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中國反壟斷法調(diào)整范圍的立法思考與建議
中國反壟斷法調(diào)整范圍的立法思考與建議 一、合并立法還是分開立法的問題 我們知道，一些國家或者地區(qū)，如匈牙利和我國臺灣地區(qū)，將反壟斷法和反不正當競爭法統(tǒng)一規(guī)定在一部法律里，即采取合并立法的模式，而另一些國家，像德國、日本、韓國，是將反壟斷法和反不正當競爭法分別規(guī)定在不同的法律里。從理論上講，采取合并立法和分別立法取決于立法技術(shù)問題�？梢院喜⒘⒎ǎ瑢艛嘈袨楹筒徽敻偁幮袨樵谝徊糠芍羞M行規(guī)范，也可以在兩部法律里面分別規(guī)范，但是無論采取何種方式，都需要區(qū)分這兩種行為的不同性質(zhì)，并進而需要注意其法律責任的差異。也就是說，即使采取合并立法也需分別規(guī)定壟斷行為和不正當競爭行為。因為，壟斷行為和不正當競爭行為從性質(zhì)上來看，有重大區(qū)別。因此，鑒于我國已有反不正當競爭法的立法前例，在我國的反壟斷立法中不應(yīng)當將不正當競爭行為納入其調(diào)整范圍中來。 二、制定一部內(nèi)容完備的反壟斷法的問題 所謂制定一部內(nèi)容完備的反壟斷法是指按照國際慣例，把應(yīng)當反對的壟斷行為都要在我國反壟斷法中體現(xiàn)出來。也就是說，在我國即將制定的反壟斷法中可以發(fā)揮我們立法的后發(fā)優(yōu)勢，吸收發(fā)達國家反壟斷法立法和執(zhí)法的經(jīng)驗，不但規(guī)定禁止限制競爭的卡特爾行為、禁止濫用市場支配地位，而且需要對企業(yè)購并和經(jīng)濟力量過度集中的控制做出規(guī)定。甚至可以再向前進一步，在反壟斷法立法中將不公正的交易方法也規(guī)定進來，并與壟斷行為結(jié)合起來。這樣做有兩個好處：一是可以防范不具有市場支配地位的企業(yè)通過使用不公正交易方法謀取市場支配地位；二是可以與壟斷行為結(jié)合起來，共同形成輕重火力兼?zhèn)涞拇驌魤艛嘈袨榈牧α俊?/p> 三、關(guān)于反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)、程序、手段的問題 在世界各國的反壟斷法中，除了規(guī)定有實體性規(guī)范外，還有大量的有關(guān)反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)的組織規(guī)范和程序性規(guī)范。有人認為，有關(guān)反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)的組織規(guī)范和程序性規(guī)范嚴格來說并不屬于反壟斷法。反壟斷法的程序法可以從廣義的反壟斷法角度來理解，而有關(guān)反壟斷法執(zhí)法機關(guān)的規(guī)范是行政性規(guī)范，很難歸屬到反壟斷法的范疇中來。① 這種看法并非全無道理，但是也并非全有道理。如果從機械的傳統(tǒng)的法學(xué)部門的劃分方法出發(fā)，有關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)的法律規(guī)范是行政法，有關(guān)反壟斷的程序性規(guī)范是行政程序法或行政訴訟法（或者叫做廣義的行政法）。但是如果跳出傳統(tǒng)的法學(xué)部門劃分的模式，拋棄囿于法律調(diào)整手段的特性而對復(fù)雜社會關(guān)系做基本定性而劃分法律部門的做法，改按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門，就不會難以理解為什么可以將反壟斷執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序的規(guī)范歸屬于反壟斷法。反壟斷法是一種典型的具有相對自足性的法。它將傳統(tǒng)的行政法、民法、刑法以及程序法的規(guī)范和手段結(jié)合起來，以社會經(jīng)濟活動中的限制競爭行為作為調(diào)整對象，以維護自由而有效的競爭為宗旨，從而形成一個獨特的法律部門。正是從反壟斷法執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序與反壟斷法的實體規(guī)定之間的這種有機、緊密的結(jié)合及其實施的共同宗旨來看，我們可以將有關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序的規(guī)范定位為反壟斷法規(guī)范。為了有效地實施反壟斷法，為了在實踐中不斷發(fā)展和完善反壟斷法，需要在將來制定的反壟斷法中盡量詳盡地規(guī)定執(zhí)法機關(guān)、執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法手段和執(zhí)法程序。我國將來制定的反壟斷法的調(diào)整范圍應(yīng)當包括有關(guān)執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序的內(nèi)容。因此，在反壟斷法中需要進一步深入討論的問題是：如何建立反壟斷法的正式行政程序，包括立案、調(diào)查和裁決；如何建立司法審查制度；如何建立反壟斷的民事公訴制度；如何強化和豐富反壟斷法執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法方式、手段、工具和方法等�？傊瑯�(gòu)建中國反壟斷法的程序制度，既要系統(tǒng)研究發(fā)達國家的制度及其實踐，又要重視中國獨特的國情和現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)及法律資源。這是一個非常值得深入研究的課題。 四、關(guān)于行政機關(guān)及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為的問題 在我國，有比較多的學(xué)者和實務(wù)工作者認為，應(yīng)當在我國的反壟斷法中明確將政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為作為應(yīng)當禁止的壟斷行為之一規(guī)定進來。這種規(guī)制方式是從行為的角度進行規(guī)制。從調(diào)整范圍來看，這種規(guī)制方式就是從反壟斷法所規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)制。也就是說，這種規(guī)制方式將政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為與卡特爾行為、濫用市場支配力行為、造成經(jīng)濟力量過度集中、企業(yè)購并行為并列，將其作為我國反壟斷法所反對的各種限制競爭行為之一。而我們知道，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為既可能是濫用支配力的行為，也有可能是組織企業(yè)購并的行為，還可能是壟斷協(xié)議（卡特爾行為），所有這些行為都是反壟斷法予以禁止或者限制的。從行為模式本身其實是無法區(qū)分政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為與反壟斷法所反對的反競爭行為的。它們之間的差異主要在于行為主體的不同和主體的支配力來源不同。濫用行政權(quán)力限制競爭的行為主體是政府及其所屬部門，在某種情況下包括一些政府授權(quán)的組織和個人，其支配力來源于法律法規(guī)的授權(quán)，其性質(zhì)為公權(quán)力；反競爭行為的主體是經(jīng)營者，其支配力來源于市場競爭或者各種偶然的機會，其性質(zhì)為具有私權(quán)性質(zhì)的強制力。我們可以借鑒發(fā)達國家的做法，在對壟斷行為進行規(guī)制時將各種主體的壟斷行為都包括進來，包括政府及其所屬部門的行為。現(xiàn)在，發(fā)達國家已經(jīng)對各種承擔提供公共服務(wù)的公用事業(yè)一體采用反壟斷法，甚至對行政部門的濫用權(quán)力限制競爭的行為也一體適用反壟斷法。我們可以借鑒美、日等國的經(jīng)驗，對政府及其所屬部門一體適用反壟斷法。這是一個大趨勢。這種做法不僅解決了“無法區(qū)分政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為與反壟斷法所反對的反競爭行為”的問題，而且有效地區(qū)分了法定壟斷和非法的政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。因此，我們應(yīng)該明確，只有全國人大及其常委會制定的法律才可以確定法定壟斷，政府的法規(guī)和規(guī)章則無權(quán)確定法定壟斷。從長遠來看，應(yīng)當如此。但是在短期內(nèi)要實現(xiàn)這種原則很難，因為我國的政府及其所屬部門承擔了很多本由立法機關(guān)承擔的職能，很多法定壟斷仍是由國務(wù)院通過行政法規(guī)確立的。事實上，這也不是太大的問題，只需將能夠確立法定壟斷的規(guī)范性法律文件規(guī)定在行政法規(guī)及以上即可。或者，更徹底一點，將目前國務(wù)院有權(quán)決定法定壟斷的事項都交由全國人大立法。總之，這些都是立法技術(shù)問題，而不能否定從主體模式規(guī)制濫用行政權(quán)力限制競爭行為的科學(xué)性。 另外，由法律所確定的法定壟斷也不是永遠就具有豁免適用反壟斷法的特殊地位的。一些法定壟斷由于經(jīng)濟、技術(shù)的變化，不再適合壟斷的，是可以通過法律和行政法規(guī)的修改來取消其豁免適用反壟斷法的地位的。而對于法律和行政法規(guī)之外的規(guī)范性法律文件和具體的行政行為違反反壟斷法規(guī)定的，可以以該行政行為具有限制競爭的效果為標準，直接宣布其違反反壟斷法，而無需再考慮其他任何標準。由此可見，政府及其所屬部門的限制競爭行為一體適用反壟斷法的建議還有另外一個好處，那就是將其審查標準簡單化。 注釋： �、� 曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第8頁。 中國人民大學(xué)法學(xué)院·王欣新 王斐民
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