán)則歸受托人所有，因而只要在衡平的信托原則的前提下，受托人可以完全地支配信托財(cái)產(chǎn)，不受受益人的干預(yù)。但是需要明確的是，從財(cái)產(chǎn)屬性上來講，受益人即單位信托的持有人，仍然是基金財(cái)產(chǎn)的最終擁有者，而基金本身不過是根據(jù)基金契約取得了基金財(cái)產(chǎn)的法律財(cái)產(chǎn)權(quán)而已。（注：參見喬棣：《中國內(nèi)地證券投資基金法律性質(zhì)的探討》，http://chinalawinfo.com/research/academy/result.asp.） 反之，由于公司股份并不代表股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，因此，公司型基金的基金投資人自購買基金之日起就喪失了其投資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，這一特定投資能否收回完全取決于投資的成敗與否。這一認(rèn)識(shí)，在澳大利亞高等法院關(guān)于基金的著名判例——Charles v. Federal Commission of Taxation中同樣能反映出來。該法院認(rèn)為信托單位和股份有著顯著的不同，股東的股份并不代表他對(duì)公司財(cái)產(chǎn)享有法律上的或是衡平法上的權(quán)益，股東的投資到底能否變成收入取決于這一資產(chǎn)最終是否仍然存在；然而信托契約下的信托單位則代表著投資者在信托契約存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

    此外，作為本文論述重點(diǎn)的開放型基金，由于其混合物的特點(diǎn)，使之與封閉型基金及單位信托之間還有著各自的聯(lián)系和區(qū)別。

    首先，開放型基金和封閉型基金同屬公司型基金，都具備公司法所要求的組織實(shí)體以及法人屬性。然而兩者之間仍有不同，表現(xiàn)在開放型基金的基金份額不固定，可能因股東的購買和回贖而產(chǎn)生變動(dòng)，股東可以隨時(shí)向基金公司要求回贖股份，且回贖地點(diǎn)也不受限制，可以在任何基金托管人的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行。封閉型基金股本的總額是固定的，股東收回股本要受制于很多條件，股東不可以直接向公司要求回贖股份，而必須在正常的證券交易時(shí)間內(nèi)通過證券交易所進(jìn)行，其股份的接收人可能是公司，也可能是其他投資者。封閉型基金和開放型基金的公司治理結(jié)構(gòu)也有所不同。封閉型基金多為上市公司，內(nèi)部治理均采用董事會(huì)的形式，對(duì)獨(dú)立董事及外部審計(jì)的要求十分嚴(yán)格，但是公司本身不需要取得FSA授權(quán)，僅遵守1985年英國公司法即可。開放型基金的公司治理則十分獨(dú)特，首先要求取得各種授權(quán)許可，如基金要獲得FSA的許可方可在金融市場(chǎng)銷售，托管人和公司董事也要取得投資管理組織（Investment Management Regulatory Organization，以下簡稱IMRO）授權(quán)。其中授權(quán)公司董事制度（Authorized Corporate Director，以下簡稱ACD）十分獨(dú)特，它的出現(xiàn)致使基金經(jīng)理的個(gè)人責(zé)任有所加大，筆者將在本文第三部分專門予以論述。

    其次，開放型基金與單位信托間的關(guān)系同樣表現(xiàn)為兩者的相似和區(qū)別。由于單位信托在英國悠久的歷史，開放型基金在許多方面與單位信托密切相連。比如，雖然對(duì)投資回報(bào)的稱謂不同，兩者的開放性特點(diǎn)使得投資者都可以自由決定收回投資的時(shí)間。在對(duì)其規(guī)范的法律方面兩者也極其相似，單位信托財(cái)產(chǎn)的托管人、基金經(jīng)理和開放型基金中與之地位相似的基金托管人及授權(quán)董事，都必須取得統(tǒng)一授權(quán)機(jī)構(gòu)IMRO的授權(quán)；單位信托也和開放型基金一樣，必須得到FSA的授權(quán)；同時(shí)，它們?cè)谧C券市場(chǎng)中的投資活動(dòng)還要受到個(gè)人投資局（Personal Investment Authority，以下簡稱PIA）的約束。但另一方面，作為新興投資主體形式的開放型基金與單位信托相比仍然有所不同，除了前面提到的信托和公司的本質(zhì)差別外，兩者之間還有一個(gè)關(guān)鍵的區(qū)別就是，開放型基金的財(cái)產(chǎn)登記是以基金公司的名義進(jìn)行的，公司股東除自身的投資外不承擔(dān)公司的其他債務(wù)，在所有因公司財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的訴訟中，基金公司是當(dāng)事人，從開放型基金的定義中我們已經(jīng)對(duì)此有了清晰的理解。然而，單位信托由于其本質(zhì)是信托，財(cái)產(chǎn)的登記仍然而且必須保證在受益人名下，受益人因此依然保持訴權(quán)所有人的地位，即使受益人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已被分離，甚至實(shí)際放棄了財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。

    三、英國開放型基金法人治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新

    開放型基金的功能在于集體投資，其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，即采用何種形式保障投資者的利益因此十分重要。英美法系公司治理結(jié)構(gòu)的精髓乃是分權(quán)制度，英國開放型基金的公司治理也不例外。開放型基金淵源于單位信托，兩者的分權(quán)方式基本一脈相承。在單位信托中，托管人和基金經(jīng)理共同承擔(dān)信托契約所確定的誠信義務(wù)；而在開放型基金中，這種誠信義務(wù)同樣進(jìn)行了分離，即基金財(cái)產(chǎn)的保管由獨(dú)立的托管人（Depository）負(fù)責(zé)，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的投資由授權(quán)董事負(fù)責(zé)。托管人和授權(quán)董事的工作目標(biāo)相同，都是為了保證基金的內(nèi)部治理正常有序，以實(shí)現(xiàn)投資者的最大利益，但工作內(nèi)容又有所不同。其中托管人側(cè)重投資者利益的保護(hù)，負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)，監(jiān)督基金經(jīng)理的行為是否合法；授權(quán)董事的責(zé)任則是運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資并使之盡可能不受和少受損失。

    遵循投資的一般理論，我們知道，保證投資財(cái)產(chǎn)的安全性是從事投資活動(dòng)的首要考慮。本著這一原則以及托管人占有基金財(cái)產(chǎn)的客觀狀況，對(duì)基金托管人職責(zé)的規(guī)定必然成為開放型基金法律規(guī)范的重點(diǎn)。相比之下，我國的基金立法僅從已出臺(tái)的法規(guī)來看，內(nèi)容更多地集中在如何規(guī)范基金經(jīng)理的行為上，在明確托管人的義務(wù)方面顯然規(guī)范不夠，這種狀況必然造成對(duì)投資者利益的負(fù)面影響，使托管人的監(jiān)督職責(zé)流于形式，最終損害投資者的利益并傷害投資者的市場(chǎng)信心。

    然而，英國開放型基金的所有相關(guān)法規(guī)，無論是UCITS Directive、OEIC1996，還是SIB1997，都從投資者保護(hù)這一要旨出發(fā)，詳盡地規(guī)定了托管人的職責(zé)，以保證基金財(cái)產(chǎn)不受第三方干預(yù)。

    英國開放型基金對(duì)托管人的要求有兩個(gè)突出的特點(diǎn)：一是托管人的獨(dú)立性要求。托管人作為基金財(cái)產(chǎn)的實(shí)際持有人，其誠信義務(wù)首先必須保證其獨(dú)立性。按照FSA 的理解，獨(dú)立性是指托管人與他人之間沒有利益上的聯(lián)系，因而不會(huì)或者減少因?yàn)檫@種聯(lián)系而產(chǎn)生損害投資者利益的可能。托管人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)獨(dú)立于基金公司及基金管理人之外的組織，它與公司董事之間應(yīng)當(dāng)沒有利益上的聯(lián)系，與基金管理人之間當(dāng)然也不應(yīng)存在商業(yè)利益。當(dāng)然，利益關(guān)系的確定往往取決于很多因素，實(shí)踐中也存在著許多困難，但是，持股比例也許可以說明問題。假設(shè)托管人持有基金管理人的有表決權(quán)的股份一旦達(dá)到0.5%，則可以肯定該托管人將不可能具備FSA所要求的獨(dú)立性。（注：See Gerard McCormack， OEICS and Trusts： The Changing Face of English Investment Law， Company Lawyer，Vol2（1），2000.）二是加重了托管人的義務(wù)，使之與單位信托的托管人相比，對(duì)投資者的利益負(fù)有更大的責(zé)任。相關(guān)法規(guī)中都提到托管人的任務(wù)是合理的關(guān)注（Reaso

    關(guān)于基金投資三角關(guān)系的另外一方——基金經(jīng)理，英國開放型基金立法也進(jìn)行了創(chuàng)新。如前所述，開放型基金的公司治理結(jié)構(gòu)是英國前所未有的，它采用了授權(quán)董事的概念。換言之，董事會(huì)可以是單一董事，即只有授權(quán)董事一人，也可以組成董事會(huì)，但必須保證其中有一人是授權(quán)董事。授權(quán)董事對(duì)基金的管理負(fù)有全責(zé)，他要明確基金的投資對(duì)象和策略，保證基金合規(guī)操作，負(fù)責(zé)基金的內(nèi)部管理、基金的定價(jià)和核算體系，以及完成基金法人治理的所有要求。在有董事會(huì)的基金公司里，授權(quán)董事仍須盡到?jīng)Q定投資組合、向托管人書面匯報(bào)基金財(cái)產(chǎn)運(yùn)用情況、合理定價(jià)并及時(shí)采取措施減少可能出現(xiàn)的各種損失等幾大職責(zé)。與此同時(shí)，其他董事的任務(wù)則是監(jiān)督公司各項(xiàng)事務(wù)的落實(shí)情況，以保證授權(quán)董事有效實(shí)施其職責(zé)。當(dāng)然，在緊急情況發(fā)生時(shí)，其他董事也有權(quán)罷免授權(quán)董事，但這種做法通常會(huì)影響到投資者的利益。（注：See Daniel Tunkel， Managed Funds，Butterworths，2001，p.123.）

    無疑，授權(quán)董事的創(chuàng)立，使得開放型基金的公司治理結(jié)構(gòu)區(qū)別于有限責(zé)任公司。和其他國家一樣，目前英國的公司法人治理結(jié)構(gòu)同樣對(duì)外部董事的設(shè)置十分重視。雖然英國對(duì)外部董事的稱謂有所特別，叫做非執(zhí)行董事（Non-Executive Director），而不是通常所說的獨(dú)立董事，但目的都是增強(qiáng)公司的外部監(jiān)督力量，從而達(dá)到對(duì)公司經(jīng)理權(quán)力的制衡。（注：上述做法體現(xiàn)在英國公司法人治理的重要文件——The Combined Code當(dāng)中。這一文件由三個(gè)報(bào)告組成，分別是Cadbury Report， Hampel Report和Green bury Report，內(nèi)容涉及英國公司治理的原則和具體做法。See International Financial Law Review， special supplement 1999.）值得注意的是，除了上市的開放型基金要遵循證券管理規(guī)定而必設(shè)獨(dú)立董事外，其他開放型基金因授權(quán)董事的出現(xiàn)似乎恰恰與這種潮流相反，對(duì)授權(quán)董事個(gè)人權(quán)利和義務(wù)的要求都達(dá)到了極限。究其原因，筆者認(rèn)為，開放型基金目前在英國仍然是一種證券投資基金，證券投資行為畢竟屬于風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)較高的投資活動(dòng)，投資者的經(jīng)驗(yàn)豐富程度、資歷等因素與投資效果聯(lián)系密切。設(shè)立授權(quán)董事，雖然表面上看起來似乎放大了董事的權(quán)利，其實(shí)另一方面也加重了授權(quán)董事的義務(wù)。而且，因?yàn)槭跈?quán)董事這一職位本身對(duì)候選人個(gè)人條件的要求很高，包括該候選人應(yīng)具備豐富的投資經(jīng)驗(yàn)和良好的聲譽(yù)，所以其一旦成為授權(quán)董事負(fù)責(zé)基金的管理，他就會(huì)在擁有全面投資決定權(quán)的同時(shí)，更加關(guān)注自己在經(jīng)理人市場(chǎng)上的信譽(yù)。這種牽制，使他不得不對(duì)自己的行為必須采取審慎的態(tài)度。

    設(shè)立授權(quán)董事的另一個(gè)考慮來自于監(jiān)督成本。雖然前面提到托管人對(duì)基金的監(jiān)督職責(zé)，但不難看出，“合理關(guān)注”畢竟只能代表一種合規(guī)監(jiān)管，一旦損害投資者的行為真的出現(xiàn)，作為基金的直接經(jīng)理人，授權(quán)董事的反映是否及時(shí)，采取的措施是否奏效都將直接影響投資者的損失程度。所以說，外部監(jiān)管當(dāng)然必需，全面的、及時(shí)的外部監(jiān)管是保證資本市場(chǎng)透明、有序的有效手段，對(duì)此，美國證券市場(chǎng)的實(shí)踐確實(shí)給我們提供了范例。然而，自律同樣也富有效率，且更具有柔性優(yōu)勢(shì)。由于證券投資的復(fù)雜性，作為基金持有人的投資者往往很難搜集足夠的證據(jù)去起訴可能侵害了其利益的基金經(jīng)理人。（注：See William J.Baumol， Stephen M. Goldfeld， Lilli A. Gordon， and Michael F. Koehn ，《The Economics of Mutual Fund Markets： Competition Versus Regulation》， Kluwer Academic Publishers1990.）以往的案例告訴我們，即使是在美國證券市場(chǎng)，投資者與基金經(jīng)理之間曾經(jīng)發(fā)生的所有關(guān)于基金經(jīng)理過分收費(fèi)的訴訟，無一不是以投資者的失敗而告終。（注：兩個(gè)著名的案例分別是：Gartenberg v. Merrill Lynch Asset Management. Inc和Andre v. Merrill Lynch Ready Assets Trust.由于投資者無法列舉有力證據(jù)，兩個(gè)訴訟均以投資者敗訴而告終。但由此導(dǎo)致了美國對(duì)1940年投資公司法的修改，并最終出臺(tái)了新的1970年投資公司法修正案。）在這樣的背景下，與其增大監(jiān)督成本去設(shè)立許多外部董事，倒不如將權(quán)利義務(wù)集中于一人。從另一個(gè)方面體現(xiàn)出衡平，這也不失為一種公司治理結(jié)構(gòu)的嘗試。

    四、結(jié)論

    我國開放型基金的立法雖幾經(jīng)醞釀仍無法出臺(tái)，其原因雖然多種，但關(guān)于基金的法律性質(zhì)、基金公司治理結(jié)構(gòu)和基金有關(guān)的民事責(zé)任的規(guī)定是困擾基金立法的難點(diǎn)。值得注意的是，根據(jù)有關(guān)媒體的報(bào)道，我國的開放型基金定性為契約型基金，但同時(shí)又要為法人治理結(jié)構(gòu)簡單的公司型基金留下空間。對(duì)此，筆者一直無法理解，因?yàn)槠跫s型基金和公司型基金性質(zhì)截然不同。契約型基金成立的依據(jù)是契約，基金本身不是具有法人資格的組織，它不過是借助成文的信托法，將單位信托制度在大陸法系國家予以翻版。而公司型基金成立的依據(jù)是公司章程，基金公司具有法律人格，相應(yīng)亦會(huì)產(chǎn)生法人治理結(jié)構(gòu)的問題。然而有趣的是，作為單位信托發(fā)源地的英國，為拓展金融產(chǎn)品的需要，創(chuàng)造了一個(gè)單位信托的新版本，即信托制度和公司制度的混合體——英國式的開放型基金。筆者認(rèn)為，除了這一創(chuàng)新獨(dú)特的法律性質(zhì)可以給我們的立法以啟示外，英國開放型基金在公司治理制度設(shè)計(jì)方面對(duì)于個(gè)人責(zé)任的要求也能給我們以若干借鑒。我國的證券市場(chǎng)還是一個(gè)稚嫩的市場(chǎng)，但又是一個(gè)即將面臨沖擊的市場(chǎng)。在外部監(jiān)督機(jī)制逐漸建立和完善的進(jìn)程中，面對(duì)個(gè)人投資者根本無法實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱的現(xiàn)實(shí)，適當(dāng)加重基金經(jīng)理和基金托管人的責(zé)任，有利于增強(qiáng)投資者對(duì)市場(chǎng)的信心，也有利于培養(yǎng)真正健康的機(jī)構(gòu)投資者，更有利于資本市場(chǎng)的開放。

    康銳

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10