論國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風險及其防范

論國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風險及其防范

    [摘　要]國內(nèi)保理是商業(yè)銀行新近引入的金融產(chǎn)品，是一項技術(shù)性較強、專業(yè)化較高的短期融資業(yè)務(wù)，其實質(zhì)在于債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)實現(xiàn)。合同風險是國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律風險的核心構(gòu)成。為了保證將來的債權(quán)能順利實現(xiàn)，商業(yè)銀行在開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時，應(yīng)采取“明確保理申請條件，謹慎選擇交易客戶”、“加強從業(yè)人員培訓(xùn)，提高交易識別能力”、“綜合考慮客戶背景，正確適用保理業(yè)務(wù)類型”、“配備專職法律人員，嚴格合同條款審查”及“強化交易跟蹤管理，防范合同履約風險”等五項措施防范國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風險。

    [關(guān)鍵詞]保理業(yè)務(wù) 法律基礎(chǔ) 法律風險 防范措施

    保理業(yè)務(wù)起源于19世紀的北美和歐洲，于1987年10月正式登陸我國商業(yè)銀行。繼率先開展保理業(yè)務(wù)的中國銀行之后，交通銀行、光大銀行、中信實業(yè)銀行、民生銀行、中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國建設(shè)銀行等商業(yè)銀行迅速介入，紛紛開展保理業(yè)務(wù)。據(jù)統(tǒng)計，2001年全球國內(nèi)保理業(yè)務(wù)總額為671，905百萬歐元；其中，我國國內(nèi)保理業(yè)務(wù)總額為1147百萬歐元。以上數(shù)據(jù)表明國內(nèi)保理作為銀行業(yè)一種新型的短期融資業(yè)務(wù)，不管是在中國還是在全世界范圍內(nèi)都有著廣闊的市場前景。鑒于我國開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的時間不長，可借鑒的經(jīng)驗做法不多，加之未有專門的法典對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)進行調(diào)整的緣故，筆者認為，商業(yè)銀行在開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時，應(yīng)從不同類型的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)入手，研究其法律基礎(chǔ)和法律關(guān)系，依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)探求其存在或者可能存在的法律風險，構(gòu)建完善的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)風險防范體系。

    一、國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的概念

    據(jù)《牛津簡明詞典》的解釋，保理是“指從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權(quán)并負責收回債款從而獲得盈的行為”。依據(jù)該解釋，英國將保理的概念定義為“指以提供融資便利，或使賣方免去管理上的麻煩，或使賣方免除壞帳風險，或以上任何兩種或全部為目的而承購應(yīng)收帳款的行為”；在美國，保理則被定義為 “指承做保理的一方同以賒銷的方式出售商品或提供服務(wù)的一方達成一個帶有連續(xù)性的協(xié)議，由承做保理方針對由出售商品或提供服務(wù)而產(chǎn)生的應(yīng)收帳款提供以下服務(wù)：（1）以即付方式買下所有應(yīng)收賬款；（2）負責有關(guān)應(yīng)收賬款的會計分錄及其它記賬工作；（3）到期收回債款；（4）承擔債務(wù)人資不抵債的風險（即信用風險）”。  國際保理商聯(lián)合會（Factors Chain International）對保理業(yè)務(wù)內(nèi)容的限定與英美國家關(guān)于保理的定義基本一致，即資金融通、帳務(wù)管理、應(yīng)收賬款收取和壞帳擔保等四項業(yè)務(wù)。[1]

    參照英美國家對保理概念的界定，結(jié)合我國的基本國情及一般金融學(xué)理論，筆者將保理定義為：銷售商將其現(xiàn)在或者將來的基于其與買方訂立的貨物銷售合同所產(chǎn)生的應(yīng)收帳款根據(jù)契約關(guān)系轉(zhuǎn)讓給商業(yè)銀行，由商業(yè)銀行針對受讓的應(yīng)收帳款為銷售商提供銷售分戶管理、應(yīng)收帳款、保理預(yù)付款、信用銷售控制和信用風險擔保等服務(wù)中特定的兩項或兩項以上的綜合性金融產(chǎn)品；概言之即是銷售商與商業(yè)銀行之間存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的契約關(guān)系，商業(yè)銀行依據(jù)契約的規(guī)定為銷售商提供金融服務(wù)�；�于此，國內(nèi)保理則可以定義為商業(yè)銀行為境內(nèi)所屬的分支機構(gòu)向從事國內(nèi)貿(mào)易的在中華人民共和國境內(nèi)的客戶所提供的人民幣保理業(yè)務(wù)。

    二、國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的種類

    根據(jù)不同的標準，我們可以將國內(nèi)保理業(yè)務(wù)分為融資保理與非融資保理、有追索權(quán)保理與無追索權(quán)保理、公開型保理與隱蔽型保理三種。

    （一）融資保理與非融資保理

    以保理商向銷售商支付受讓應(yīng)收帳款對價的時間為標準，可分為融資保理與非融資保理。其實質(zhì)是劃分保理商是否對銷售商提供一定的墊付資金。融資保理是指保理商承購銷售商的應(yīng)收帳款，給予資金融通，并通過一定方式向買方催收應(yīng)收帳款。具體表現(xiàn)為保理商以貼現(xiàn)的價格憑銷售商發(fā)貨后提交證明債權(quán)轉(zhuǎn)讓的發(fā)票副本及其他有關(guān)文件向銷售商預(yù)付50-80%貨款的墊付資金，到期后應(yīng)收賬款的付款人付款給保理商，保理商扣除墊款及有關(guān)費用后余款付給銷售商的一種融資性行為。非融資保理是指保理商在保理業(yè)務(wù)中不向銷售商提供融資，只提供資信調(diào)查、銷售款清收以及帳務(wù)管理等非融資性服務(wù)。

    （二）有追索權(quán)保理與無追索權(quán)保理

    以保理商是否保留對銷售商的追索權(quán)為標準，可分為公開型保理與隱蔽型保理。這里的追索權(quán)是指在買方逾期未向保理商支付應(yīng)收帳款且達到一定期限后，保理商所具有的通知銷售商并要求其回購應(yīng)收帳款的資格，其實質(zhì)是劃分保理商與銷售商對應(yīng)收帳款風險的承擔。有追索權(quán)保理是指保理商因債權(quán)轉(zhuǎn)讓向銷售商提供一定的資金后，在買方拒絕履行付款義務(wù)或者無力支付交易款項的情形下，保理商有權(quán)要求銷售商償還資金。無追索權(quán)保理是指保理商因債權(quán)轉(zhuǎn)讓向銷售商提供一定的資金后，即放棄對銷售商追索的權(quán)利，由保理商獨立承擔買方拒絕履行付款義務(wù)或者無力支付交易款項的風險。

    （三）公開型保理與隱蔽型保理

    以保理商與銷售商之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否通知買方為標準，可分為公開型保理與隱蔽型保理。其實質(zhì)是劃分銷售商或保理商是否對買方履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)。公開型保理是指債權(quán)轉(zhuǎn)讓一經(jīng)發(fā)生，銷售商或保理商須以書面形式將保理商的參與情況通知買方，并指示買方將貨款直接付給保理方。隱蔽型保理指銷售商不將債權(quán)轉(zhuǎn)讓以及保理商參與情況通知買方，若買方仍將貨款付給銷售商的，銷售商收到貨款后轉(zhuǎn)付給保理商。

    三、國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)

    基礎(chǔ)者，根基也，意為依據(jù)。國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)即保理商所開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的有沒有法律依據(jù)的問題。

    （一）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是“有法可依”還是“無法可依”？

    目前理論界在國內(nèi)保理業(yè)務(wù)有無法律基礎(chǔ)的問題上存在兩種截然不同的觀點：一種觀點是認為商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)有法可依，另外一種觀點是認為商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)無法可依。持“有法可依”觀點的學(xué)者認為，國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中的應(yīng)收帳款是銷售商與買方之間的金錢之債，不在根據(jù)合同性質(zhì)或法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓之限，若合同沒有約定該債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，銷售商依法可以轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓具有法律效力。持“無法可依”觀點的學(xué)者則認為[2]，國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓僅僅是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并未涉及如訴權(quán)、抗辯權(quán)等從權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，其轉(zhuǎn)讓行為與法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓邏輯形式不相符合，不屬于傳統(tǒng)意義上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

    筆者認為，“無法可依”觀點值得商榷。首先，“隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而一并轉(zhuǎn)移的從權(quán)利主要有擔保物權(quán)、保證債權(quán)、定金債權(quán)、優(yōu)先權(quán)、形成權(quán)、利息債權(quán)、違約金債權(quán)和損害賠償請求權(quán)等七種”[3]，而作為合同效力表現(xiàn)的抗辯權(quán)和基于合同之債而產(chǎn)生的訴權(quán)并不屬從權(quán)利或者可轉(zhuǎn)移的從權(quán)利之列。其次，抗辯權(quán)以合同的牽連性為存在的基礎(chǔ)，是指在符合法定條件下，合同當事人一方對抗另外一方當事人履行請求權(quán)時，暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利；因此，雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)因法律主體對某種身份（債權(quán)人或債務(wù)人）的取得或喪失而產(chǎn)生或消滅，其本身并不存在轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓的問題。再次，在隱蔽型保理業(yè)務(wù)中，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅是保理商與銷售商之間的法律行為，也僅對轉(zhuǎn)讓的雙方發(fā)生法律效力；原買賣合同的中銷售商與買方的法律關(guān)系并未改變，因此，因債權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利，包括債權(quán)本身都可以通過銷售商對買方行使民事權(quán)利實現(xiàn)。最后，以 “銷售商或保理商通知買方債權(quán)轉(zhuǎn)讓”為特征的公開型保理業(yè)務(wù)，銷售商與買方的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系消滅，保理商因取代了銷售商的法律地位而成為新的債權(quán)人，保理商與銷售商之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓便是一種典型的傳統(tǒng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，保理商亦因為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而當然地擁有對買方的抗辯權(quán)及因合同爭議而產(chǎn)生的訴權(quán)。

    法律關(guān)于人類社會的一切社會性活動都明文規(guī)定了作為或者不作為的兩種行為模式，而兩種行為模式的實現(xiàn)又具體表現(xiàn)為禁止或者自由。考察我國現(xiàn)行法律法規(guī)，對商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)并無相關(guān)的禁止性規(guī)定。法無明文規(guī)定禁止的則為自由�；�于此，商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是“有法可依”的；下文，筆者將對其法律構(gòu)成與適用進行詳細的論述。

    （二）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律構(gòu)成與適用

    從國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的交易性質(zhì)和因合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的變動情況上看，商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時所產(chǎn)生的法律關(guān)系主要由《合同法》以及散見于其他的法律法規(guī)的條款所調(diào)整，而這些條款便構(gòu)成了國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)。[4]

    1.《合同法》第79條的規(guī)定“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是債權(quán)人將債權(quán)作為一項財產(chǎn)進行處分的行為，只要債權(quán)真實存在且具有讓與性，除了法律禁止的情形外，債權(quán)人可以將債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。因此，只要銷售商與買方在買賣合同中沒有約定交易債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的條款，銷售商可自由轉(zhuǎn)讓債權(quán)，其轉(zhuǎn)讓行為受法律保護。從一定程度上說，這條法律規(guī)定從立法對商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的合法性進行了確認。

    2.《合同法》第80條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。從我國關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的規(guī)定上看，我國采納了折衷主義的立法模式，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知可以由債權(quán)人發(fā)出，也可以由受讓人發(fā)出，債權(quán)人或受讓人可以將債權(quán)轉(zhuǎn)讓事項通知債務(wù)人，也可以不通知債務(wù)人。由此可見，債權(quán)人或受讓人是否將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項通知債務(wù)人并不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓成立與生效的必備條件；債權(quán)人與或讓人是否將債權(quán)轉(zhuǎn)讓事項通知債務(wù)人的區(qū)別在于該債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否對債務(wù)人發(fā)生法律效力。應(yīng)當指出的是，證券化債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不以通知債務(wù)人作為對債務(wù)人發(fā)生法律效力的必要條件，如指示債權(quán)、有價證券等的轉(zhuǎn)讓。實際上，這條法律的規(guī)定成了公開型保理業(yè)務(wù)與隱蔽型保理業(yè)務(wù)的劃分標準與依據(jù)。

    3.《合同法》第81條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬債權(quán)人自身的除外”。根據(jù)民法學(xué)原理，由于從債權(quán)依附主債權(quán)而存在，其本身不具獨立性。在主債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，從權(quán)利在原則上應(yīng)隨之一同轉(zhuǎn)讓。在不同類型的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中，從債權(quán)的變動情況因通知義務(wù)是否已經(jīng)履行而有所不同，這在前面探討商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是“無法可依”還是“無法可依”的問題時已經(jīng)闡明，在此不再贅述。筆者認為，這條法律規(guī)定揭露了國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的本質(zhì)，即通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓而獲得融資和其他金融服務(wù)。

    四、國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律關(guān)系

    所謂法律關(guān)系是指基于一定的法律事實而產(chǎn)生的由法律規(guī)范所調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。依據(jù)不同的標準，法律關(guān)系可以劃分為民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系三大類。國內(nèi)保理業(yè)務(wù)具體表現(xiàn)為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，屬于典型的民事法律關(guān)系，它主要由主體、客體和內(nèi)容三個要素構(gòu)成。

    （一）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的主體

    國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的主體，是指參與國內(nèi)保理民事法律關(guān)系，享有一定民事權(quán)利并承擔一定民事義務(wù)的人。通過對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的概念和法律基礎(chǔ)的分析，筆者認為，在國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律模型中，其法律主體至少包括賣方保理商、銷售商兩方，但在公開型國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的場合，其法律主體則至少增至賣方保理商、銷售商和買方三方。具體分述如下：

    1.保理商：指根據(jù)為實現(xiàn)對銷售商應(yīng)收賬款的保理而訂立的協(xié)議，對銷售商的應(yīng)收賬款進行保理的一方。保理商通常為銷售商提供銷售分戶賬管理、預(yù)付款、應(yīng)收賬款催收等服務(wù)。

    根據(jù)國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是否由兩家商業(yè)銀行或者同一家商業(yè)銀行下屬兩個分支機構(gòu)共同合作完成（雙保理），可以劃分為賣方保理商和買方保理商。賣方保理商是指直接與銷售商訂立保理合同的保理商，而買方保理商則指同意收取銷售商所開出的發(fā)票并受讓賣方保理商應(yīng)收賬款的債權(quán)，依據(jù)慣例應(yīng)對該應(yīng)收賬款履行付款義務(wù)并承擔風險的一方。買方保理商通常只提供應(yīng)收賬款催收、信用銷售控制和信用風險擔保等服務(wù)。

    2.銷售商：銷售商即買賣合同中的賣方，指為買方提供貨物或服務(wù)，并對所提供的貨物或服務(wù)開出發(fā)票，其應(yīng)收賬款由賣方保理商保理的一方。在國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中，銷售商通常扮演著保理申請人的角色。

    3.買方：指在買賣合同中，購買銷售商所提供的貨物或服務(wù)，并對該項交易的產(chǎn)生的應(yīng)收帳款承擔支付義務(wù)的一方。需要指出的是，當且僅當保理商與銷售商之間選擇的是公開型國內(nèi)保理時，買方才能因知曉保理合同且受合同效力的約束而成為國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律主體。

    （二）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的客體

    國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的客體，是指國內(nèi)保理業(yè)務(wù)主體享有的一定民事權(quán)利和負有的一定民事義務(wù)共同指向的對象。按照通說，民事法律關(guān)系的客體主要有物、行為、智力成果及人身利益四類。國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的核心在于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓和債權(quán)的實現(xiàn)，而債權(quán)的轉(zhuǎn)讓則構(gòu)成了國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。因此，國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的客體應(yīng)界定為應(yīng)收帳款及其產(chǎn)生的金融服務(wù)行為。

    （三）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的內(nèi)容

    國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的內(nèi)容，是指國內(nèi)保理業(yè)務(wù)主體享有的一定民事權(quán)利和負有的一定民事義務(wù)。權(quán)利享有與義務(wù)的履行是對等的。譬如，在國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中，保理商享有向買方收取貨款、獲得利潤差價、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的等甚至更多的權(quán)利，其同時也要承擔向銷售商支付貨款、銷售分帳戶管理、信用風險擔保等或者更多的義務(wù)等。

    （四）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)主體之間的關(guān)系

    1.賣方保理商與銷售商的關(guān)系，雙方簽訂保理合同，約定信用風險擔保、提供保理預(yù)付款、銷售分帳戶管理等內(nèi)容，形成直接的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。

    2.銷售商與買方的關(guān)系，雙方簽訂買賣合同，貨物的銷售采賒銷的方式進行，雙方形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

    3.賣方保理商與買方的關(guān)系，雙方不訂立任何合同，但因賣方保理商或者銷售商履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)而與賣方保理商形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

    4.賣方保理商與買方保理商的關(guān)系，雙方簽訂協(xié)作合同，共同完成一項國內(nèi)保理業(yè)務(wù)，雙方形成代理和債權(quán)再轉(zhuǎn)讓關(guān)系。

    通常而言，一般的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的流程是：[5] （1）銷售商發(fā)貨后將有關(guān)貨物的提單和發(fā)票正本提交買方，發(fā)票副本則提交賣方保理商；（2）賣方保理商在收到發(fā)票副本后，持發(fā)票副本向買方收取貨款；（3）賣方保理商按照保理合同的約定將貨款撥付給銷售商。但在有買方保理商參與的情形下，其業(yè)務(wù)流程則變?yōu)椋海?）銷售商發(fā)貨后將有關(guān)貨物的提單和發(fā)票正本提交買方，發(fā)票副本則提交賣方保理商；（2）賣方保理商在收到發(fā)票副本后，將其提交給買方保理商，從而實現(xiàn)對應(yīng)收帳款的再轉(zhuǎn)讓；（3）買方保理商持發(fā)票副本向買方收取貨款后，按照協(xié)作合同的約定將貨款撥付給賣方保理商；（3）賣方保理商按保理合同的約定將貨款撥付給銷售商。

    五、國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風險

    風險，即將來可能發(fā)生的危險或損失，而這種危險或損失的發(fā)生與否及其程度的大小具有不確定性和意外性。商業(yè)銀行開展的任何一項業(yè)務(wù)都存在潛在的或凸現(xiàn)的商業(yè)風險和法律風險，作為商業(yè)銀行一項新型的短期融資業(yè)務(wù)國內(nèi)保理亦概莫能外。商業(yè)風險主要包括信用風險、市場風險、價格風險、道德風險及財務(wù)風險等。鑒于本文的論題及篇幅的限制，筆者著重分析國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中存在的法律風險。何謂法律風險？法律風險是指將來可能發(fā)生的并為法律所確認的危險或損失。筆者認為，國內(nèi)保理合同作為商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的契約載體，是當事人各方在契約自由和意思自治的基礎(chǔ)上相互協(xié)商的結(jié)果；從法律的角度上說，它以文字形式記載的協(xié)議內(nèi)容直接為法律所確認，對合同的各方當事人具有法律效力。因此，合同風險是國內(nèi)保理業(yè)務(wù)整個法律風險構(gòu)成的核心。

    合同風險是指因合同必要條款的缺失而不成立或合同成立但未生效，或因合同約定有法律許可但不利于保理商的事項，或因合同約定有與國內(nèi)保理業(yè)務(wù)本身不相匹配條款（即保理商不應(yīng)承擔的義務(wù)）而產(chǎn)生的交易危害或損失。在國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中，保理商與銷售商之間使用的合同一般為格式合同，對于合同的主體、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行的期限、地點和方式、違約責任及解決爭議的方法等一般條款均已作抽象性記載。這些抽象性的條款一旦具體化，合同便可成立并發(fā)生效力。通常而言，各大商業(yè)銀行出于對商業(yè)風險預(yù)測與可控的考慮，對于合同的必要條款的缺失而不成立或合同成立但未生效的法律風險均能較好地識別與控制，但因合同約定有法律許可但不利于保理商的事項及與國內(nèi)保理業(yè)務(wù)本身不相匹配條款而產(chǎn)生的風險則未必能作充分而周詳?shù)目紤]。

    從現(xiàn)行的法律法規(guī)考察，屬于上文所提到的法律許可但不利于保理商的法律條款主要有《合同法》的第82條和第83條。根據(jù)上述兩法條的規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯可以向受讓人主張”：“債務(wù)人接到債權(quán)讓與通知時，債務(wù)人債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷”。筆者認為，雖然以上兩條規(guī)定僅適用于公開型國內(nèi)保理業(yè)務(wù)，但由于法律本身的任意性規(guī)定，可能因此會產(chǎn)生一些不利保理商的情形。這些不利的情形具體表現(xiàn)為：一是保理商沒有在保理合同中明確約定銷售商的合同義務(wù)，如售后服務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量、交貨方式、交貨期日、交貨地點等不因債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，從而因債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而承擔保理商本身無法承擔的合同義務(wù)；二是保理商在客戶的選擇上沒有注意到銷售商與買方的買賣合同中是否約定合同應(yīng)收帳款可以轉(zhuǎn)讓的條款，導(dǎo)致買賣合同中的應(yīng)收帳款在保理商與銷售商之間的轉(zhuǎn)讓不能；三是保理商沒有要求銷售商與買方在買賣合同中約定債務(wù)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)保理商同意的條款，導(dǎo)致買方將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給資信不明的第三人；四是保理商沒有要求銷售商與買方在買賣合同中約定禁止行使抵消權(quán)，使得買方可用先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時到期的對銷售商的債權(quán)抵銷轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收帳款，導(dǎo)致在無追索權(quán)的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中保理商的收益直接遭受損失。以上這些情形，在實際操作中可能出現(xiàn)在交易雙方的買賣合同，也可能出現(xiàn)在銷售商與保理商之間的保理合同；因此，在對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)進行法律風險評估時，應(yīng)區(qū)分交易雙方的買賣合同和銷售商與保理商之間的保理合同，從不同的角度去評價和把握其存在的法律風險。

    六、防范國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律風險的措施

    完善的法律風險防范體系是促使國內(nèi)保理業(yè)務(wù)健康有序發(fā)展的必需，也是保證商業(yè)銀行開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)獲得收益的根本保證。前文在通過對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風險的探討后，結(jié)合國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的開展情況，筆者認為，防范國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律風險的措施應(yīng)包括如下幾點：

    （一）明確保理申請條件，謹慎選擇交易客戶

    交易客戶的資金實力、商業(yè)信譽的好壞，與其交易的履約能力有著最直接的關(guān)系；通常而言，資信良好的企業(yè)往往有著較強的履約能力，反之亦然。國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的收益來源主要在于買方對銷售商應(yīng)收帳款的支付，然而，并非所有的企業(yè)都適宜在保理法律框架下轉(zhuǎn)讓應(yīng)收帳款，因此，謹慎選擇交易客戶，明確保理申請條件是商業(yè)銀行慎性經(jīng)營與全面風險管理的應(yīng)有之義。

    商業(yè)銀行在決定是否向銷售商提供國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時，除了需要了解買賣雙方的資信、交易性質(zhì)等基本情況外，還要根據(jù)買賣雙方自身的情況將其納入授信管理的業(yè)務(wù)范圍；同時，明確保理申請人應(yīng)具備的條件。筆者認為，國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的申請人應(yīng)具備如下四個條件：1、申請人應(yīng)是在中華人民共和國境內(nèi)依法注冊登記的企（事）業(yè)法人或者其他經(jīng)濟組織；2、申請人應(yīng)在保理商（商業(yè)銀行）分支機構(gòu)開立有人民幣基本帳戶或一般存款帳戶，且與保理商之間有著良好的業(yè)務(wù)合作關(guān)系；3、申請人無不良商業(yè)信用記錄，且具有健全的經(jīng)營管理體系，特別是具備成熟的財務(wù)管理系統(tǒng)，所處的行業(yè)具有明顯的優(yōu)勢與良好的經(jīng)營效益；4、申請人的保理款項金額應(yīng)在商業(yè)銀行授信額度范圍內(nèi)。

    （二）加強從業(yè)人員培訓(xùn)，提高交易識別能力

    從國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的運作機制上看，欺詐性交易的出現(xiàn)將導(dǎo)致保理商對應(yīng)收帳款的無法回收。保理業(yè)務(wù)從業(yè)人員良好的交易識別能力是認識和防止欺詐性交易的關(guān)鍵，因此，商業(yè)銀行在開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)之前，應(yīng)對保理業(yè)務(wù)從業(yè)人員進行系統(tǒng)性的培訓(xùn)，不斷提高從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)與業(yè)務(wù)水平，使其具有較強的交易識別能力，從而防止欺詐性交易流入國內(nèi)保理業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

    筆者認為，商業(yè)銀行在辦理保理業(yè)務(wù)時，應(yīng)高度重視對銷售商與買方之間發(fā)生的商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票、貨運單據(jù)和買賣合同的真實性的查驗，并嚴格審查買賣雙方之間是否存有控股、隸屬等關(guān)聯(lián)關(guān)系。對于欺詐性交易及買賣雙方采用比保理商批準的更為靈活的方式進行交易銷售而產(chǎn)生的應(yīng)收帳款，商業(yè)銀行不宜受理銷售商的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)申請；對于買賣雙方之間存有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，由于關(guān)聯(lián)交易本身特有的復(fù)雜性與隱蔽性，商業(yè)銀行對于銷售商提出的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)申請則應(yīng)持更為謹慎的受理態(tài)度，對于交易的目的基于抽逃資金、惡意逃廢債務(wù)的，商業(yè)銀行則堅決不能受理。

    （三）綜合考慮客戶背景，正確適用保理業(yè)務(wù)類型

    交易客戶的資金實力、商業(yè)信譽等背景情況，

    （四）配備專職法律人員，嚴格合同條款審查

    由于國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是一項專業(yè)化程度較高、技術(shù)性要求較強的新型短期融資業(yè)務(wù)，因此，商業(yè)銀行在開展國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時，應(yīng)設(shè)立專職的法規(guī)崗位，嚴格合同的條款審查，防范因合同瑕疵帶來的法律風險。涉及到國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的合同主要有銷售商和買方之間的買賣合同和保理商與銷售商之間的保理合同兩類（雙保理場合中的買、賣方保理商的協(xié)作合同不在本文探討的范圍）。買賣合同是交易雙方基于貨物買賣而簽訂的商務(wù)合同，其目的在于規(guī)范交易雙方的商業(yè)行為和保證交易預(yù)期效果的實現(xiàn)。國內(nèi)保理合同的訂立是保理商對銷售商的選擇與受理的結(jié)果，是保理商實現(xiàn)對應(yīng)收帳款的回收從而獲得收益的基本保障。

    保理商要實現(xiàn)其對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的期待權(quán)益，不僅要求交易雙方嚴格履行合同義務(wù)，同時還要求合同中的應(yīng)收帳款不能存有任何瑕疵，而這些問題的預(yù)見與解決則需要有專職法律人員從合同條款的審查上進行根本的控制。否則，保理商的期待權(quán)益不但無法實現(xiàn)，而且其為銷售商所提供的融資款項也將演變?yōu)樾庞觅J款。筆者認為，對于交易雙方買賣合同的審查，重點在于合同債權(quán)是否存有瑕疵、債權(quán)轉(zhuǎn)移的限制、合同標的條款以及合同履行的可能性等四個方面的內(nèi)容；對于國內(nèi)保理合同的審查，則應(yīng)注意合同主體是否適格、銷售商的回購義務(wù)、債務(wù)轉(zhuǎn)移限制、爭議解決辦法以及是否存有與保理業(yè)務(wù)不相匹配的義務(wù)條款等幾個問題。

    （五）強化交易跟蹤管理，防范合同履約風險

    從一定程度上說，國內(nèi)保理合同的簽訂標志著保理商對整個交易的過程的參與和控制。銷售商與買方完全履行合同義務(wù)是保理商對應(yīng)收帳款順利回收的關(guān)鍵，因此，合同的履約風險發(fā)生與否將決定保理商在國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中收益的大小。對于保理商而言，國內(nèi)保理業(yè)務(wù)中的合同履約風險主要表現(xiàn)為買方未按合同約定履行付款義務(wù)。買方未按合同約定履行付款義務(wù)的情形主要有因銷售商未按合同的約定履行義務(wù)導(dǎo)致買方無義務(wù)付款和售商完全履行合同義務(wù)而買方未按照合同約定履行付款義務(wù)兩種。為了規(guī)避因合同履約風險帶來的收益損失的可能性，保理商對整個交易的過程應(yīng)主動介入、跟蹤管理，著重了解銷售商與買方是否嚴格履行合同約定的義務(wù)，分析、判斷交易雙方的履約風險發(fā)生及權(quán)益實現(xiàn)的可能性，從而決定采取不同的風險救濟措施實現(xiàn)對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的期待權(quán)益。

    七、余論

    誠然，僅從法律的角度去防范國內(nèi)保理的業(yè)務(wù)風險顯然是不夠的。筆者認為，商業(yè)銀行在積極防范國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風險的同時，還可通過如下的措施來防范國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的其他商業(yè)風險。一是加強與國際保理組織的聯(lián)系與合作，更好地獲得交易雙方的資信及經(jīng)營狀況等商業(yè)信息；二是完善商業(yè)銀行授信管理機制及風險識別與預(yù)警機制，加強商業(yè)銀行自身對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的內(nèi)控與管理；三是優(yōu)先選擇雙保理的業(yè)務(wù)模式，分散國內(nèi)保理業(yè)務(wù)經(jīng)營風險和管理風險；四是加強與保險公司的合作，將商業(yè)保險或相關(guān)險種引入國內(nèi)保理業(yè)務(wù)，進一步分散國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的經(jīng)營風險。由于筆者才疏學(xué)淺，對國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的研究也亟待進一步的深入；因此，本文所提出的觀點難免存有謬誤之處，希望各位同仁在批評的同時，不吝提出寶貴的意見。

    參考文獻：

    [1]參見袁寶良，《保理業(yè)務(wù)法律研究》，http://www.privatelaw.com.cn/info/5.htm. [2]參見楊占武，《無法可依的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)》，http://www.mingdalawyer.com/cgi-bin/ztyj/view.asp？id=355. [3]參見魏振嬴，《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，200年9月第一版，第357-358頁。

    [4]參見《中華人民共和國合同法》，1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過。

    [5]參見趙一民，《國際經(jīng)濟法》，中國政法大學(xué)出版社，1998年4月第一版，第171頁。

 謝廷超

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