濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的反壟斷法研究

濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的反壟斷法研究

    [摘要]  反壟斷法禁止濫用市場支配地位行為已成為各國的共識，但濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為是否也會受到反壟斷法的規(guī)制則存在不同的意見。本文試圖從商業(yè)銀行收取自然人提前還貸違約金的事件和維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度入手，探討反壟斷法是否規(guī)制和如何規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的行為。

    [關(guān)鍵詞]  反壟斷法；濫用；相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位；消費(fèi)者權(quán)益

    據(jù)報(bào)道[①]，中國建設(shè)銀行廣東分行規(guī)定，個(gè)人消費(fèi)貸款提前還貸，要交違約金，并且提前越早還貸，“罰金”越重，這個(gè)制度已經(jīng)從2004年1月18日起開始實(shí)行。關(guān)于商業(yè)銀行對于自然人的提前還貸行為能否收取違約金問題的研究，實(shí)際上已不僅僅是合同中是否對此內(nèi)容在事先進(jìn)行了約定，該行為是否構(gòu)成違約行為的問題，而是當(dāng)商業(yè)銀行提出在合同中約定這樣的條款，自然人是否有拒絕權(quán)或選擇權(quán)的問題；是當(dāng)自然人無力拒絕在合同中寫入類似的條款，法律能否對此種情形進(jìn)行規(guī)制的問題。推而廣之，在市場交易中，某些市場主體因?yàn)楦鞣N原因與他的交易相對人相比，具有一定的甚至是相當(dāng)強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，優(yōu)勢市場主體如果憑借這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，要求在合同中附加不合理的條件或增加額外的費(fèi)用，他的交易相對人是無力拒絕的。我們因此注意到，即使市場主體擁有的不是市場支配地位而是相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢仍然有可能被濫用，而傳統(tǒng)的民商法在交易自由與自愿精神的指導(dǎo)下是很難對這種濫用行為進(jìn)行規(guī)制的。如果濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為損害了實(shí)質(zhì)的公平和正義而市場機(jī)制本身又無法對其進(jìn)行制約時(shí)，政府公權(quán)力的介入就存在了可能性和現(xiàn)實(shí)需要。本文正是從反壟斷法的視角出發(fā)，研究法律是否規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為和如何進(jìn)行規(guī)制的問題。

    一、相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的界定

    在市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢本身是一個(gè)廣義的概念，它既包括市場支配地位，也包括雖不具有市場支配地位，但在特殊的交易環(huán)境中居于有利地位的情形。也就是說，具備經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的市場主體在市場競爭中的地位是不同的，當(dāng)他可以控制或影響市場時(shí)，我們認(rèn)為他擁有的這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢是一種市場支配地位，但市場主體擁有的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢并不僅限于此，他有時(shí)還會因?yàn)楫a(chǎn)品的獨(dú)特性或其他原因雖然與他的競爭對手相比并不存在優(yōu)勢，但面對其交易相對人時(shí)，卻具有一種交易中的相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢雖然不能使某一市場主體控制或影響市場，但卻可以使其在具體的交易中居于有利的地位甚至決定交易的內(nèi)容。本文所要研究的正是這后一種情形，并將這種市場主體在交易中擁有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的情形稱之為相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。

    一般來講，相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位是指在市場交易中，市場主體與其交易相對人相比，處于優(yōu)勢地位，這種交易中的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢可以使該市場主體有能力選擇交易的對象，甚至決定交易的內(nèi)容，而其交易相對人則沒有交易對象的選擇權(quán)和交易內(nèi)容的決定權(quán)。因此，相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位不是指市場主體相對于其競爭對手的優(yōu)勢，而是指一種交易中的優(yōu)勢，如買方優(yōu)勢、賣方優(yōu)勢或產(chǎn)品唯一性的優(yōu)勢等，當(dāng)一方當(dāng)事人具有這樣的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢時(shí)，交易的對方當(dāng)事人就在交易過程中處于劣勢，甚至不得不接受優(yōu)勢主體提出的不合理的交易條件。例如，商業(yè)銀行相對于自然人而言就擁有交易中的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，基于這種優(yōu)勢，商業(yè)銀行在與自然人簽訂貸款合同時(shí)才有能力要求對自然人的提前還貸行為收取違約金，即自然人推遲還貸要交違約金，提前還貸仍然要交違約金。盡管這樣的約定保障了商業(yè)銀行的利益，使其在做出資金運(yùn)作的決策時(shí)“高枕無憂”，但作為其交易相對人的自然人卻缺少與其討價(jià)還價(jià)的余地，對自然人實(shí)際上是不公平的[②].雖然商業(yè)銀行之間的競爭是存在甚至是很激烈的，沒有哪一個(gè)商業(yè)銀行能說自己擁有市場支配地位，但在商業(yè)銀行與自然人進(jìn)行貸款交易的過程中，其擁有的交易中的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢卻不言而喻，這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢就是相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。

    相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位與市場支配地位是不同的。市場支配地位一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)的產(chǎn)品市場、地域市場和時(shí)間市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價(jià)格和銷售等各方面的控制能力。盡管各國反壟斷法中不一定都使用市場支配地位這一概念，而分別使用壟斷狀態(tài)、獨(dú)占、壟斷力等不同的稱謂，但它們所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象卻是大致相同的。一個(gè)市場主體是否擁有市場支配地位是相對他的競爭對手而言，是競爭者之間的市場力量的對比，是市場經(jīng)濟(jì)中競爭者與競爭者之間的橫向的關(guān)系；而一個(gè)市場主體是否擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位是針對他的交易相對人而言，是市場主體與其交易對象之間的市場力量的對比，是市場交易中生產(chǎn)商、銷售商、購買者之間的縱向的關(guān)系。我國電信企業(yè)是相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的另一典型例證。由于我國電信行業(yè)的改革，電信企業(yè)之間的競爭實(shí)際上已經(jīng)開始甚至愈演愈烈，沒有哪一個(gè)電信企業(yè)與他的競爭對手相比能夠擁有控制或影響電信市場的市場支配地位，但這些電信企業(yè)在與電信用戶尤其是自然人用戶進(jìn)行交易時(shí)，其經(jīng)濟(jì)上，技術(shù)上的優(yōu)勢十分明顯，這種優(yōu)勢同樣是相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。

    界定相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位首先需要把握住他的相對性的特點(diǎn)，進(jìn)行個(gè)案分析。一個(gè)市場主體與不同的交易對象進(jìn)行交易時(shí)，他的市場力量是不同的，因此與甲交易對象相比，他可能擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，而與乙交易對象相比，他則不具備交易中的優(yōu)勢地位。例如，自然人對商業(yè)銀行提供的服務(wù)具有較強(qiáng)的依賴性，商業(yè)銀行與自然人交易時(shí)便擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，但商業(yè)銀行在與大公司進(jìn)行交易時(shí)，相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位就不存在。

    界定相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位需要把握的另一個(gè)重要的特點(diǎn)是，交易相對人面對自己不愿意接受的交易條件時(shí)，是否能夠重新選擇交易對象或拒絕交易，對于合同的主要內(nèi)容是否有選擇權(quán)和一定程度上的決定權(quán)。如果說一個(gè)市場主體基本上可以決定合同的主要內(nèi)容，而他的交易相對人卻無法拒絕交易或進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的討價(jià)還價(jià)，則可以認(rèn)定該市場主體擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。例如，自然人申請購房貸款是因?yàn)橘彿啃枰�錢而其本身又沒有足夠的錢，面對商業(yè)銀行提出的提前還貸要收取違約金的條款，他沒有更多的選擇權(quán)，也無法拒絕，在實(shí)踐中的多數(shù)購房交易中，貸款銀行也是開發(fā)商選擇的，自然人甚至連選擇貸款銀行的權(quán)利都會受到限制，這時(shí)的商業(yè)銀行相對于自然人而言則具備了相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。

    市場經(jīng)濟(jì)中一方主體擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位是正常的也是無法避免的，因此法律并不限制或禁止市場主體擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，但當(dāng)交易相對人在市場交易中對于交易對象和交易內(nèi)容的選擇權(quán)受到限制的時(shí)候，就存在了優(yōu)勢企業(yè)濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的可能。我們很難給“濫用”行為確定一個(gè)權(quán)威的定義，事實(shí)上，哪些行為屬于“濫用”行為會因個(gè)案及國家的不同而不同。例如，歐共體條約第82條對企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位行為進(jìn)行了規(guī)制，但也沒有對“濫用”進(jìn)行概念上的界定，而是具體規(guī)定了“濫用”的四種情形，即濫用是指“（1）直接或間接強(qiáng)迫接受不公平的收購價(jià)格、銷售價(jià)格或其他交易條件；或（2）對生產(chǎn)、銷售或技術(shù)發(fā)展施加對消費(fèi)者不利的限制；或（3）在相同的交易中，對其他貿(mào)易對手采取不同的條件，從而使他們在競爭中處于不利的地位；或（4）以對方接受額外的義務(wù)作為與他們訂立合同的條件，而這些額外義務(wù)按其性質(zhì)或商業(yè)習(xí)慣與該合同并無聯(lián)系。”需要注意的是，判斷“濫用”行為是否構(gòu)成主要看優(yōu)勢企業(yè)提出的交易條件是否公平合理，如果交易對方當(dāng)事人不得不接受不合理的條件并將其作為合同的條款，優(yōu)勢企業(yè)應(yīng)該是“濫用”了他的相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。例如，目前在電信領(lǐng)域，當(dāng)電信格式合同規(guī)定過期電話卡余額不退還條款，電信企業(yè)利用格式合同抹消用戶的權(quán)利和運(yùn)營商義務(wù)，運(yùn)營商在合同中指定繳費(fèi)的銀行，用戶必須接受運(yùn)營商單方要約而無法拒絕等情形不斷出現(xiàn)時(shí)，電信企業(yè)就是在濫用他的相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。

    當(dāng)市場主體濫用了他的相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位時(shí)，實(shí)質(zhì)的公平和正義就很難實(shí)現(xiàn)，法律此時(shí)的關(guān)注就是必要的和必需的。

    二、反壟斷法規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的原因分析[③]

    市場支配地位這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢是一種競爭上的優(yōu)勢，是市場主體與其競爭對手相比，占據(jù)更多的市場份額，有能力通過濫用行為排除競爭對手的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，其對競爭的影響和危害是非常明顯的，因此反壟斷法禁止濫用市場支配地位行為毋庸置疑，各國的反壟斷法對此也都有明確的規(guī)定。但如果市場主體本身的市場力量沒有達(dá)到市場支配地位而僅僅是具有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，反壟斷法是否要對其進(jìn)行規(guī)制則需要進(jìn)行深入的研究，各國反壟斷法對此的規(guī)定也不盡相同，呈現(xiàn)出極大的差異性。反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制實(shí)際上是對濫用市場支配地位行為規(guī)制的延伸，即使市場主體本身不具備市場支配地位，但濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為也有可能對公平競爭構(gòu)成傷害。不同的是，其對與競爭對手之間的自由競爭影響較小，如商業(yè)銀行對自然人的提前還貸行為收取違約金行為本身就很難影響到商業(yè)銀行之間的自由競爭，其主要損害的是消費(fèi)者的權(quán)益，因此，各國反壟斷法對是否規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為比較猶豫[④].

    雖然濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為本身對競爭的影響不是直接的，我們?nèi)匀粦?yīng)注意到擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的企業(yè)在市場交易活動(dòng)中如果濫用其優(yōu)勢地位的話，實(shí)質(zhì)的公平和正義有時(shí)候會非常難以實(shí)現(xiàn)。再以商業(yè)銀行為例，在金融業(yè)務(wù)中，某一個(gè)商業(yè)銀行顯然很難達(dá)到市場支配地位或獨(dú)占地位，市場占有率也不一定有多大，但是其獨(dú)特的政府進(jìn)行市場準(zhǔn)入控制的領(lǐng)域本身已使其在市場競爭具有了相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，尤其在面對自然人時(shí)更是如此�，F(xiàn)實(shí)生活中，自然人是很難在實(shí)質(zhì)意義上與商業(yè)銀行進(jìn)行真正的討價(jià)還價(jià)的，試問：有多少自然人在向商業(yè)銀行進(jìn)行貸款時(shí)變更了商業(yè)銀行的貸款合同的格式條款或增加了附加條款？商業(yè)銀行提供格式合同并拒絕與自然人進(jìn)行合同條款變更的本身就已經(jīng)說明其在交易的過程中具有相對的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，自然人在申請貸款的過程中，他對商業(yè)銀行是有依賴的，而商業(yè)銀行在將錢貸給自然人時(shí)，他本身實(shí)際上已擁有極大的選擇權(quán)，即是否發(fā)放貸款的決定權(quán)和貸款對象的選擇權(quán)。自然人的選擇權(quán)卻是非常有限的，因?yàn)樯虡I(yè)銀行的數(shù)量是有限的，愿意貸款給他的商業(yè)銀行的數(shù)量更有限，他甚至只能擁有形式意義上的選擇權(quán)而無法擁有實(shí)質(zhì)意義上的選擇權(quán)，自然人如果堅(jiān)持自己的合同主張，最大的可能是他根本無法貸到款。

    正如波斯納所言[⑤]：“當(dāng)交易是一家大公司與一個(gè)普通個(gè)人之間進(jìn)行時(shí)，它會引起類似于脅迫的情況，并可能使這一個(gè)人相當(dāng)于由于有刀在其咽喉而被簽發(fā)本票的無助當(dāng)事人-尤其是他與公司的契約是一種標(biāo)準(zhǔn)契約或消費(fèi)者是一個(gè)窮人-而結(jié)果使交易的條件都是脅迫的。” 準(zhǔn)確來講，具有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的企業(yè)可以自由地享有和行使自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，但其行為卻不能損害自由公平的競爭秩序。由于濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為可能會損害實(shí)質(zhì)的公平和正義，損害自由、公平競爭的基礎(chǔ)，反壟斷法就需要對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制。理由主要是：

    第一，反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制可以實(shí)現(xiàn)整體的經(jīng)濟(jì)效率和實(shí)質(zhì)的公平正義。擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的企業(yè)，雖然在形式可以與交易相對人進(jìn)行平等的協(xié)商，但實(shí)際上由于交易中優(yōu)勢地位的存在，交易相對人的合同內(nèi)容的選擇權(quán)已經(jīng)受到了限制，甚至，連拒絕權(quán)都很難行使，因?yàn)楦鼡Q合同當(dāng)事人非常困難，而這時(shí)，社會整體的經(jīng)濟(jì)效率和實(shí)質(zhì)的公平正義就無法得到實(shí)現(xiàn)。反壟斷法的介入會大大減少優(yōu)勢企業(yè)濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的可能性。

    第二，反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制可以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利的最大化。反壟斷法維護(hù)競爭的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會整體利益的最大化，而消費(fèi)者福利的最大化也應(yīng)該屬于反壟斷法追求的目標(biāo)之一[⑥].準(zhǔn)確來講，反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制主要保護(hù)的是競爭者和消費(fèi)者[⑦]，而不是競爭制度本身，但消費(fèi)者福利最大化也應(yīng)該是社會整體利益最大化的表現(xiàn)形式之一，對消費(fèi)者福利最大化的維護(hù)也間接地實(shí)現(xiàn)了反壟斷法的立法目的。事實(shí)上，消費(fèi)者權(quán)益的維護(hù)也與市場競爭的維護(hù)密不可分，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益首先要維護(hù)好一個(gè)富有效率的競爭的市場，為此，一些國家開始以維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為核心，開始對競爭立法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法進(jìn)行整合，在反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法中，把維護(hù)消費(fèi)者利益作為直接的立法目的而不是附帶性的立法目，消費(fèi)者立法與競爭立法已經(jīng)出現(xiàn)了統(tǒng)一的趨勢 [⑧].如冰島將限制競爭、不正當(dāng)競爭和消費(fèi)者保護(hù)的內(nèi)容規(guī)定在一部法律之中；比利時(shí)、丹麥、德國、西班牙等國的立法中均可看到對消費(fèi)者權(quán)益和競爭進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)的例子；瑞典更是設(shè)有市場法院，專司“市場法”的實(shí)施，將保障經(jīng)營自由、商業(yè)倫理和消費(fèi)者利益的糾紛統(tǒng)一處理。我國《反壟斷法》在立法草案中，也將維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益作為立法目的之一，其中2004年5月的《反壟斷法》（送審稿）第1條就規(guī)定：“為制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法�！碑�(dāng)消費(fèi)者合法權(quán)益的維護(hù)成為反壟斷法的立法目的之一時(shí)，濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為如果損害了消費(fèi)者的權(quán)益，當(dāng)然屬于反壟斷法規(guī)制的對象。

    第三，反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制可以維護(hù)自由的競爭。反壟斷法只有在優(yōu)勢企業(yè)損害了交易相對人的自由選擇權(quán)和合同內(nèi)容的決定權(quán)，損害了實(shí)質(zhì)公平和消費(fèi)者權(quán)益的情況下才會禁止濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為，這種反壟斷法禁止的情形實(shí)際上并不多見。由于市場主體自由的選擇交易對象、自主地決定合同內(nèi)容是自由競爭制度的基礎(chǔ)，當(dāng)濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為剝奪了市場主體在交易過程中的自由決定權(quán)時(shí)，反壟斷法對這種行為得規(guī)制實(shí)際上是對交易內(nèi)容決定權(quán)的維護(hù)，是對自由競爭的維護(hù)。

    第四，傳統(tǒng)民商法很少也很難規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為。當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)中的民商法充分尊重當(dāng)事人的約定，甚至擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的企業(yè)在交易過程中提出不合理?xiàng)l件也正是利用了民商法的契約自由原則的時(shí)候，交易相對人的弱勢地位已經(jīng)很難在民商法中得到救濟(jì)了，而此時(shí)能夠?qū)�這種損害實(shí)質(zhì)公平的行為進(jìn)行救濟(jì)的就只有公權(quán)力的介入，這也使反壟斷法規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為成為必然。例如，盡管中國消費(fèi)者協(xié)會在近1-2年內(nèi)掀起了反對“霸王合同”和“霸王條款”的運(yùn)動(dòng)，但即便如此，消協(xié)的有關(guān)人士仍然認(rèn)為[⑨]，如果商業(yè)銀行對提前還貸收取違約金問題在合同中進(jìn)行了明示，就不屬于霸王合同。這說明，市場機(jī)制本身和民商法是無法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行調(diào)整的，反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制則是維護(hù)自由競爭真正實(shí)現(xiàn)的最后一道屏障。

    三、各國反壟斷法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制

    反壟斷法規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢行為與禁止濫用市場支配地位行為所體現(xiàn)的法律思想是一致的，即任何主體都不可以濫用其競爭中或交易中的優(yōu)勢，損害自由、公平的競爭秩序，損害社會整體利益，只不過反壟斷法規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為并不需要企業(yè)一定具有市場支配地位，而只要具備交易中的優(yōu)勢地位就可以了。需要注意的是，各國反壟斷法中均有對濫用市場支配地位行為進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容，但是規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的制度確立得卻比較晚，至今仍未在各國反壟斷法中進(jìn)行普遍的規(guī)定。

    美國禁止濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的行為，其規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的法律主要是1936年制定的《羅賓遜-帕特曼法》�！读_賓遜-帕特曼法》最初的立法目的主要是為了規(guī)范當(dāng)時(shí)的大型零售業(yè)者，防止其利用優(yōu)勢的購買力量，要求制造商以低廉的價(jià)格供應(yīng)商品，而導(dǎo)致無法要求此種價(jià)格的中小零售業(yè)者遭受傷害，故該法案又名《批發(fā)商保護(hù)法》，該法主要禁止擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的市場主體從事差別待遇行為。但是在具體的實(shí)踐中卻有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有對市場競爭產(chǎn)生了不正當(dāng)?shù)南拗�，價(jià)格差別待遇行為才會受到反壟斷法的規(guī)制；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該法的適用不以對競爭產(chǎn)生限制效果為標(biāo)準(zhǔn)，只要競爭者因?yàn)椴顒e價(jià)格行為受到傷害，違法行為就成立。盡管美國在實(shí)務(wù)判決中沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但最近的判決中似乎更傾向于后者。當(dāng)然，對于《羅賓遜-帕特曼法》本身，美國也存在許多爭議，理論界的評價(jià)也褒貶不一[⑩].

    德國的反壟斷法也規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為，該國的《反對限制競爭法》是將濫用市場支配地位與濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的行為放在一個(gè)條文中進(jìn)行規(guī)定的�！斗磳ο拗聘偁幏ā返�20條第4項(xiàng)規(guī)定：“企業(yè)相對于中小競爭者具有市場優(yōu)勢的，不得利用其市場優(yōu)勢，直接或間接地不公平地阻礙這些中小競爭者�！北M管德國的《反對限制競爭法》在立法上對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為有更加嚴(yán)格的管制趨勢，但實(shí)際上在具體的執(zhí)法實(shí)務(wù)中，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制的案例并不多見，其原因主要是競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為這類行為對競爭制度的損害比較小，不是反壟斷法執(zhí)法的重點(diǎn)，甚至沒有必要對這類行為進(jìn)行執(zhí)法。

    日本的反壟斷法同樣規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為。日本的《禁止壟斷法》第2條第9項(xiàng)第5款規(guī)定，不當(dāng)利用自己交易上的地位與對方交易，有妨礙公平競爭的可能性的，是不公平交易方法。并在《不公正的交易方法》第14條專門規(guī)定了優(yōu)勢地位的濫用，即利用自己比相對方優(yōu)越的交易地位，違背正常商業(yè)習(xí)慣，而不當(dāng)?shù)貙?shí)施下列行為：（1）對繼續(xù)交易的相對方，使之購入有關(guān)該交易的商品或勞務(wù)之外的商品或勞務(wù)的；（2）對繼續(xù)交易的相對方，使之為自己提供金錢、勞務(wù)及其他經(jīng)濟(jì)利益的；（3）設(shè)定或變更的交易條件對相對方不利的；（4）使交易的條件或?qū)嵤┙o相對方帶來不利的；（5）對于交易相對方的公司，使之按照自己的意愿選任該公司的高級管理人員，或者使之就該公司高級管理人員的選任必須取得自己的同意。由此可見，市場主體即使并不具備市場支配地位而僅有交易中的相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，其行為也同樣要受到反壟斷法的制約。

    上述各國的反壟斷法之所以將濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為作為其調(diào)整對象，主要是由于濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為雖然并不直接損害競爭，但對中小企業(yè)尤其是消費(fèi)者的權(quán)益損害是非常明顯的，如果不加以任何的規(guī)制，實(shí)質(zhì)的公平和正義很難實(shí)現(xiàn)。由于傳統(tǒng)的民商法無法對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行完整和有效的調(diào)整，因此反壟斷法在立法上表明對這種行為的關(guān)注便成為必然，但如何具體對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行執(zhí)法還需要進(jìn)行研究，各國的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)也在探索之中。

    四、反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)禁止濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的構(gòu)成要件研究

    相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢主體與其交易相對人之間的交易首先是一個(gè)市場交易行為，如果其本身是在自愿的原則下簽訂的，政府的公權(quán)力是否可以以“維護(hù)公平競爭”為名進(jìn)行干預(yù)是存在不同意見的，對于反壟斷法是否需要規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為，可能經(jīng)濟(jì)學(xué)家所持反對意見的會更多，但如果合同中交易雙方市場地位不平等，信息不對稱或自愿原則無法實(shí)質(zhì)實(shí)現(xiàn)，這樣的交易實(shí)在有政府干預(yù)的必要[11].因此，上述的思考和爭議要求反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行執(zhí)法時(shí)必須要考慮如何對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行干預(yù)，如何與契約自由進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)，既要維護(hù)公平理念的實(shí)現(xiàn)和對消費(fèi)者權(quán)益的維護(hù)，又不能過分限制契約自由，妨害私法自治。

    盡管反壟斷法在立法中需要對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制，但在具體的執(zhí)法活動(dòng)中卻要嚴(yán)格把握禁止濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的構(gòu)成要件。一般來講，受到反壟斷法禁止的濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為需要同時(shí)具備如下幾個(gè)基本的構(gòu)成要件。

    第一，主體要件。反壟斷法規(guī)制的是具有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的市場主體，如果市場主體與他的交易相對方相比并不具備任何的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，那么其所從事的市場行為就應(yīng)由民商法進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)然，反壟斷法并不是規(guī)制所有的擁有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的市場主體，例如，某企業(yè)雖然具備相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，但如果其交易相對人本身對交易的自由選擇權(quán)并沒有實(shí)質(zhì)性喪失，反壟斷法對這類主體關(guān)注得就會比較少。因此，反壟斷法在規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為時(shí)首先要判斷一下市場主體是否具有相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，以及其交易相對人是否只能接受優(yōu)勢企業(yè)提出的合同條件，沒有任何能力拒絕優(yōu)勢企業(yè)的要求而選擇其他的交易對象。

    第二，行為要件。反壟斷法在規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為時(shí)必須考察優(yōu)勢主體是否實(shí)施了實(shí)質(zhì)意義上不公平的交易行為，是否構(gòu)成了“濫用”，只有“濫用”行為存在才能引起反壟斷法的禁止，而判斷濫用行為是否構(gòu)成的一個(gè)很關(guān)鍵的問題是要看優(yōu)勢企業(yè)提出的條件是否公平合理，實(shí)質(zhì)的公平正義是否無法實(shí)現(xiàn)。例如，商業(yè)銀行收取自然人提前還貸違約金的行為實(shí)際上是變相提高價(jià)格的行為，是使消費(fèi)者的整體福利受到了損害的濫用行為[12].根據(jù)《中國證券報(bào)》關(guān)于中關(guān)村（０００９３１）公告[13]，中國民生銀行股份有限公司因借款合同糾紛向北京市第二中級人民法院提起訴訟，糾紛的起因是中關(guān)村２００２年１２月２５日與民生銀行簽訂了借款合同，借款金額為７０００萬元人民幣，期限１年。貸款到期前，民生銀行以中關(guān)村經(jīng)營狀況出現(xiàn)惡化、涉及多起訴訟為由，要求提前收回貸款，向法院提起訴訟[14].我們通過分析發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行在發(fā)現(xiàn)自己的貸款存在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，便要求借款人提前還貸，但如果面對的是風(fēng)險(xiǎn)很小甚至是沒有風(fēng)險(xiǎn)的自然人貸款時(shí)，就要求自然人對提前還貸行為支付違約金。盡管自然人貸款提前還貸是否需要支付違約金本屬于商業(yè)銀行與消費(fèi)者意思自治的范疇，可以存在不同的約定，甚至有許多人認(rèn)為提前還貸交納違約金是國際慣例或國際通行的做法，但問題的關(guān)鍵是商業(yè)銀行不是對他所有的交易對象都采取同樣的政策。商業(yè)銀行不能因?yàn)樽约号c自然人相比具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，就處處以滿足自己的利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)來制定交易規(guī)則，對不同的市場主體（企業(yè)或自然人）的提前還貸行為作出不同的規(guī)定，這實(shí)際上屬于明顯的差別待遇行為，當(dāng)然構(gòu)成“濫用”。而如果對自然人提前還貸行為收取違約金逐漸演變成行業(yè)慣例的話，那么自然人就更加沒有選擇權(quán)了。

    如果商業(yè)銀行在貸款合同中約定了提前還貸要支付違約金的條款[15]，就意味著借款人既不能提前還款，也不能逾期還款，否則就屬于違約行為，要承擔(dān)不利的法律后果。這樣的約定對于自然人來講太過苛刻，而如此苛刻的條件之所以可以作為合同的條款寫進(jìn)，原因很簡單，那就是商業(yè)銀行在交易中擁有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的具體表現(xiàn)就是合同內(nèi)容顯失公平。當(dāng)

    第三，后果要件。反壟斷法在禁止濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為時(shí)還需要考察濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢行為的后果到底是怎樣的，是否損害了社會整體利益。某些濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的行為對公平競爭的損害是很大的，其無法實(shí)現(xiàn)所有的市場參與者在公平的競爭環(huán)境中，享有公平的競爭機(jī)會。只要優(yōu)勢企業(yè)濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為限制了公平和自由競爭，或損害了消費(fèi)者權(quán)益而消費(fèi)者又沒有其他的救濟(jì)渠道時(shí)[16]，反壟斷法就有了禁止的必要。

    例如，如果商業(yè)銀行對自然人的提前還貸行為可以收取違約金，那么就意味著自然人提前還貸行為屬于違約行為（而企業(yè)貸款由于本身的風(fēng)險(xiǎn)大，其提前還貸行為不被認(rèn)為是違約行為），那么按照《合同法》的規(guī)定，自然人不僅要承擔(dān)違約金，而且還需要賠償貸款人的其他經(jīng)濟(jì)損失，至少要賠償貸款人因提前還貸行為所形成的利息損失。由此可以得知，自然人提前還貸之后，其應(yīng)支付的利息總額不會因提前還貸行為減少，甚至還可能多負(fù)擔(dān)一些其他責(zé)任。因此，自然人將借款提前進(jìn)行了清償，成本不僅沒有減少反而有可能會增加，而對于商業(yè)銀行而言，其雖然提前收回貸款并繼續(xù)可以支配這部分資金來盈利，但應(yīng)收取的利息卻可以一分不少，這種通過濫用交易中的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢達(dá)成的約定毫無疑問損害了消費(fèi)者的利益，而當(dāng)消費(fèi)者無力進(jìn)行抗?fàn)帟r(shí)，政府的公權(quán)力有必要介入，反壟斷法就需要進(jìn)行規(guī)制。

    第四、目的要件。反壟斷法在禁止濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為時(shí)還需要從行為的性質(zhì)和行為的后果來判斷該主體行為的目的，如果其目的是通過損害競爭或損害消費(fèi)者利益來謀取自身利益的最大化，反壟斷法就要禁止，但如果是為了保證產(chǎn)品的質(zhì)量或有其他合理的目的，則應(yīng)該得到反壟斷法的容許。

    如果從更廣的視角來規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為，我們會發(fā)現(xiàn)，反壟斷法在規(guī)制濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為時(shí)除了需要在立法上進(jìn)行明確的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)更多地借助于自律規(guī)范來完成立法目的。另外，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)在禁止市場主體的濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為時(shí)，其執(zhí)法的嚴(yán)格程度上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對濫用市場支配地位行為的禁止，呈現(xiàn)出更寬松、更溫和的特點(diǎn)。

   注釋

    [①]參見《廣東建行：個(gè)人消費(fèi)貸款提前還貸交違約金》，http://finance.sina.com.cn ，來源：2004年05月28日，《中國青年報(bào)》。

    [②] 商業(yè)銀行一方面高息攬儲，另一方面卻對自然人提前還貸行為收取違約金，這兩種不同的作法可以看出商業(yè)銀行相對于自然人而言的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位和收取自然人提前還貸違約金條款的不公平。

    [③]盡管經(jīng)濟(jì)合作與開發(fā)組織（OECD）的競爭法和競爭政策委員會對相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位進(jìn)行過探討，但大多數(shù)國家對反壟斷法是否規(guī)制此種行為仍抱懷疑態(tài)度。

    [④] 實(shí)際上，前一段時(shí)間沸沸揚(yáng)揚(yáng)的中消協(xié)發(fā)起的反對“霸王合同”和“霸王條款”事件，其中涉及的一部分行為屬于濫用市場支配地位行為，另外一部分行為則屬于濫用“相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢”地位行為。而引起媒體廣泛關(guān)注的家樂福超市與上海炒貨協(xié)會之間關(guān)于上架費(fèi)、宣傳費(fèi)等額外收費(fèi)之爭實(shí)際上屬于本文所探討的濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位（買方優(yōu)勢）的行為。但不同的是，商業(yè)銀行對提前還貸收取違約金損害的是消費(fèi)者的利益，而關(guān)于超市收取上架費(fèi)等費(fèi)用可能損害的供貨商的利益。由于損害的主體不同，受損害主體的市場力量不同，反壟斷法是否進(jìn)行規(guī)制則需要分別進(jìn)行研究。

    [⑤]參見[美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），中國大百科全書出版社1997年版，第145頁。

    [⑥]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為的規(guī)制與反壟斷法維護(hù)競爭制度的立法目的并不一致，因此不應(yīng)由反壟斷法進(jìn)行規(guī)制。

    [⑦] 關(guān)于反壟斷法的立法目標(biāo)，理論上是有爭議的。有的學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法的立法目的就是維護(hù)競爭，目標(biāo)是單一的；有的學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法的立法目的是多重的，除了維護(hù)競爭，實(shí)現(xiàn)社會整體經(jīng)濟(jì)效率外，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利的最大化也是反壟斷法非常重要的立法目標(biāo)。而后者的觀點(diǎn)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，受到越來越多的重視。

    [⑧]參見謝曉堯、黃勝英：《格式條款的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載于《學(xué)術(shù)研究》2001年第8期，第77頁。

    [⑨]《提前還貸銀行開收違約金？越早還貸罰金越重》，http://finance.sina.com.cn 來源：2004年05月28日，《北京青年報(bào)》。

    [⑩]參見黃銘杰著：《相對優(yōu)勢地位濫用與公平交易法之規(guī)范》，載于《臺大法學(xué)論叢》第30卷第5期第242-243頁。

    [11] 在現(xiàn)代市場競爭中，法律以強(qiáng)制的力量介入到私權(quán)領(lǐng)域的例子很多，《保險(xiǎn)法》就是很好的例證，保險(xiǎn)人和投保人是合同的雙方當(dāng)事人，但在保險(xiǎn)合同的解除問題上，保險(xiǎn)人和投保人的解除權(quán)就是不同的。《保險(xiǎn)法》之所以作出這樣的規(guī)定，一個(gè)很重要的原因在保險(xiǎn)交易關(guān)系，保險(xiǎn)人和投保人的交易地位是不平等的，保險(xiǎn)人擁有的專業(yè)知識和提供格式合同本身使其具備了相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位。

    [12]自然人提前還貸是否屬于違約行為也存在不同的觀點(diǎn)。盡管自然人提前還貸行為屬于沒有完全按照合同約定的時(shí)間進(jìn)行合同的履行，但根據(jù)我國《合同法》第71條的規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但債務(wù)人提前履行債務(wù)不損害債權(quán)人利益的除外�！庇纱丝梢�，提前履行債務(wù)并不一定就是違約行為。而根據(jù)《合同法》第207條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。 ”第208條規(guī)定：“借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息�！庇纱宋覀兛梢钥闯觯�提前還貸行為不能屬于違約行為，也不需要向貸款人支付違約金或其他的款項(xiàng)。而商業(yè)銀行之所以可能將提前還貸收取違約金的條款寫入合同中，真正的原因是其在交易中擁有的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢迫使自然人不得不接受其所提出的條件。

    [13]參見《中關(guān)村被訴提前還貸民生銀行要求提前收回７０００萬貸款》，http://gd.sina.com.cn，來源：2003年11月21日，《南方都市報(bào)》。

    [14] 我國《貸款通則》第71條規(guī)定：“借款人有下列情形之一，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴(yán)重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款：（1）不按借款合同規(guī)定用途使用貸款的。（2）用貸款進(jìn)行股本權(quán)益性投資的。（3）用貸款在有價(jià)證券、期貨等方面從事投機(jī)經(jīng)營的。（4）未依法取得經(jīng)營房地產(chǎn)資格的借款人用貸款經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的；依法取得經(jīng)營房地產(chǎn)資格的借款人，用貸款從事房地產(chǎn)投機(jī)的。（5）不按借款合同規(guī)定清償貸款本息的。（6）套取貸款相互借貸牟取非法收入的�！钡�72條也有提前收回部分或全部貸款的規(guī)定。我們需要注意的是，當(dāng)商業(yè)銀行可以根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定提前收回借款人的貸款時(shí)，卻要求自然人對提前還貸行為支付違約金，對自然人來講，其權(quán)益變得狹小無比，而反壟斷法如果不對商業(yè)銀行濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制（規(guī)制并不表示必然禁止）的話，自然人是無法與商業(yè)銀行公平進(jìn)行交易的。

    [15]如果商業(yè)銀行試圖將自然人提前還貸收取違約金變成行規(guī)的話，那就有可能構(gòu)成反壟斷法禁止的聯(lián)合限制競爭行為中的固定價(jià)格行為。

    [16] 如果市場主體濫用相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位行為引發(fā)的僅僅是當(dāng)事人之間所得利潤的分配不均衡，如商場與商業(yè)銀行之間關(guān)于費(fèi)用的分擔(dān)的爭議，由于商場作為經(jīng)營者本身的市場力量可以與商業(yè)銀行進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，因此反壟斷法是否介入是需要重新考慮和分析的，其關(guān)鍵是要看利益受損者是否還有其他的救濟(jì)途徑。

 孟雁北

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