新破產(chǎn)法草案與公司法人治理

新破產(chǎn)法草案與公司法人治理

　　前言

　　現(xiàn)代的破產(chǎn)法和公司法是一對親密兄弟。無論是破產(chǎn)法學(xué)者還是公司法學(xué)者，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注那些對公司控制者的行為具有激勵性和抑制性影響的破產(chǎn)法規(guī)則。關(guān)于這些影響，英國學(xué)者瓦尼薩·芬奇（Vanessa Finch）指出：“董事責(zé)任可以通過多種機(jī)制發(fā)揮作用，……而這些機(jī)制所達(dá)致的目標(biāo)也可以是多重的。例如，破產(chǎn)法可以規(guī)定對失職董事的懲罰，可以使盡職的董事免于承擔(dān)管理行為的風(fēng)險，也可以使那些因董事的行為蒙受損失的當(dāng)事人得到賠償。破產(chǎn)法和公司法還可以致力于實(shí)現(xiàn)一些其他目標(biāo)，如完善商界和企業(yè)家階層的行為標(biāo)準(zhǔn)�！盵1]

　　對于當(dāng)代公司破產(chǎn)法對董事的控制作用的研究，可以把1982年英國的科克報告（Cork Report）作為起點(diǎn)。[2] 科克指出，破產(chǎn)法的作用不僅僅是將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配給債權(quán)人，而且是鼓勵債務(wù)回收，并通過調(diào)查和規(guī)制措施去適應(yīng)“商業(yè)道德的要求（the demands of commercial morality）”。[3] 于是，這里的中心概念就是，破產(chǎn)法及其調(diào)查程序應(yīng)當(dāng)致力于發(fā)現(xiàn)被隱匿的財(cái)產(chǎn)，查明債權(quán)請求的有效性，揭示導(dǎo)致債務(wù)人經(jīng)營失敗的有關(guān)情況。進(jìn)而，科克強(qiáng)調(diào)了破產(chǎn)法促進(jìn)“商業(yè)德行和能力的最高標(biāo)準(zhǔn)（highest standards of business probity and competence）”的需要。[4] 現(xiàn)在，這些主張已經(jīng)得到了國際社會的廣泛認(rèn)同。例如，世界銀行在2003年制定的《有效的破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利制度的原則與指南》指出：“關(guān)于管理董事和高級職員對其在企業(yè)處于財(cái)務(wù)困境或破產(chǎn)情況下作出有害于債權(quán)人的決定承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)則，將有助于增進(jìn)有責(zé)任感的公司行為并培育理性的風(fēng)險決策�！盵5]

　　在中國，有關(guān)這個問題的規(guī)定最早出現(xiàn)在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》如下條文中：

　　第42條 企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由政府監(jiān)察部門和審計(jì)部門負(fù)責(zé)查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任。

　　破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，給予行政處分。

　　破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，對該上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，給予行政處分。

　　破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，因玩忽職守造成企業(yè)破產(chǎn)，致使國家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

　　但是，自該法施行以來，這條規(guī)定并沒有得到有效的實(shí)施。其主要原因在于，大多數(shù)國有企業(yè)在進(jìn)入破產(chǎn)程序以前長期處于破產(chǎn)狀態(tài)，而造成企業(yè)困境的原因有非常復(fù)雜。另一方面，該法的程序制度中缺乏足夠的手段來處理管理層在企業(yè)破產(chǎn)之前的行為。在1994至1996年期間的新破產(chǎn)法起草過程中，這種規(guī)定被忽略了。在當(dāng)時，起草者的關(guān)注點(diǎn)是在程序期間或之前的欺詐性交易和其他違法行為，其目的在于保證有序的集體清償。2000年，當(dāng)起草工作再次啟動時，企業(yè)法人治理和保護(hù)金融穩(wěn)定受到了更多的重視。在當(dāng)年7月全國人大財(cái)經(jīng)委召開的“企業(yè)破產(chǎn)與重整立法國際研討會”上，筆者指出：“國企改制的基本目標(biāo)是建立現(xiàn)代企業(yè)制度。而現(xiàn)代企業(yè)制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，就是公司法人治理結(jié)構(gòu)。新《破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)起到對企業(yè)管理層的激勵和鞭策作用，不能給那些玩忽職守者和損公肥私者利用破產(chǎn)溜之大吉的機(jī)會。”[6] 在此階段，人們對公司法人治理問題提出了許多有益的建議。在此基礎(chǔ)上， 2000年12月的草案稿中重新設(shè)立了管理層造成企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任追究制度。[7] 此外，還有一些有關(guān)企業(yè)法人治理的規(guī)定也寫進(jìn)了草案。

　　自2000年以來，新破產(chǎn)法草案歷經(jīng)多次修改。在2004年6月財(cái)經(jīng)委提交人大常委會的草案中，有關(guān)企業(yè)法人治理的條文已經(jīng)相當(dāng)充實(shí)。大體上講，這些條文可以分為兩大類，一是破產(chǎn)程序期間對管理層行為的限制，二是對破產(chǎn)程序開始前行為的追究。

　　目前，新破產(chǎn)法草案已經(jīng)通過了全國人大常委會的兩次審議。其間，法律委員會對破產(chǎn)法草案做了一些改動。本文以下的論述和引用的條文，均以2004年6月財(cái)經(jīng)委提交常委會的審議稿為依據(jù)。至于法律委員會改動后的條文，不妨等到新破產(chǎn)法正式頒布以后再作介紹和評論。

　　一、破產(chǎn)程序期間對管理層行為的限制

　　1、接管制度

　　草案設(shè)立了管理人這一法定機(jī)構(gòu)。管理人由人民法院在受理案件時任命。草案第23條規(guī)定的管理人職責(zé)中，第一項(xiàng)就是“接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、賬冊、文書、資料、印章等”，接下來還有調(diào)查財(cái)產(chǎn)狀況、決定內(nèi)部事務(wù)和日常開支、聘用人員、決定營業(yè)、管理和處分財(cái)產(chǎn)、接受給付和參加訴訟等職責(zé)。為了保證這些職責(zé)的履行，草案規(guī)定了債務(wù)人企業(yè)的管理層必須承擔(dān)的一些義務(wù)。草案第18條規(guī)定，自人民法院受理破產(chǎn)案件之日起，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：（1）妥善保管其占用和管理的所有財(cái)產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）根據(jù)人民法院、管理人要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答詢問；（3）列席債權(quán)人會議并如實(shí)回答債權(quán)人的詢問；（4）未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；（5）不得擔(dān)任其他企業(yè)的董事、經(jīng)理等職務(wù)。這里所說的“有關(guān)人員”，包括企業(yè)法人的法定代表人，經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和主要業(yè)務(wù)人員。

　　按照國際上使用的術(shù)語，上述義務(wù)中的前兩項(xiàng)為“合作與協(xié)助義務(wù)”，第三項(xiàng)為“信息提供義務(wù)”，最后兩項(xiàng)屬于“附屬義務(wù)”。關(guān)于合作與協(xié)助義務(wù)，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擬訂的《破產(chǎn)立法指南草案》（2004年稿）指出：“為確保破產(chǎn)程序可以有效和高效率地進(jìn)行，一些就一定程度內(nèi)替換或監(jiān)督債務(wù)人作出規(guī)定的破產(chǎn)法，對債務(wù)人規(guī)定了與破產(chǎn)代表合作和協(xié)助破產(chǎn)代表履行其職責(zé)的一項(xiàng)一般性義務(wù)，而有些法律則規(guī)定債務(wù)人不得作出可能有害于程序進(jìn)行的行為。合作義務(wù)的一個重要部分將是交出資產(chǎn)控制權(quán)以及業(yè)務(wù)記錄和帳冊，從而使破產(chǎn)代表能夠?qū)ζ飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)行有效的控制�！盵8] 關(guān)于附屬義務(wù)，該文件指出：“一些破產(chǎn)法在債務(wù)人的合作與協(xié)助義務(wù)之外，還規(guī)定了一些附屬義務(wù)。例如，這些義務(wù)（適用于自然人債務(wù)人，或法人債務(wù)人的管理人員和董事）可能包括（未經(jīng)法院或破產(chǎn)代表許可）不得離開其慣常居住地，債務(wù)人提出離開或被迫離開其居住地須通知法院或破產(chǎn)代表，必須向破產(chǎn)代表或法院披露所有往來通信，以及其他一些涉及個人自由的限制。對于法人債務(wù)人，還可對法人總部的搬遷實(shí)行限制，而破產(chǎn)法可以要求取得法院或破產(chǎn)代表的同意。這些限制可能極為重要，有助于避免因在破產(chǎn)程序啟動后債務(wù)人離開營業(yè)地和董事及管理人員辭職這種通常做法而造成破產(chǎn)程序的中斷。這些附屬義務(wù)如果列入破產(chǎn)法，應(yīng)當(dāng)與其基本宗旨和給予合作的一般義務(wù)這一種宗旨相應(yīng)；這些義務(wù)也可能受到上述有關(guān)人權(quán)公約和協(xié)定的限制�！盵9]

　　2、營業(yè)事務(wù)

　　在適用重整程序的案件中，債務(wù)人的管理人員可以通過兩種方式被授權(quán)執(zhí)行營業(yè)事務(wù)：第一，在管理人監(jiān)督下的自行管理；第二，經(jīng)管理人聘任負(fù)責(zé)企業(yè)營業(yè)事務(wù)。草案第70條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)�！钡�71條規(guī)定：“無本法第七十條規(guī)定的情形，管理人行使本法第二十三條規(guī)定的職權(quán)�！薄肮芾砣丝梢云溉蝹鶆�(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)�！�

　　在第71條規(guī)定的情況下，企業(yè)管理層在執(zhí)行營業(yè)事務(wù)方面更為活躍。這比較接近美國破產(chǎn)法中的“占有中債務(wù)人”的概念。二者的區(qū)別在于，中國的破產(chǎn)法草案考慮到管理層 “道德風(fēng)險”問題的難以避免，規(guī)定了管理人對債務(wù)人的監(jiān)督權(quán)，而美國破產(chǎn)法采用的是“要么由企業(yè)自行管理，要么由受托人（trustee）接管”的模式，所以在債務(wù)人自行管理時并不存在這種監(jiān)督。

　　草案中適用于管理層的強(qiáng)制性手段之一，就是重整程序可能終止并轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算。第77條規(guī)定：“在重整期間，具備下列事由之一的，經(jīng)利害關(guān)系人請求，人民法院審理確認(rèn)后，可以裁定終止重整程序：（一）債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；（二）債務(wù)人有欺詐、惡意減少企業(yè)財(cái)產(chǎn)、無理拖延或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；（三）由于債務(wù)人的法人機(jī)關(guān)及其他工作人員的行為，致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)�！薄爸卣�計(jì)劃沒有被提請批準(zhǔn)的，人民法院依職權(quán)裁定終止重整程序�！薄霸谇岸�款規(guī)定的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)同時作出宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)清算的裁定。”該條第1款所列的三種情形，都可能涉及到管理層的事務(wù)執(zhí)行。而一旦重整程序終結(jié)，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算，管理層首先面臨的是失去現(xiàn)有職位，然后是對其不法行為的追究，以及其他進(jìn)一步的不利后果。

　　上述規(guī)定在國際上也不乏先例。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的上述文件指出，債務(wù)人對企業(yè)經(jīng)營保留控制權(quán)的做法“也可能存在弊端，其中包括將重組過程用于顯然不可能獲得成功結(jié)果的情形，拖延不可避免的結(jié)局，其結(jié)果是資產(chǎn)繼續(xù)流失，而且債務(wù)人有可能在控制期間不負(fù)責(zé)任地行事，甚至采取欺騙手段，從而破壞重組和債權(quán)人的信心……。其中一些困難可通過采取某些保護(hù)措施而減輕，例如要求債務(wù)人定期向法院報告程序的進(jìn)行情況，允許法院在某些情況下指定一名破產(chǎn)代表負(fù)責(zé)監(jiān)督債務(wù)人，讓債權(quán)人在監(jiān)管或監(jiān)督債務(wù)人方面發(fā)揮重要作用，或規(guī)定將程序轉(zhuǎn)換為清算程序�！盵10]

　　3、制裁

　　按照國際通行的做法，如果債務(wù)人不遵守其義務(wù)，破產(chǎn)法需要考慮應(yīng)如何加以處理，同時要考慮到義務(wù)的不同性質(zhì)和適當(dāng)?shù)闹撇�。例如，債�?wù)人扣留資料的，可利用某種機(jī)制強(qiáng)迫其提供相關(guān)資料。對于較為嚴(yán)重的扣留資料情況，一些國家實(shí)行刑事制裁。對于違背其他義務(wù)的，也可采取類似的做法。[11]

　　草案在第10章“法律責(zé)任”中，規(guī)定了違反上述限制的相應(yīng)制裁。例如，第152條規(guī)定：“有義務(wù)列席債權(quán)人會議的債務(wù)人或者債務(wù)人代表，經(jīng)人民法院傳喚，無正當(dāng)理由拒不列席債權(quán)人會議的，人民法院可以拘傳，并處以五千元以上五萬元以下的罰款。債務(wù)人和有說明義務(wù)的其他人員拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以處以五千元以上五萬元以下的罰款。”“有前款規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”又如，第153條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，債務(wù)人拒不向人民法院提交財(cái)產(chǎn)狀況說明書、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊和有關(guān)財(cái)務(wù)報告的，或者提交不真實(shí)的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以五千元以上五萬元以下的罰款�！薄斑`反本法規(guī)定，債務(wù)人拒不向管理人移交財(cái)產(chǎn)和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的帳簿、文件、資料、印章的，或者偽造、銷毀有關(guān)財(cái)產(chǎn)證據(jù)材料而使財(cái)產(chǎn)狀況不明的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以一萬元以上五萬元以下的罰款�！薄坝星皟煽钜�(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�

　　二、對破產(chǎn)程序前行為的追究

　　1、債務(wù)人經(jīng)營失敗的責(zé)任追究

　　在起草過程中有一種強(qiáng)烈的呼聲，要求調(diào)查管理層對導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的經(jīng)營失敗所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。2004年6月草案有如下規(guī)定：

　　第一百五十一條 企業(yè)董事、經(jīng)理或者其他負(fù)責(zé)人違反對忠于職守、勤勉盡責(zé)義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^失致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　有前款規(guī)定情形的人員，在民事責(zé)任履行完畢之前不得進(jìn)行高消費(fèi)和投資活動；自破產(chǎn)案件終結(jié)之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理或者其他經(jīng)營管理職務(wù)。

　　這與2000年草案第156條的不同之處在于：[12] 第一，將忠于職守義務(wù)和勤勉盡責(zé)的義務(wù)作為一般行為準(zhǔn)則寫進(jìn)了條文；第二，將故意和重大過失設(shè)定為加重責(zé)任的情形；第三，采用了資格限制措施。該條文也不同于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第42條；后者沒有采用民事責(zé)任和資格限制的制裁措施。

　　資格限制是破產(chǎn)法影響公司法人治理的一項(xiàng)強(qiáng)有力的措施。早在1986年，英國在新破產(chǎn)通過后，隨即出臺了《公司董事資格取消法》，作為破產(chǎn)法的配套立法于同年12月與新破產(chǎn)法同時生效。我國在1993年《公司法》中也有關(guān)于資格限制的規(guī)定。[13] 2002年7月最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》中也有這方面的規(guī)定。[14] 但是，《公司法》的規(guī)定只適用于依公司法登記的企業(yè)，而該司法解釋賦予人民法院的僅僅是關(guān)于資格限制的建議權(quán)。新破產(chǎn)法草案第151條的規(guī)定適用于所有企業(yè)，并將資格限制作為一項(xiàng)破產(chǎn)法上的制裁措施，置于司法裁判權(quán)的掌握之下。當(dāng)有關(guān)人員違反第151條第2款規(guī)定在法定期限內(nèi)擔(dān)任了被禁止擔(dān)任的職務(wù)時，人民法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的請求，作出確認(rèn)其任職無效的判決。

　　值得注意的是，在2004年6月草案第一章“總則”中，第9條增加了一個新的語句：“依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任�！盵15] 這表明，強(qiáng)化對造成企業(yè)破產(chǎn)的經(jīng)營管理人員的責(zé)任追究機(jī)制，已成為立法者的決心。

　　2、程序開始前交易和轉(zhuǎn)讓的撤銷與追回

　　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會指出：“許多破產(chǎn)法都載有從某一特定日期（例如破產(chǎn)程序申請或啟動之日）開始在一規(guī)定期限（通常稱為嫌疑期）內(nèi)具有追溯效力的規(guī)定，其目的在于推翻破產(chǎn)債務(wù)人過去作為當(dāng)事一方參加的交易或涉及在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中具有某種效力的以往交易。這些效力包括減少了債務(wù)人凈值（例如，通過贈予其資產(chǎn)或以低于公平商業(yè)價值的價格轉(zhuǎn)讓或出售資產(chǎn)），擾亂了同等級債權(quán)人之間平等分配的原則（例如，通過向無擔(dān)保的債權(quán)人償付債務(wù)，或向當(dāng)其他無擔(dān)保的債權(quán)人尚未得到償付和擔(dān)保時本來也屬無擔(dān)保的債權(quán)人給予擔(dān)保）。許多破產(chǎn)法以外的法律也論及這些對破產(chǎn)范圍之外的債權(quán)人有害的交易。在某些情況下，破產(chǎn)代表除了適用破產(chǎn)法的規(guī)定之外還能適用這些破產(chǎn)法以外的法律�！盵16]

　　在中國的大多數(shù)破產(chǎn)案件中，債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前已經(jīng)是長期處于無力償債的狀態(tài)，其經(jīng)營管理人員有充分的時間為他們自己或者為關(guān)聯(lián)企業(yè)的利益隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。這對債權(quán)人整體利益造成了嚴(yán)重的損害。這種現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)十分常見，正如國際貨幣基金組織指出的：“債務(wù)人在走進(jìn)或被拉進(jìn)破產(chǎn)程序的時候，人們意識到這種結(jié)果不可避免可能已有數(shù)日、數(shù)周、數(shù)月乃至數(shù)年之久。所以，在預(yù)見到破產(chǎn)程序的正式啟動的情況下，債務(wù)人可能背離他們慣常的商業(yè)實(shí)踐，試圖抽逃財(cái)產(chǎn)以免債權(quán)人追索，包括虛假負(fù)債、給予個別債權(quán)人特殊優(yōu)待，饋贈親朋好友等等。”[17]

　　我國1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》設(shè)立了對程序開始前的有害債權(quán)人的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)實(shí)行追回的機(jī)制。第35條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效： （一）隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（二）非正常壓價出售財(cái)產(chǎn)；（三）對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；（四）對未到期的債務(wù)提前清償；（五）放棄自已的債權(quán)�！薄捌飘a(chǎn)企業(yè)有前款所列行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財(cái)產(chǎn)。追回的財(cái)產(chǎn)，并入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。”實(shí)踐表明，這一規(guī)定存在兩大缺陷。第一，案件受理件前六個月的時間太短。第二，程序開始前的不公平個別清償被忽略了。

　　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會指出：“雖然有各種界定，但有三種大致常見類型的可撤銷交易，可在大多數(shù)法律制度中找到，并被用作本指南中的討論基礎(chǔ)。這些交易是：旨在挫敗、阻止或拖延債權(quán)人以使其無法追收債款的交易、壓價賤賣交易和與某些債權(quán)人進(jìn)行的可視作特惠的交易。根據(jù)每項(xiàng)交易的具體情況，有些交易可能具有其中一個以上不同類別的特點(diǎn)。例如，就看上去特惠的交易而言，當(dāng)交易的目的是使債權(quán)人或潛在債權(quán)人得不到資產(chǎn)或在其他方面妨礙該債權(quán)人的利益時，以及如果交易是債務(wù)人無法在債務(wù)到期時償付債務(wù)時或是在給債務(wù)人留下的資產(chǎn)不足以進(jìn)行經(jīng)營的情況下發(fā)生的，那么，這種看上去特惠的交易則更可能具有旨在挫敗、阻止或拖延債權(quán)人的交易的特點(diǎn)。同樣，壓價賤賣交易當(dāng)其涉及債權(quán)人時也可能是特惠的，但是當(dāng)涉及第三方時，則可能并非如此，而如果明顯有阻止、挫敗或拖延債權(quán)人的意圖，則應(yīng)被歸入第一類交易的范圍。在此類情況下，破產(chǎn)代表或許能夠確定應(yīng)予撤銷的交易屬于哪一類，從而可以利用一般適用的證明和嫌疑期要求的差異�！盵18]

　　針對這類交易，新破產(chǎn)法草案在第四章“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”中設(shè)立了以下條文。

　　第三十三條 人民法院受理破產(chǎn)案件前一年內(nèi)，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

　�。ㄒ唬�無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

　　（二）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

　　（三）對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；

　　（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>

　�。ㄎ澹┓艞墏鶛�(quán)的。

　　第三十四條 人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月內(nèi)，債務(wù)人已知不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償，損害其他債權(quán)人利益的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的，不在此限。

　　第三十五條 有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的下列行為無效：

　�。ㄒ唬╇[匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；

　�。ǘ�）捏造債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。

　　第三十六條 因本法第三十三條、第三十四條或者第三十五條規(guī)定的行為而取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，管理人有權(quán)追回。

　　與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第35條相比較，上述規(guī)定有如下特點(diǎn)：

　　第一，抽逃財(cái)產(chǎn)和虛假負(fù)債行為，為無時限地絕對無效。這樣規(guī)定是為了加強(qiáng)對這兩種嚴(yán)重侵害債權(quán)人利益的欺詐行為的制裁力度。在1986年的試行法中，沒有規(guī)定虛假負(fù)債行為，而抽逃資產(chǎn)的追訴時限為案件受理前6個月。

　　第二，其他的欺詐性破產(chǎn)行為，設(shè)定為可撤銷，其追訴期限延長為破產(chǎn)案件受理前一年。[19] 這些行為，一般說來有害于全體債權(quán)人的清償利益，但在實(shí)踐中，某項(xiàng)具體交易是否有害于全體債權(quán)人和是否需要加以撤銷，可以根據(jù)具體情況，由管理人作出判斷和決定。

　　第三，增加了關(guān)于案件受理前6個月內(nèi)的個別清償可撤銷的規(guī)定，并設(shè)定了例外情形。就一般而言，在案件受理前6個月時，企業(yè)無力償債的事實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)或者已經(jīng)可以預(yù)見。在這種情況下的個別清償有損全體債權(quán)人的清償利益。實(shí)踐中常常有企業(yè)先以現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)對個別債權(quán)人（包括關(guān)聯(lián)企業(yè)）進(jìn)行清償，然后才申請破產(chǎn)的。這種行為在本質(zhì)上違反了公平原則和破產(chǎn)法的集體清償原則。但是，由于企業(yè)在此期間的經(jīng)營并未停止，一些必要的支付，例如支付水電費(fèi)、為繼續(xù)生產(chǎn)購進(jìn)原材料而支付貨款等，只要符合“使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益”的條件，都不在撤銷之列。

　　與上述規(guī)定相呼應(yīng)，草案在第十章“法律責(zé)任”中設(shè)立了如下條文：

　　第一百五十四條 債務(wù)人有本法第三十五條規(guī)定的行為的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以二萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　第一百五十五條 債務(wù)人有本法第三十三條、第三十四條規(guī)定的行為的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第41條相比較，[20]草案的上述規(guī)定更加明確和更具有可操作性。例如，在試行法第41條中，“行政處分”是由政府部門決定的。在過去的十幾年中，對破產(chǎn)企業(yè)的負(fù)責(zé)人給予行政處分的案例十分罕見。由于種種原因，政府部門缺乏追究企業(yè)負(fù)責(zé)人行政責(zé)任的動機(jī)。此外，該規(guī)定只能適用于國有企業(yè)。對于非國有企業(yè)來說，目前還沒有針對第35條所列行為的制裁措施。鑒于由行政機(jī)關(guān)對非國有企業(yè)負(fù)責(zé)人給予行政處分缺乏法理依據(jù)，新破產(chǎn)法沒有規(guī)定類似試行法第41條的行政責(zé)任。但是，這并不排除政府在破產(chǎn)法規(guī)定的制裁之外對有破產(chǎn)違法行為的國有企業(yè)負(fù)責(zé)人給予行政處分。

　　按照現(xiàn)行規(guī)定，人民法院對違反企業(yè)破產(chǎn)法第35條的行為沒有直接的處罰權(quán)。根據(jù)相關(guān)司法解釋，法院在審理破產(chǎn)案件中發(fā)現(xiàn)這類行為，只能向有關(guān)部門提出行政處分建議或者移送涉嫌犯罪的材料。[21] 這常常使不法行為人得以逍遙法外。而在新破產(chǎn)法的框架下，人民法院能夠及時地對違法行為人處以罰款制裁。這種制裁不僅使違法者付出經(jīng)濟(jì)上的代價，而且使他們不得不承受名譽(yù)和信用上的不利后果。應(yīng)該說，它的威懾力是相當(dāng)強(qiáng)大的。

　　對于新破產(chǎn)草案第33、34和35條規(guī)定的行為，管理人擁有撤銷、主張無效和追回被轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利不是一般的私權(quán)，而是一種法定職權(quán)。因此，管理人負(fù)有行使這些權(quán)利以便充分保護(hù)債權(quán)人利益的義務(wù)。草案第25條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)�！薄肮芾砣诉`反前款規(guī)定給債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或債權(quán)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)這一規(guī)定，如果管理人應(yīng)當(dāng)和能夠行使權(quán)利追回被非法轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)而不作為，債權(quán)人會議可以提出異議或者予以撤換，債權(quán)人委員會也可以行使監(jiān)督權(quán)。如果管理人因違反勤勉義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)而導(dǎo)致這些財(cái)產(chǎn)不能追回，可以按照第25條的規(guī)定追究其賠償責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，還可以按照草案第161條的規(guī)定追究進(jìn)一步的法律責(zé)任。[22]

　　3、對企業(yè)負(fù)責(zé)人非正常收入和揮霍浪費(fèi)的追究

　　在新破產(chǎn)法起草過程中，一些人士指出，企業(yè)負(fù)責(zé)人非正常獲取的財(cái)產(chǎn)，尤其是在企業(yè)處于困境的情況下獲取非正常收入（如高額年薪、獎金、津貼、高檔住房等）和揮霍浪費(fèi)、侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，實(shí)踐中比較常見（在國有企業(yè)中尤其常見），危害很大，需要加以規(guī)制。有鑒于此，草案設(shè)立了如下規(guī)定：

　　第三十八條 破產(chǎn)企業(yè)的董事、經(jīng)理及其他負(fù)責(zé)人利用職權(quán)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

　　第一百五十六條 債務(wù)人已知或者應(yīng)知其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，仍然不合理地開支費(fèi)用，或者揮霍財(cái)產(chǎn)的，人民法院可以對直接責(zé)任人處以一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　應(yīng)該說，上述第38條頗具中國特色，而第156條則不乏先例。例如，日本破產(chǎn)法第375條所列“過失破產(chǎn)罪”中，包括了因浪費(fèi)而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)顯著減少或過度負(fù)債的情形。韓國和中國臺灣的破產(chǎn)法中也有類似規(guī)定。

　　三、結(jié)論

　　一般說來，關(guān)于公司法人治理有兩個基本的問題。第一是所謂公司的“軟預(yù)算約束”問題。當(dāng)存在著將風(fēng)險和損失轉(zhuǎn)嫁給外部人（如債權(quán)人或消費(fèi)者）的機(jī)會時，公司的內(nèi)部人有著較強(qiáng)的背離法律和道德規(guī)范的行為傾向。第二是所謂內(nèi)部人和外部人之間的“信息不對稱”問題。由于外部人缺乏關(guān)于風(fēng)險和損失轉(zhuǎn)移的充分信息，內(nèi)部人在這場博弈中有著較高的獲勝機(jī)率。這就會進(jìn)一步鼓勵內(nèi)部人從事這種轉(zhuǎn)嫁游戲。在通常情況下，外部人無權(quán)過問公司的內(nèi)部事務(wù)，因而無法獲得充分的內(nèi)部信息。而破產(chǎn)程序一旦啟動，情況就不一樣了：幾乎所有的信息都要對債權(quán)人和有責(zé)任保護(hù)債權(quán)人利益的管理人公開。只要存在著對不軌行為的追究和懲罰機(jī)制，對這種結(jié)果的預(yù)期就有

　　注釋：

　　[1] Vanessa Finch， Corporate Insolvency Law： Perspectives and Principles， Cambridge University Press， 2002， p 495.

　　[2] 科克報告全稱《審議委員會關(guān)于破產(chǎn)法律與實(shí)踐的報告》，是在肯尼思·科克（Kenneth Cork）爵士主持下制定并提交國會的一份立法研究報告。該報告對1986年英國破產(chǎn)法改革產(chǎn)生了重大影響。

　　[3] Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice， Cmnd 8558， 1982 （“Cork Report”）， para 235.

　　[4] Cork Report， para 235. See， Finch， above n 1， p 496； B. G. Carruthers and T. C. Halliday， Rescuing Business： The Making of Corporate Bankruptcy Law in England and the United States， Clarendon Press， Oxford， 1998， pp 266-83.

　　[5] The World Bank， Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems， 2003， principle 6.

　　[6] 王衛(wèi)國，《當(dāng)前〈破產(chǎn)法〉起草的幾個目標(biāo)》，載《中華人民共和國破產(chǎn)法——立法進(jìn)程資料匯編（2000年）》，朱少平、葛毅編，中信出版社2004年6月版，第34頁。

　　[7] 《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)與重整法（草案）》（2000年12月稿）第158條：“企業(yè)董事、經(jīng)理等有關(guān)責(zé)任人員因?yàn)檫^失或者故意，直接致使其所在企業(yè)破產(chǎn)的，承擔(dān)賠償責(zé)任，并處以五萬元以上罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”“受前款規(guī)定處罰的人員，自破產(chǎn)案件終結(jié)之日起十年內(nèi)禁止從事企業(yè)經(jīng)營管理事務(wù)�！�

　　[8] 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組（破產(chǎn)法），《破產(chǎn)立法指南草案》，2004年3月29日至4月2日，紐約，第382段。

　　[9] 同上，第388段。

　　[10] 同上，第377段。

　　[11] 同上，第391段，

　　[12] 該條文見本文注釋6.

　　[13] 《公司法》第57條：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：……（三）擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；……”“公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任經(jīng)理的，該選舉、委派或者聘任無效�！�

　　[14] 最高人民法院2002年7月18日《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第103條：“人民法院可以建議有關(guān)部門對破產(chǎn)企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人員限制其再行開辦企業(yè)，在法定期間內(nèi)禁止其擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理�！�

　　[15] 第九條的全文是：“人民法院審理破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益；依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任�！�

　　[16] 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)立法指南草案》，同上，第297段。

　　[17] IMF Legal Department， Orderly  Effective Insolvency Procedures： Key Issues， 1999.

　　[18] 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)立法指南草案》，同上，第314段。

　　[19] 草案第33條的追訴時限，在1995年草案中為6個月，在2000年草案中改為1年。

　　[20] 《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第41條：“破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十五條所列行為之一的，對破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員給予行政處分；破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員的行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�

　　[21] 最高人民法院2002年7月18日《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第100條：“人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)的原法定代表人或者直接責(zé)任人員有企業(yè)破產(chǎn)法第三十五條所列行為的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門建議，對該法定代表人或者直接責(zé)任人員給予行政處分；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送相關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。”

　　[22] 新破產(chǎn)法草案第161條規(guī)定：“管理人、債權(quán)人委員會成員因玩忽職守或者其他違法行為，造成債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；造成重大損失的，可以根據(jù)情節(jié)輕重，處以二萬元以上十萬元以下的罰款和拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�

　　中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院·王衛(wèi)國

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