論特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)與反壟斷法規(guī)制模式的選擇

論特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)與反壟斷法規(guī)制模式的選擇

　　摘  要：2004年6月1日《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》正式實(shí)施，特許經(jīng)營領(lǐng)域正式向國外資本開放。特許經(jīng)營涉及極為復(fù)雜的限制競爭問題，為了給特許經(jīng)營這一富有生命力的經(jīng)營模式創(chuàng)造公平自由的發(fā)展空間，同時(shí)遏制龐大的外資特許體系現(xiàn)實(shí)的和潛在的壟斷威脅，本文從特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)入手，剖析了其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，以此為基礎(chǔ)詳盡探討了這種結(jié)構(gòu)在反壟斷法上的規(guī)范定位，進(jìn)而結(jié)合我國當(dāng)前嚴(yán)峻的反壟斷形勢，提出了針對(duì)特許經(jīng)營的反壟斷規(guī)制策略。

　　關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營，主體結(jié)構(gòu)，特許權(quán)，規(guī)制模式，外資壟斷

　　目次

　　一 導(dǎo)論

　　1，特許經(jīng)營的內(nèi)涵及其在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的地位

　　2，特許經(jīng)營引起的限制競爭問題

　　3，特許經(jīng)營的模式及本文研究的范圍

　　二 特許經(jīng)營的主體構(gòu)造及其影響

　　1，特許經(jīng)營協(xié)議：傳統(tǒng)定位及不足

　　2，從關(guān)系契約理論到新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：基礎(chǔ)是什么？

　　3，特許經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)的法律分析

　　三 特許經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)的成因：從法律關(guān)系客體角度的分析

　　1，特許權(quán)的內(nèi)涵與本質(zhì)

　　2，法律關(guān)系客體特許權(quán)對(duì)主體結(jié)構(gòu)的決定意義

　　3，特許權(quán)：影響特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制的重要因素

　　四 針對(duì)特許經(jīng)營的反壟斷法規(guī)制模式選擇問題及現(xiàn)階段我國的對(duì)策

　　1，規(guī)制模式：多樣化的原因

　　2，壟斷威脅：全面開放背景下的特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制對(duì)策

　　一， 導(dǎo)論

　　1，特許經(jīng)營的內(nèi)涵及其在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的地位

　　特許經(jīng)營（FRANCHISE），又稱為加盟經(jīng)營或特許連鎖，被認(rèn)為是世界上最流行的營銷模式和最主要的商業(yè)經(jīng)營模式，它是指特許者以簽署特許經(jīng)營合同的形式將自己所擁有的商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等授予被特許者（受許方，又叫加盟方）使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用。1該模式自20世紀(jì)中葉產(chǎn)生于美國以來，在全世界獲得了快速的發(fā)展，已從最初的零售業(yè)和餐飲業(yè)等領(lǐng)域發(fā)展到家居裝飾、教育培訓(xùn)、旅游休閑、旅館、租賃等幾乎所有行業(yè)。尤其是在一些新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，特許經(jīng)營已遠(yuǎn)非營銷模式這個(gè)層面上的概念，它作為一種以無形資產(chǎn)來進(jìn)行低成本擴(kuò)張（或稱之為非資本擴(kuò)張）從而獲得利潤的經(jīng)營方式，已逐漸成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代企業(yè)發(fā)展的重要模式。美國商務(wù)部將其定義為“美國新經(jīng)濟(jì)的主流力量”，新加坡更是將其定位為“國策”。2

　　2，特許經(jīng)營引起的限制競爭問題

　　從經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的角度來看，特許經(jīng)營作為一種覆蓋面相當(dāng)廣泛的經(jīng)營模式，必然會(huì)對(duì)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的微觀層面與宏觀層面產(chǎn)生積極的與消極的影響。相應(yīng)的，從法律角度來看，特許經(jīng)營企業(yè)（特許方及受許方等等）在其運(yùn)作過程中，必然會(huì)產(chǎn)生不同層次的法律關(guān)系，導(dǎo)致多重的法律后果。一方面的問題產(chǎn)生于微觀的私法領(lǐng)域，比如有關(guān)市場上的主體之間的合同法糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛等，這些在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，可以獲得較好的解決；另一方面的問題則是關(guān)乎整個(gè)市場的競爭秩序與競爭自由，相比前者，這些競爭法問題更具有全面性與基礎(chǔ)性，但卻遲遲未得到立法與司法方面的重視。就我國而言，特許經(jīng)營會(huì)產(chǎn)生如下的限制競爭問題：

　　第一，特許體系內(nèi)部的限制競爭問題，主要是特許人對(duì)受許方所施加的限制，諸如限制受許人的定價(jià)能力、限制受許人的銷售合同產(chǎn)品及服務(wù)的地域范圍或者消費(fèi)者范圍等等。我們知道，縱向限制競爭領(lǐng)域的問題一直是聚訟紛紜，那么，特許經(jīng)營內(nèi)部主體間的控制關(guān)系的存在又對(duì)認(rèn)識(shí)和解決這些問題添加了什么特殊性呢？

　　第二，一個(gè)企業(yè)通過特許經(jīng)營的模式實(shí)現(xiàn)自己的擴(kuò)張，據(jù)此建立起來的企業(yè)間的融合與依賴關(guān)系達(dá)到一定程度從而對(duì)市場的競爭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生危害時(shí)，能否適用反壟斷法中關(guān)于企業(yè)集中的規(guī)范進(jìn)行控制？如果有疑問，那么請(qǐng)問，特許經(jīng)營的擴(kuò)張模式與傳統(tǒng)的集中手段等到底差異何在？這種差異有什么競爭法意義呢？

　　第三，龐大的特許體系的存在對(duì)于競爭對(duì)手來說，是一個(gè)可怕的威脅，一旦把特許店的觸角伸到其周圍，往往意味著破產(chǎn)與倒閉；對(duì)于供應(yīng)商來說，有時(shí)一個(gè)行業(yè)似乎都要受制于一個(gè)特許體系。如果一個(gè)特許體系有濫用其市場支配地位之嫌，在對(duì)它進(jìn)行規(guī)制時(shí)有什么障礙？比如說，在衡量其是否在相關(guān)市場中處于優(yōu)勢地位時(shí)，其旗下的受許方與其子公司、控制公司等等有何區(qū)別？是否應(yīng)該納入整個(gè)企業(yè)的市場份額等的計(jì)算？等等

　　隨著2004年6月1日《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》的實(shí)施，外國資本可以獨(dú)立進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域，一旦龐大的資本與這種模式相結(jié)合，由于特許經(jīng)營的結(jié)構(gòu)本身便孕育著反競爭的動(dòng)因與力量，加之缺乏最起碼的法律約束，我國的相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必然面臨著現(xiàn)實(shí)的壟斷威脅，時(shí)不我待，我們必須針對(duì)我國的具體情況，提出切實(shí)可行的對(duì)策。本文是從微觀――特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)入手，通過對(duì)特許經(jīng)營經(jīng)濟(jì)本質(zhì)與法律定位的研究，來進(jìn)行特許經(jīng)營宏觀層面的限制競爭的對(duì)策研究。

　　3，特許經(jīng)營的模式及本文研究的范圍

　　明確了研究的目的，進(jìn)一步確定本文的研究對(duì)象。特許經(jīng)營經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的演變，在堅(jiān)持其固有內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，具體模式已千變?nèi)f化，分類方式多種多樣。本文從與競爭有關(guān)的角度對(duì)其做一歸納與分類，明確界定出本文的研究對(duì)象。

　　第一種分類，標(biāo)準(zhǔn)是特許經(jīng)營雙方所處的產(chǎn)銷層次，具體是：（1）制造商－零售商特許，在汽車銷售行業(yè)甚為流行。（2）制造商－批發(fā)商特許，以飲料行業(yè)為典型。（3）批發(fā)商－零售商特許，（4）服務(wù)類特許，以快餐店、便利店為例。由于多數(shù)國家的反壟斷法或者在立法上或者在司法上大都從產(chǎn)業(yè)鏈的角度區(qū)分橫向與縱向的限制競爭行為，據(jù)此貫徹不同的規(guī)制理念與規(guī)制方式，因而在解決特許經(jīng)營體系內(nèi)部的競爭問題時(shí)這種分類是必要的。

　　第二種分類，標(biāo)準(zhǔn)是特許經(jīng)營的標(biāo)的，具體是：（1）商品商號(hào)特許經(jīng)營（product and trade name franchising），主要體現(xiàn)在飲料，汽車銷售及汽油銷售等領(lǐng)域。稱為第一代特許經(jīng)營。（2）經(jīng)營模式特許經(jīng)營（business format franchising），相對(duì)于第一種，受許人獲得的的不僅是特許人特定商品或服務(wù)的經(jīng)銷權(quán)，而且是包括商號(hào)商標(biāo)企業(yè)形象在內(nèi)的整個(gè)經(jīng)營模式的經(jīng)營權(quán)。麥當(dāng)勞、肯德基都屬于這一種。正如下文所要分析的，特許經(jīng)營法律關(guān)系的客體非常具有特殊性，在某種意義上，它是影響特許經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)與反壟斷規(guī)制的重要的內(nèi)因，值得我們多加分析。

　　第三種分類，標(biāo)準(zhǔn)是特許權(quán)授予的方式，分為：（1）單元式特許經(jīng)營，涉及特許方與受許方，這是最基本的模式。也是在國內(nèi)特許經(jīng)營場合運(yùn)用的最多的。（2）分區(qū)特許經(jīng)營，涉及主特許人，分特許人和分受許人三方。在跨國的特許經(jīng)營中，出于文化、管理、以及稅收、勞工方面的考慮，多采此種模式，并且輔以子公司、合營公司等法律技術(shù)進(jìn)行海外擴(kuò)張。（3）開發(fā)式特許經(jīng)營，受許人購買特許經(jīng)營權(quán)時(shí)，同時(shí)獲得了在該區(qū)域再建若干家特許單元的自主開發(fā)權(quán)。（4）復(fù)合特許經(jīng)營，由多種方式混合而成。這一分類涉及特許經(jīng)營體內(nèi)成員間的組織結(jié)構(gòu)，其中單元特許經(jīng)營是體現(xiàn)特許經(jīng)營特征的最基本的構(gòu)造，本文從此入手。

　　二， 特許經(jīng)營的主體構(gòu)造及其影響

　　上文中，筆者白描了一下特許經(jīng)營所可能會(huì)產(chǎn)生的限制競爭問題，通過分析我們發(fā)現(xiàn)，這些問題的解決，都直接或間接的涉及一個(gè)根本性的追問：特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)在法律上如何定位？定位不同，影響著體系內(nèi)限制競爭的評(píng)判，決定著市場優(yōu)勢地位的判斷、濫用行為與集中行為的認(rèn)定等等。因此欲研究特許經(jīng)營反壟斷問題，繞不開對(duì)其主體的把握�，F(xiàn)在以單元特許經(jīng)營為例，從連接特許方與受許方的特許協(xié)議入手，剖析特許主體的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)與法律特征。另外，明晰法律關(guān)系的主體，從而以可操作的方式在主體間配置權(quán)利義務(wù)責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)法律對(duì)其的行為調(diào)控，這也體現(xiàn)了法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)解決問題的落腳點(diǎn)的差異。

　　1，特許經(jīng)營協(xié)議：傳統(tǒng)定位及不足

　　目前實(shí)務(wù)界與法學(xué)界對(duì)特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)的主流觀點(diǎn)是：1，特許方與受許方雙方都是獨(dú)立的法人，雙方都是獨(dú)立的資產(chǎn)所有者，在產(chǎn)權(quán)上互不隸屬， 3他們之間既不是雇傭關(guān)系，也不是母子公司或總分公司關(guān)系，也不僅僅是商標(biāo)許可關(guān)系。42，雙方通過特許協(xié)議這一民事合同連接在一起，是以特許經(jīng)營合同為基礎(chǔ)而形成的以特許權(quán)轉(zhuǎn)讓為中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　將特許經(jīng)營協(xié)議定位在民法上的合同，從而將特許人與受許人作為平等的民事主體來對(duì)待，以此為指導(dǎo)可以解決一定范圍內(nèi)的法律問題，但是這一定位面臨著許多困惑，比如，特許人的代負(fù)責(zé)任問題5.更大的問題出現(xiàn)在反壟斷問題上。合同法的特許經(jīng)營定位解決不了我們對(duì)它的疑惑：這一融合了知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓條款、地域限制條款、一般的買賣條款以及經(jīng)營控制條款的無名合同，與民商法視野內(nèi)的一般意義上的個(gè)別契約、即時(shí)契約的根本差別何在？這種差異是否大到足以使我們拋開名稱的羈絆來思索其背后的經(jīng)濟(jì)與法律意義？契約法的定位反映了特許經(jīng)營的真正現(xiàn)實(shí)嗎？更重要的是這種法律定位對(duì)反壟斷法的實(shí)施造成了什么不利的影響？法律本身是一套邏輯推演的規(guī)則，但它必須要有一個(gè)符合現(xiàn)實(shí)的“基礎(chǔ)”，在此之上才能發(fā)揮它的功能，基礎(chǔ)定位有問題，法律分析極可能背離現(xiàn)實(shí)。下面就從契約入手分析上述這些問題。

　　2，從關(guān)系契約理論到新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：基礎(chǔ)是什么？

　　目光敏銳的學(xué)者們已經(jīng)在以極大的興趣關(guān)注著契約的變遷――死亡與再生。傳統(tǒng)契約法在解釋近現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時(shí)遇到了極大困難，以至于吉爾默1974年出版了名著《契約的死亡》，隨后，西方的法學(xué)界為了使抽象的契約適應(yīng)真正的現(xiàn)實(shí)，展開了持久的研究。麥克尼爾是其中杰出的一位，在其《新社會(huì)契約論》一書中，他將契約區(qū)分為兩種：個(gè)別性契約與關(guān)系性契約。所謂個(gè)別性契約是指這樣一種契約，當(dāng)事人之間除了單純的對(duì)物品的交換外不存在任何關(guān)系，它的范式就是新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易。6但是他認(rèn)為個(gè)別性契約在現(xiàn)代社會(huì)中不是普遍存在的，契約行為應(yīng)該理解為從個(gè)別性交易到關(guān)系性交易的有階段的連鎖。7 關(guān)系性契約更是現(xiàn)實(shí)中的常態(tài)。

　　麥克尼爾等人對(duì)契約理論的開拓性研究是有著極深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的，正如季衛(wèi)東所說，介于市場和企業(yè)之間的關(guān)系性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是關(guān)系契約生長和發(fā)展的最肥沃的土壤。比如向有長期伙伴關(guān)系的對(duì)方當(dāng)事人購買原材料設(shè)備、某一特定生產(chǎn)序列中的半成品的貿(mào)易工廠的建設(shè)和成套設(shè)備的安裝施工、企業(yè)間的橫向聯(lián)合（企業(yè)一條龍式的序列化）和縱向聯(lián)合（企業(yè)金字塔式的委托生產(chǎn)）、企業(yè)的相互持股等等。8而特許經(jīng)營由于特許方與受許方之間關(guān)系的長期性、控制的緊密性，無疑也是一種典型的關(guān)系性契約。

　　法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)也是相通的，既然關(guān)系契約是為了滿足一定類型的交易的經(jīng)濟(jì)合理性需求而必然出現(xiàn)的法律形態(tài)，因此它是完全可以從效益上加以說明的。在這里，我們不禁想起科斯關(guān)于交易成本與組織成本的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)主張，關(guān)系契約論是可以與交易對(duì)象的屬性、投資決定的選擇機(jī)會(huì)以及企業(yè)的組織方式結(jié)合在一起討論的。9從經(jīng)濟(jì)學(xué)的變遷來看，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)多偏重市場的研究而對(duì)企業(yè)這個(gè)黑盒子長期忽略了，他們僅僅將公司組織視為一個(gè)將投入轉(zhuǎn)化成產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)單位，雖然這個(gè)思路有助于許多經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的研究，但這個(gè)觀點(diǎn)無異是忽略了或回避了對(duì)交易方式的比較與選擇問題。到二十世紀(jì)三十年代，科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中提出了疑問，“假如生產(chǎn)是由價(jià)格機(jī)制控制與調(diào)節(jié)的，生產(chǎn)就能在根本不存在任何組織的情況下進(jìn)行，面對(duì)這一事實(shí)，我們要問：組織為什么而存在？” “要在經(jīng)濟(jì)理論的一個(gè)鴻溝上建立起一座橋梁，這個(gè)鴻溝出現(xiàn)在兩個(gè)假設(shè)之間：一個(gè)假設(shè)（為了某些目的作出的）是，資源的配置由價(jià)格機(jī)制決定；另一個(gè)假設(shè)（為了其他一些目的作出的）是，資源的配置依賴于作為協(xié)調(diào)者的企業(yè)家。我們必須說明在實(shí)踐中影響在這兩者中進(jìn)行選擇的基礎(chǔ)�！�10他的結(jié)論是組織作為價(jià)格機(jī)制（市場）的替代物，在于能減少交易成本，因而是有效率的�？扑辜捌湟院蟮男轮贫冉�(jīng)濟(jì)學(xué)家通過交易成本理論、代理人理論、專用資產(chǎn)理論進(jìn)一步的發(fā)展充實(shí)了這一觀點(diǎn)。這一理論的貢獻(xiàn)之一便是使我們借助交易成本組織成本等一系列分析工具，使我們能更真實(shí)的研究經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，研究市場，研究科層組織，以及位于這兩端之間的漸變的中間形態(tài)。對(duì)這些部分垂直整合的事業(yè)形態(tài)，學(xué)者Williamson以混血模式稱之，因?yàn)樗鼈儗?shí)際是介于階層組織與市場契約間的混合體。學(xué)者 Schsnze稱之為共生契約（symbiotic arrangement），因?yàn)樗鼈冊(cè)诓煌瑥S商之間建立起長期且具有排他性的合作與控制關(guān)系。11

　　特許經(jīng)營就是這樣一種典型的中間形態(tài)。雙方既簽訂有市場交易契約、資源實(shí)行有成本轉(zhuǎn)讓，同時(shí)又存在著同一個(gè)企業(yè)內(nèi)的共同治理、嚴(yán)明關(guān)系的科層制特征，因此借用Gearg Drahein（1952）的思想，特許組織即是一個(gè)社會(huì)團(tuán)體，又是一個(gè)企業(yè)。12特許人與手續(xù)人的協(xié)議是一份面向未來的關(guān)系性契約，這種契約產(chǎn)生的后果便是特許方與受許方構(gòu)成了一個(gè)合作性的共同體（community）。當(dāng)幾個(gè)資源所有者同意限制或控制他們未來的行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)比沒有合作時(shí)更高的收益時(shí)，一個(gè)共同體就產(chǎn)生了。13

　　綜上，特許經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)逐漸明朗，但是，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的要求如何在法律規(guī)范層面尤其是復(fù)雜的反壟斷法上明確之，又是一個(gè)難題。

　　3，特許經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)的法律分析

　　首先，我們將特許經(jīng)營與一些與他及其相似的經(jīng)營模式做一比較，主要是其他形式的一些連鎖。我們所運(yùn)用的分析工具是現(xiàn)在的較為成熟的法律概念與范疇。

　　根據(jù)原國內(nèi)貿(mào)易部《連鎖經(jīng)營管理規(guī)范意見》第四條，國家工商行政管理局、國內(nèi)貿(mào)易部《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》第二條，財(cái)政部《企業(yè)連鎖經(jīng)營有關(guān)財(cái)務(wù)管理問題的暫行規(guī)定》第五、十五、十九條的規(guī)定可以看出，我們國家是將直營連鎖、自愿連鎖與特許經(jīng)營共同立法進(jìn)行規(guī)制的。直營連鎖，又叫正規(guī)連鎖，指各個(gè)門店均由總部全資或控股開設(shè)，經(jīng)營同類商品或提供同樣服務(wù)，總部對(duì)分店擁有全部的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，統(tǒng)一核算統(tǒng)負(fù)盈虧。自愿連鎖，指各門店在保留單個(gè)資本所有權(quán)的基礎(chǔ)上聯(lián)合，總部和門店之間是協(xié)商服務(wù)關(guān)系，各門店獨(dú)立核算自負(fù)盈虧，人事自主，具有很大的自主權(quán)。特許經(jīng)營，受許方必須是獨(dú)立的法人，與總部無資產(chǎn)關(guān)系，受許方擁有所有權(quán)，獨(dú)立核算，經(jīng)營權(quán)管理權(quán)集中于總部�？梢姡�三者在所有權(quán)性質(zhì)、經(jīng)營權(quán)歸屬、財(cái)務(wù)管理等三個(gè)方面是完全不同的。

　　另外，根據(jù)《連鎖店經(jīng)營管理規(guī)范意見》第四條第三項(xiàng)，直營連鎖、特許經(jīng)營、自愿連鎖可以在一個(gè)連鎖企業(yè)中交叉存在。另外《特許經(jīng)營企業(yè)備案管理辦法》第四條第四項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)?zhí)卦S企業(yè)備案的，至少具有一家直營店和三家加盟店。由此可見，這三種模式尤其是前兩種經(jīng)常是交叉的。比較一下，在這兩者中，總部與分店之間的聯(lián)系都是極為緊密的，總部都通過對(duì)經(jīng)營權(quán)的掌握實(shí)現(xiàn)了控制。差別在于前者是通過將資產(chǎn)轉(zhuǎn)換成股權(quán)形式的投資來實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)營權(quán)的控制；后者則是以無形資產(chǎn)來撬動(dòng)受許方的資本實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)營權(quán)的控制，問題是，如何從法律上理解這一“撬動(dòng)”呢？

　　是股權(quán)模式嗎？明顯不是。特許人的無形資產(chǎn)并未轉(zhuǎn)化成一種法律層面上的的股權(quán)式投資形式。是合伙模式嗎？合伙企業(yè)的出資人可以所有權(quán)投資，形成共有關(guān)系，也可以他物權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資形成準(zhǔn)共有關(guān)系，進(jìn)而在財(cái)產(chǎn)結(jié)合關(guān)系的基礎(chǔ)上形成一種共同管理共同經(jīng)營共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的“組織”關(guān)系。但是，特許經(jīng)營中特許人并未將其知識(shí)產(chǎn)權(quán)與受許人的資本所有權(quán)進(jìn)行合伙意義上的結(jié)合。特許人也不與受許人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，受許人本身是一個(gè)獨(dú)立的責(zé)任承擔(dān)主體。

　　是合營模式嗎？合營企業(yè)是一個(gè)及其復(fù)雜的問題，橫跨契約法、公司法與反壟斷法三大法域。14在經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，特許經(jīng)營與合營被視為有代表性的中間形態(tài)。15而法學(xué)界對(duì)這二者的看法并不一致。以下簡要分析之。

　　合營企業(yè)（Joint Venture），是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人或企業(yè)擁有并共享其資源和技術(shù)的一種商業(yè)組織。16其特色應(yīng)在于投資雙方實(shí)力相當(dāng)而無任何一方能對(duì)所設(shè)立的經(jīng)營實(shí)體擁有絕對(duì)之控制權(quán)。17在競爭法方面，合營企業(yè)與特許經(jīng)營可以說是神似勝于形似。就結(jié)構(gòu)面觀察，奧島孝康認(rèn)為，合營公司乃是契約的結(jié)合關(guān)系轉(zhuǎn)化為資本結(jié)合關(guān)系的一種結(jié)合方式，形象說就是從合營契約這種平面的契約關(guān)系上升到合營公司這種立體的法人關(guān)系的產(chǎn)物，換言之，合營公司在某種意義上乃是朝著企業(yè)軟著陸的一種技法。18這與特許經(jīng)營有相似之處，后者也是經(jīng)由契約（特許協(xié)議）成長為法人（受許方法人）的一種模式；不同之處在于前者最終還是兩個(gè)投資方資本層面上的合作，而且雙方是共同控制，后者的結(jié)合關(guān)系最終沒有轉(zhuǎn)化為資本的結(jié)合關(guān)系，但是非資本方卻實(shí)質(zhì)上成功的取得了經(jīng)營權(quán)。

　　就競爭效果面觀察，合營乃是卡特爾與合并的中間狀態(tài)，其限制競爭效果有四方面，19其中排除或減少出資公司之間的競爭是其最本質(zhì)性的效果。原因在于合營企業(yè)的產(chǎn)生很大程度上是為了保證出資公司之間的協(xié)調(diào)，本質(zhì)上便帶有“卡特爾之溫床”的要素。20而特許經(jīng)營的三方面限制競爭效果前文已述，可以說它也是介于聯(lián)合行為與合并的中間狀態(tài)，但從根本上講，它的限制競爭的能力來自于某些無形資產(chǎn)對(duì)于有形資產(chǎn)的優(yōu)勢力及源于此的控制

　　通過上述對(duì)股權(quán)、合伙及合營模式的分析，我們發(fā)現(xiàn)很難在我國既有的實(shí)體法法律框架內(nèi)對(duì)特許方與受許方所形成的主體加以明確的法律定位。21特許經(jīng)營這一模式在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)取得了相當(dāng)程度的共識(shí)，但在法律規(guī)范層面的接納卻比較困難。原因何在呢？我們有必要在方法論的層面上思考一下。特許經(jīng)營是一個(gè)復(fù)雜的經(jīng)營主體，也必將成為一個(gè)復(fù)雜的法律主體，要受多種法律如民法、稅法、反壟斷法、公司法的調(diào)整，由于不同的法律所保護(hù)的利益不同，保護(hù)的方式不同，因而各自對(duì)特許經(jīng)營的主體結(jié)構(gòu)的處理方式也是自不相同，從根本上講這是法律為實(shí)現(xiàn)自身目的所必須的。在研究過程中我們要始終明確這一點(diǎn)。在研究方法上與此相似的另一種經(jīng)濟(jì)主體模式是關(guān)聯(lián)企業(yè)，有學(xué)者認(rèn)為，如何界定關(guān)聯(lián)企業(yè)這一法律概念應(yīng)當(dāng)按照各具體的法律規(guī)定來辦理，換言之，關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念必須服從不同的法律目的。以德國法為例，在《公司改組法》，《1976員工參與決策法》，《反限制競爭法》，《證券交易法》等中的關(guān)聯(lián)企業(yè)概念是不同的。22這種研究思路很值得借鑒。法律是多元的，部門不同，目的不同，立法技術(shù)也不同�；氐教卦S經(jīng)營上，這種主體模式出現(xiàn)的時(shí)間不長，在民商法公司法領(lǐng)域始終沒有走出契約的范疇，除了對(duì)它本身的認(rèn)識(shí)程度問題，另一個(gè)重要原因是既有的私法資源很大程度上可以滿足對(duì)它的私法規(guī)制需求了，并沒有太大的壓力迫使它走出。但是，在反壟斷領(lǐng)域，它需要走出來。

　　是什么因素決定了特許經(jīng)營這一主體結(jié)構(gòu)在反壟斷法上的不同定位？既是特許經(jīng)營獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)本身，也是反壟斷法的立法目的及服務(wù)于這個(gè)目的的控制模式。而后者決定了反壟斷法要突破一些部門法基于自己的調(diào)整對(duì)象、立法宗旨所形成的法律關(guān)系主體理論框架，突破某些不合理的束縛，形成自己的主體觀。

　　各國反壟斷法文本對(duì)主體的稱謂不同，歐盟的文本中用的是undertakings， 聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)（UNCTAD）的modle law里面用的是enterprise，一般譯為企業(yè)或事業(yè)。美國的謝爾曼法及克萊頓法用的是person等等。用語有差異，但精神是一致的。一般認(rèn)為，廣義的企業(yè)應(yīng)該包括從事商業(yè)或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自然人或法人，法人的法律人格不僅限于以公司法為標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)立的法律人格，從事任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的實(shí)體（entity）均可被包括在企業(yè)的范圍內(nèi)。23在Poiypropylene案中，歐盟委員會(huì)認(rèn)為，這里的企業(yè)不限于有法律人格的實(shí)體，而是包括參與商業(yè)活動(dòng)的一切實(shí)體，即包括股份公司，合伙個(gè)人、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織、國有公司、合作企業(yè)等等，但國有公司行使公法權(quán)利時(shí)除外。24可見相對(duì)于別的部門法，企業(yè)這個(gè)詞在競爭法里更接近它的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)而較少受傳統(tǒng)部門法形式的束縛。換言之，在特定情況下，若干具有獨(dú)立地位的企業(yè)，由于其間存在緊密的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，往往被視為一個(gè)單位。法律人格、有限責(zé)任，這些傳統(tǒng)法律基石級(jí)的原則，在競爭法領(lǐng)域被一定程度上修正了。

　　當(dāng)然，即使在他們?nèi)员环顬楣玺�的傳統(tǒng)商事法領(lǐng)域，這些原則也正受到挑戰(zhàn)。因?yàn)樽苑ㄈ斯蓶|和公司轉(zhuǎn)投資合法化之后，公司之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。曾經(jīng)有過輝煌歷史的股份有限公司已不再獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，取而代之的是一個(gè)個(gè)巨大的企業(yè)集團(tuán)，股份公司只不過是它的一分子而已。25關(guān)聯(lián)企業(yè)在發(fā)揮自己優(yōu)勢的同時(shí)，也給公司法基本原則或者說商事主體法的內(nèi)在邏輯帶來危機(jī)。傳統(tǒng)的法律人格觀念和有限責(zé)任觀念在發(fā)展過程中，創(chuàng)造出了自己的異化物：基本原則所合理推演出來的制度安排本身卻影響了自己立法目的的實(shí)現(xiàn)。但是，在當(dāng)前的以公司法為代表的商事主體法中，無論在普通法系還是在民法法系，公司人格獨(dú)立、有限責(zé)任仍然是最為重要的原則，公司股東（或者母公司）不對(duì)公司（或者子公司）的債務(wù)負(fù)有任何出資額以外的責(zé)任。只有在特殊場合下，實(shí)體法則才被揭開公司面紗法理所排斥�？梢哉f公司法人格否認(rèn)法理基本上是作為判例法的一種舉措發(fā)揮作用，成文法上的規(guī)定了了無幾。26

　　在對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的界定上，清楚的表現(xiàn)了這一點(diǎn)。在公司法等商事主體法的學(xué)理領(lǐng)域，學(xué)者們的觀點(diǎn)是，要認(rèn)定關(guān)聯(lián)企業(yè)的存在，需證明二者之間存在著直接或間接的控制關(guān)系或重大影響關(guān)系。27但是在規(guī)范層面上，這些控制關(guān)系、影響關(guān)系需要通過對(duì)一定數(shù)量的表決權(quán)股份的擁有來實(shí)現(xiàn)。28這明顯的提高了認(rèn)定的門檻。即使在唯一一個(gè)在立法層面對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行規(guī)制的德國，在認(rèn)定支配性影響時(shí)仍然小心謹(jǐn)慎，諸如交換關(guān)系產(chǎn)生的非公司法上的影響，譬如通過某借貸合同形成的純粹經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系并不構(gòu)成公司法意義上的從屬性。相應(yīng)的，股份公司法上的所謂支配手段就只能要么是參股，要么是締結(jié)所謂組織合同。29但是，反壟斷法在界定企業(yè)時(shí)，卻非如此。以歐盟委員會(huì)為例，在實(shí)務(wù)中，他們采用了一種“單一經(jīng)濟(jì)體說”，即盡管所涉及若干企業(yè)均具有獨(dú)立的法人資格，但他們之間存在控制與被控制的關(guān)系，被控制者沒有獨(dú)立的決策權(quán)，各當(dāng)事方的決策與行為具有一體性，因而被視為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體。法院采用單一經(jīng)濟(jì)體理論有雙重好處：（1）這使得在對(duì)某一集團(tuán)中不同企業(yè)間的關(guān)系進(jìn)行考察時(shí)，可以把重點(diǎn)放在其間的真實(shí)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系上，而不是依賴形式上的關(guān)系，因?yàn)楫?dāng)事人更容易對(duì)后者進(jìn)行操縱。（2）有助于進(jìn)行域外適用反壟斷法，切實(shí)有效

　　維護(hù)歐盟內(nèi)的競爭秩序。30這種精神的明顯體現(xiàn)是在反壟斷法的企業(yè)集中領(lǐng)域，如果說在聯(lián)合行為與濫用行為的規(guī)制中，企業(yè)主體的界定只是一個(gè)手段，只是達(dá)到行為規(guī)制一個(gè)中介；那么在企業(yè)集中的結(jié)構(gòu)主義規(guī)制中，主體的界定本身就決定著執(zhí)法的范圍與程度。而正是在這方面充分體現(xiàn)除了商事主體法與反壟斷法的差異。

　　有利于私法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的規(guī)則，不應(yīng)該成為公法及第三法域研究的障

　　三、 特許經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)的成因：從法律關(guān)系客體角度的分析

　　上文中筆者從對(duì)特許經(jīng)營的傳統(tǒng)的合同法定位置疑入手，結(jié)合契約法學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，在法律規(guī)范的層面上分析了特許經(jīng)營緊密的主體結(jié)構(gòu)。但是，一個(gè)問題仍需進(jìn)一步論證：為什么特許經(jīng)營采用了如此一種主體構(gòu)造模式。模式本身的組織優(yōu)勢能夠部分回答這個(gè)問題，但是深層次的原因應(yīng)該到特許經(jīng)營法律關(guān)系的客體中去尋找。正確深入的理解這一點(diǎn)，能為我們科學(xué)的進(jìn)行反壟斷制度設(shè)計(jì)提供必不可少的指導(dǎo)準(zhǔn)則。更重要的是，這一客體本身還與反壟斷規(guī)制有著直接的互動(dòng)關(guān)系。

　　1，特許權(quán)的內(nèi)涵與本質(zhì)

　　特許經(jīng)營法律關(guān)系的客體是特許權(quán)，這是多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的觀點(diǎn)。何謂特許權(quán)？從實(shí)證的角度看，特許權(quán)指對(duì)由特許人許可受許人使用的、與特定經(jīng)營模式相結(jié)合的商號(hào)、商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、裝潢式樣、商品配送系統(tǒng)和服務(wù)、財(cái)務(wù)系統(tǒng)等等的使用權(quán)。特許權(quán)的本質(zhì)是什么呢？目前學(xué)界有三種觀點(diǎn)：一是經(jīng)營權(quán)說，二是產(chǎn)權(quán)說，三是知識(shí)產(chǎn)權(quán)說。

　　從特許權(quán)的實(shí)證表現(xiàn)形式來分析，特許權(quán)可以界定為特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特殊之處在于它是各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的集合。首先，商標(biāo)、專利、商號(hào)等自不待言，其次，經(jīng)營模式及其管理技術(shù)、各種服務(wù)系統(tǒng)等等相當(dāng)一部分屬于企業(yè)的商業(yè)秘密，也是廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇。從與其他經(jīng)銷模式的對(duì)比來看，一般的經(jīng)銷模式，制造商供應(yīng)商與經(jīng)銷商之間只是產(chǎn)品的購買關(guān)系，在交易中經(jīng)銷商并不支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)；而在特許權(quán)交易中，由于特許經(jīng)營是建立在特許方一整套知識(shí)產(chǎn)權(quán)之上的，受許人要為此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用支付費(fèi)用；換一個(gè)角度，特許經(jīng)營只能是那些具有良好的企業(yè)信譽(yù)與產(chǎn)品信譽(yù)的制造商或供應(yīng)商所采用的營銷手段，這里的信譽(yù)，實(shí)際上就包含著一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)。31從國外成熟立法來看，歐盟委員會(huì)的制定的關(guān)于特許經(jīng)營的4087/88號(hào)規(guī)定第一條第三款a項(xiàng)亦如此界定。。32，另外，歐盟法院曾在判決中這樣描述特許經(jīng)營體系，“它不僅是一種營銷手段，更是在許可方無須進(jìn)行資金投入的情況下開發(fā)利用其知識(shí)資源的一種方式 ”，并“與獨(dú)占經(jīng)銷、選擇銷售相比，它更接近于知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可。”33

　　2，法律關(guān)系客體特許權(quán)對(duì)主體結(jié)構(gòu)的決定意義

　　作為一種無形資產(chǎn)，根據(jù)交易費(fèi)用的高低，可分為兩種，一種是能夠以市場方式交易、存在市場市價(jià)的無形資產(chǎn)，包括專利權(quán)著作權(quán)軟件作品等等已由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法加以界定和保護(hù)、可以明確辨認(rèn)、脫離企業(yè)整體而單獨(dú)存在的無形資產(chǎn)，交易方式與普通有形商品相似。另一種是交易費(fèi)用較高的無形資產(chǎn)，比如難以辨認(rèn)和定價(jià)、使用上具有外部性、容易出現(xiàn)機(jī)會(huì)主義行為的技術(shù)秘密、商譽(yù)等，難以采用普通的市場交易方式。34

　　但是由于這類無形資產(chǎn)與企業(yè)整體或者企業(yè)的有形資產(chǎn)難以分離，其無形資產(chǎn)的價(jià)值往往蘊(yùn)涵在有形商品之中，而有形商品可以很方便的以市場方式交易，根據(jù)這個(gè)特點(diǎn)，我們可以間接的實(shí)現(xiàn)這種無形資產(chǎn)的交易。理論上存在著多種制度安排，而根據(jù)各種資產(chǎn)的相對(duì)交易效率的高低決定著誰在企業(yè)內(nèi)部擁有控制權(quán)的基本原理，其中最佳的安排是無形資產(chǎn)擁有者與有形資產(chǎn)擁有者組成企業(yè)，無形資產(chǎn)擁有者掌握控制權(quán)，有形資產(chǎn)者以固定價(jià)格提供有形資產(chǎn)，再利用無形資產(chǎn)生產(chǎn)出產(chǎn)品，以市場交易方式出售。35

　　這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)正是特許經(jīng)營的主體構(gòu)造。受許人是獨(dú)立的法人，其資產(chǎn)、財(cái)務(wù)不受支配，但在與特許權(quán)有關(guān)的業(yè)務(wù)上，要接受特許人的統(tǒng)一安排，也正如《連鎖店經(jīng)營管理規(guī)范意見》中所說的：經(jīng)營權(quán)集中于總部。有充分的理由可以這樣說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易是促成特許經(jīng)營主體模式形成的最根本原因。反過來，科學(xué)的組織形式極大的激活了無形資產(chǎn)中所蘊(yùn)含的能量，無形資產(chǎn)所具有的在普通交易模式中被視為弊端的特點(diǎn)在特許經(jīng)營模式下成為巨大的優(yōu)勢。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，特許經(jīng)營被稱為21世紀(jì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的主導(dǎo)商業(yè)模式。

　　3，特許權(quán)：影響特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制的重要因素

　　眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與壟斷法有者極為復(fù)雜的關(guān)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律賦予個(gè)體的一種合法的壟斷權(quán)利，它有助于實(shí)現(xiàn)全社會(huì)知識(shí)資源的增長，并間接或直接的促進(jìn)市場有效競爭。同時(shí)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身即為壟斷權(quán)，其經(jīng)濟(jì)權(quán)能的行使與促進(jìn)有效競爭的要求之間，勢必存在者難以避免的沖突，主要表現(xiàn)在權(quán)利主體在行使的過程中不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張了壟斷權(quán)的范圍，或憑借合法壟斷進(jìn)一步謀求非法壟斷的目的，從而觸犯限制競爭法。36總之二者存在著交錯(cuò)的復(fù)雜關(guān)系。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)又是特許權(quán)的核心，因而可以說，特許經(jīng)營與生俱來便與反壟斷法修得前世姻緣。知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)交易的存在，決定了其主體結(jié)構(gòu)的形成，也賦予了其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)合理性。反壟斷法在順著本身的邏輯實(shí)現(xiàn)自身目標(biāo)的過程中不應(yīng)忽視這種合理性。在審查特許經(jīng)營的涉嫌限制競爭行為時(shí)，應(yīng)將維護(hù)這種關(guān)系的措施納入合理原則的考量，否則就有可能阻礙一種有生命力的經(jīng)營方式的發(fā)展。在歐盟針對(duì)特許經(jīng)營的4087/88號(hào)指令緒言第十一項(xiàng)指出，一些可能構(gòu)成限制競爭的措施，如果在本質(zhì)上能夠保護(hù)特許組織的同一性和聲譽(yù)，能夠防止技術(shù)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的泄漏，則應(yīng)該加以豁免。37這為我們對(duì)具體行為的判斷提供了可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。

　　四 針對(duì)特許經(jīng)營的反壟斷法規(guī)制模式選擇問題及現(xiàn)階段我國的對(duì)策

　　1規(guī)制模式：多樣化的原因

　　各國對(duì)特許經(jīng)營的反壟斷規(guī)制呈現(xiàn)出極明顯的多樣性，有的將其定位在縱向限制競爭領(lǐng)域，有的將其定位在企業(yè)結(jié)合領(lǐng)域，有的較為模糊，留待司法層面的解決。出現(xiàn)這種立法多樣化狀況的原因何在？筆者認(rèn)為原因之一是對(duì)其主體認(rèn)識(shí)的不同。有的人將特許經(jīng)營認(rèn)為是一種營銷模式，將其與獨(dú)家銷售、選擇性銷售、直銷等等置于一個(gè)層面上。應(yīng)該說，這種定位比較符合感性層面上的的特許經(jīng)營，尤其是在汽車銷售、零售業(yè)等業(yè)態(tài)中�；�于這種定位，在競爭法上較多的關(guān)注產(chǎn)銷層面上的縱向限制競爭的規(guī)制，比如歐盟。有的人視角不是這樣，而是認(rèn)為特許經(jīng)營是一種現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中富有生命力的企業(yè)聯(lián)合形式，38相比較前者，后者更多的關(guān)注無形資產(chǎn)的交易所要求的組織創(chuàng)新，更多的立足于知識(shí)經(jīng)濟(jì)的這個(gè)大背景下來研究企業(yè)的發(fā)展，基于這種視角，注意的重點(diǎn)從行為層面――一種營銷手段轉(zhuǎn)移到了組織層面――一種擴(kuò)張手段。很自然的，采用此種定位的反壟斷法學(xué)者與官員，在關(guān)注特許經(jīng)營在產(chǎn)銷層面上的限制競爭的同時(shí)，更關(guān)注這種主體模式或者說這種模式與其他擴(kuò)張手段結(jié)合下所產(chǎn)生的限制競爭效果。

　　原因之二，反壟斷法文本本身。就目前來說，經(jīng)過抽象，世界上多數(shù)反壟斷法都規(guī)制這三種行為：聯(lián)合行為、濫用行為、集中行為。39但是，第一，具體到每一個(gè)范疇各國又有不同的具體內(nèi)涵。以聯(lián)合行為為例，有的反壟斷法將其分為橫向的限制競爭與縱向的限制競爭，如德國的GMR，有的不加區(qū)分、統(tǒng)一規(guī)制，如EU的羅馬條約或者美國的謝爾曼法第一條，還有的僅將其界定為橫向，如臺(tái)灣地區(qū)的公平交易法，根據(jù)該法，其將縱向限制競爭行為規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中。再以集中行為為例，同樣存在著多樣性。因?yàn)閺母�本上講，一個(gè)國家的反壟斷法意義上的企業(yè)集中的具體內(nèi)容和范圍的確立，實(shí)際上是該國所堅(jiān)持的競爭政策與政府所推行的產(chǎn)業(yè)政策之間的相互沖突最終達(dá)到的某種均衡的產(chǎn)物，40因而，國情不同，必然會(huì)導(dǎo)致不同的集中規(guī)制范圍。第二，在不同的國家，集中行為與聯(lián)合行為、濫用行為的交界線也是不同的。三者的競合適用與互補(bǔ)適用也是一個(gè)復(fù)雜的問題�？傊�，復(fù)雜的特許經(jīng)營與不確定的反壟斷法結(jié)合在一起，智者見智，規(guī)制模式的多樣化是必然的。

　　2，壟斷威脅：我國全面開放背景下的特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制對(duì)策

　　這種客觀存在的現(xiàn)象給我們什么啟示呢？在反壟斷法的適用上，我們不能過于拘泥于類型的限制，法律歸納出種種的適用類型是為了守法與執(zhí)法的便捷，僅此而已，這是一個(gè)手段或者說是某一階段的結(jié)果，而不是最終的目的。因而，筆者不贊同部分學(xué)者非要艱難的將種種模式往特許經(jīng)營頭上套，非要給它貼上一個(gè)確定的標(biāo)簽才安心。這種做法的不合理之處在于忽視了相互聯(lián)系的三個(gè)問題：1反壟斷法的規(guī)制模式。結(jié)構(gòu)主義與行為主義不是對(duì)立的問題，從根本上來講，反壟斷法是以規(guī)制行為為主的，對(duì)結(jié)構(gòu)的認(rèn)定與規(guī)制是一個(gè)中介，甚至在有些學(xué)者如波斯納看來，以結(jié)構(gòu)規(guī)制為主的企業(yè)集中也僅僅是規(guī)制共謀行為的一個(gè)手段。行為規(guī)制模式下的反壟斷法是很難給某個(gè)特定主體尤其是像特許經(jīng)營這樣的復(fù)雜主體貼上固定標(biāo)簽的。2特許經(jīng)營的真正特點(diǎn)。它是典型的市場與典型的科層組織的中間體，既是行為集束更是組織方式，必然的，這兩種形態(tài)的競爭優(yōu)勢它都具備，同樣的，各種競爭優(yōu)勢的反競爭沖動(dòng)性發(fā)揮它也自然具有。任何單一的規(guī)制都會(huì)是狹隘的；3 國情。如果說上述兩種標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的，那么必須經(jīng)由對(duì)國情的深刻把握才能將其確定化。研究反壟斷法而缺乏宏觀的現(xiàn)實(shí)意識(shí)，缺乏對(duì)產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策的把握是不可想象的，也是可怕的。那么我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)背景是如何決定了對(duì)特許經(jīng)營的規(guī)制模式的選擇？

　　在一國的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中而言，特許經(jīng)營適用面很寬泛，商業(yè)領(lǐng)域是重要的一個(gè)。剛出臺(tái)的的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》中明確將特許經(jīng)營作為商業(yè)經(jīng)營的四種模式之一，從2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)。大門打開了，進(jìn)來的不僅是攜著龐大的商業(yè)資本和強(qiáng)大的品牌優(yōu)勢的外資企業(yè)，尾隨而至的還有威脅著我國經(jīng)濟(jì)安全與競爭自由的壟斷幽靈。國家工商總局公平交易局2004年五月初完成了《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對(duì)策》報(bào)告，調(diào)查報(bào)告認(rèn)為，跨國公司在中國的壟斷狀況非常突出，他們正利用其技術(shù)優(yōu)勢，品牌優(yōu)勢和資本規(guī)模優(yōu)勢，擴(kuò)大壟斷地位。在中國的多個(gè)行業(yè)總產(chǎn)值的比重中，在華跨國公司的份額在不斷攀升。41以商業(yè)零售流通領(lǐng)域?yàn)槔�，中國相�?duì)幼稚的零售業(yè)還沒來得及長大，外資零售也已經(jīng)完成了對(duì)中國零售市場的產(chǎn)業(yè)布局！80％以上的大型超級(jí)市場（高端零售市場）已被外資占據(jù)！42而目前我們的內(nèi)資企業(yè)卻缺乏最基本的武器。與此相伴的是另一幅畫面：流行全國的“外資崇拜”。為了政績和利益，各級(jí)官員與部分國有企業(yè)與外資內(nèi)外“合作”，不擇手段，在某些地區(qū)與部門實(shí)現(xiàn)了行政壟斷與外資壟斷的聯(lián)合。中國儼然是資本的樂土，跨國公司在全球都面臨激烈競爭，單單在中國卻能得到最開放最優(yōu)惠的政策，長驅(qū)直入獲得壟斷地位。規(guī)制洶涌而至的外資壟斷，是當(dāng)前反壟斷法的兩大重心之一。

　　特許經(jīng)營作為低成本高速擴(kuò)張的方式，尤其適合于掌握雄厚技術(shù)及品牌優(yōu)勢的跨國公司。相對(duì)于作為一種營銷手段，我們更應(yīng)關(guān)注它的組織擴(kuò)張?zhí)攸c(diǎn)，相對(duì)于歐美發(fā)達(dá)國家側(cè)重于規(guī)制特許體系內(nèi)的限制競爭，我們更應(yīng)注重以特許經(jīng)營為工具帶來的濫用行為及集中行為。特許經(jīng)營進(jìn)入中國，很快就“本土化”了。以肯德基為例，在美國，它的體系內(nèi)大都是特許經(jīng)營店，而在中國，它的戰(zhàn)略是先直營，成熟后再出手特許權(quán)，回收資金，循環(huán)發(fā)展。即所謂的“不從零開始特許加盟”。43特許經(jīng)營的擴(kuò)張模式與母子公司等靈活的結(jié)合，適應(yīng)了中國的法律與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。進(jìn)入中國的強(qiáng)大的外資特許體系，大都已經(jīng)確立起了有效地內(nèi)部控制機(jī)制，整個(gè)體系非常穩(wěn)固。因而帶給國內(nèi)相關(guān)及上下游產(chǎn)業(yè)的最主要威脅是壟斷地位的濫用行為及難以遏制的集中行為。因此我們的特許經(jīng)營的反壟斷法規(guī)制，必須在戰(zhàn)略上明確這一點(diǎn)。而規(guī)制這兩類行為，問責(zé)的技術(shù)與邏輯上的前提正是確定特許經(jīng)營在競爭法上的主體地位。

　　為內(nèi)資企業(yè)和中小企業(yè)奪得一個(gè)公平的生存與發(fā)展空間，維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)自由，遏制住學(xué)者所謂的中國“拉美化”態(tài)勢的進(jìn)一步發(fā)展，在某種意義上，反壟斷應(yīng)承擔(dān)起抵御外國資本入侵的任務(wù)。特許經(jīng)營2004年底已成為“正式”合法44的外國資本可資利用的又一工具，從國情出發(fā)，發(fā)揮它的積極作用的同時(shí)盡量遏制它對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重的打擊，是本文研究研究的目的。

　　「注釋」

　　[1] 王紅 李盾主編 《特許經(jīng)營ABC》對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2004年第一版第三頁

　　[2] 轉(zhuǎn)引自北京師范大學(xué)珠海分校國際特許經(jīng)營學(xué)院張征宇院長在政協(xié)十屆一次會(huì)議上提出的特許經(jīng)營議案，載http://www.franchise.com.cn

　　[3] 財(cái)政部 《企業(yè)連鎖經(jīng)營有關(guān)財(cái)務(wù)管理問題的暫行規(guī)定》第十五條等；任學(xué)青《特許經(jīng)營基本法律問題探析》載《法學(xué)論壇》2004年第四期，第57頁

　　[4] 王勇《特許經(jīng)營及其反壟斷法問題》載《人大復(fù)印資料經(jīng)濟(jì)法學(xué)》2003年第3期30頁

　　[5] 何易 《特許經(jīng)營法律問題研究》中國方正出版社2004年2月第一版186頁

　　[6] 麥克尼爾《新社會(huì)契約論》中國政法大學(xué)出版社2004年1月第一版第10頁

　　[7] 前引書序言第3頁

　　[8] 前引書序言第9－10頁

　　[9] 前引書序言第10頁

　　[10]科斯《企業(yè)的性質(zhì)》http://. www google.com

　　[11]詳細(xì)的介紹見王文宇《論共生交易對(duì)公平交易法的挑戰(zhàn)》載于《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》中國政法大學(xué)出版社2002第一版180頁

　　[12]轉(zhuǎn)引自華武，方世建，繆柏其《特許經(jīng)營的企業(yè)組織理論分析》，載《企業(yè)天地》2003年第二期。這里的企業(yè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的，不是法律規(guī)則層面上的。

　　[13]Alchian，1984.Specificity，Specialization and Coalitions. Journal of institutional and theoretical economics，140，34-39轉(zhuǎn)引自上引文

　　[14]奧島孝康 《合營企業(yè)與法》載《商事法論集》第一卷365頁

　　[15]Richardson. the Organization of IndustryEconomic Journal 82：883-896，轉(zhuǎn)引自華武文。

　　[16]馬歇爾霍華德《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》中國社會(huì)科學(xué)出版社1991年版第330頁。

　　另外值得注意的是，關(guān)于合營企業(yè)的法律形式，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一、四、六條，《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第一、二、十二條，合營企業(yè)可以采取法人與合伙形式。但是根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第八、九、四十九等條的規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人只能是自然人，而合營企業(yè)法規(guī)定中方自然人出資者不能成為投資者，因此從邏輯上推演，在目前的法律框架下合營企業(yè)只能采用公司形態(tài)。

　　[17]U.S.Accounting Principles Opinion No.18 Para 1.d.轉(zhuǎn)引自王文宇書第181頁

　　[18]前引奧島孝康文338頁

　　[19]一是合營企業(yè)自身的市場支配與合并性效果，二是出資公司間的競爭限制與卡特爾效果，三是潛在競爭的限制與減殺效果，四是第三人的不當(dāng)排除與市場封閉效果。見OECD《競爭政策與合營事業(yè)\國際合并與競爭政策》報(bào)告書，轉(zhuǎn)引自奧島孝康文第407頁。另注，還有的學(xué)者認(rèn)為合營企業(yè)的限制競爭效果可以歸納為：市場劃分、附條件限制、溢出效應(yīng)、瓶頸效應(yīng)、消除潛在競爭，見前引馬歇爾霍華德書330－340頁。

　　[20]前引奧島孝康文第399頁

　　[21]這是可以理解的，現(xiàn)有的法律體系是建立在比較典型的經(jīng)濟(jì)形態(tài)上的，市場與企業(yè)的古典二元經(jīng)濟(jì)格局造就了同樣的法律規(guī)制體系。而法律尤其是大陸法系的法律本身又是由一套環(huán)環(huán)相扣的權(quán)利義務(wù)責(zé)任分配機(jī)制結(jié)成，一旦形成便具有這高度的穩(wěn)定性，滯后性和僵化性，傳統(tǒng)的框架極難突破。這一特點(diǎn)與當(dāng)代日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成了激烈的矛盾。如何有效地規(guī)制新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系社會(huì)關(guān)系比如各種中間形態(tài)，是各國各法域共同面臨的挑戰(zhàn)。

　　[22]吳越 《企業(yè)集團(tuán)法理研究》法律出版社2003年8月第一版第24頁。同樣的觀點(diǎn)另見王長斌《企業(yè)集團(tuán)法律比較研究》北京大學(xué)出版社2004年1月第一版，第7頁。

　　[23]O.J.（1986）L230/1at para，99，轉(zhuǎn)引自文學(xué)國著 《濫用與規(guī)制－反壟斷法對(duì)企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位之》2003第一版第97頁。

　　[24]（1999）ER I-4287 AT 4387-7轉(zhuǎn)引自許光耀《歐共體競爭法研究》法律出版社2002年第一版35頁

　　[25]時(shí)建中著《論關(guān)聯(lián)企業(yè)的識(shí)別與債權(quán)人的救濟(jì)》《政法論壇》2003年第5期 轉(zhuǎn)載于《人大復(fù)印資料經(jīng)濟(jì)法學(xué)》2004年第3期第47頁

　　[26]朱慈蘊(yùn) 《公司法人格否認(rèn)法理》法律出版社98年第一版380頁

　　[27]詳細(xì)的論述見時(shí)建中前引文49－50頁

　　[28]時(shí)建中前引文49頁 許光耀38頁

　　[29]前引吳越書9頁

　　[30]前引許光耀書38頁

　　[31]肖仁輝《特許經(jīng)營法律問題研究》廈門大學(xué)2002年碩士學(xué)位論文，載http://www.edu.cnki.net.

　　[32]原文是：Franchise means a package of industrial or intellectual property rights relating to trade marks ，trade names，shop signs，utility modes，designs，copyrights，know-how or patents，to be exploited for the resals of goods or the provision of services to end users.見http://westlawinternational.com.值得注意的是該規(guī)定已于1999年被歐盟委員會(huì)以2790/1999號(hào)規(guī)定所取代，但有關(guān)特許經(jīng)營的基本的原則沒有改變。

　　[33]阮方民《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第317頁。轉(zhuǎn)引自肖仁輝文。另外此處有必要區(qū)分特許經(jīng)營與知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可，最根本的區(qū)別在于：特許權(quán)人在特許期間有權(quán)對(duì)受許人經(jīng)營的特許業(yè)務(wù)進(jìn)行不間斷的控制，而許可證交易中僅是一方授權(quán)另一方執(zhí)行某項(xiàng)特定功能，授權(quán)人沒有特許人那樣的控制權(quán)。

　　[34]陳健 張大寶《對(duì)特許經(jīng)營的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》《理論前沿》2001年第15期14頁

　　[35]詳見上文15頁

　　[36]繆劍文 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭法》載《法學(xué)》1999年第 6期42頁

　　[37]原文是 It is desirable to list in the regulation a number of obligations that are commonly found in franchise agreements and are normally not restrictive of competition and to provide that if，because of the particular eonomic or legal circumstances，they fall under Article 85（1），they are also covered by the exemption.This list，which is not exhaustive，includes in particular clauses which are essentitial either to preserve the common identity and reputation of the network or to prevent the know-how made available and the franchisor from benefiting competition.。見Commission Regualation（EEC）No 4087/88 of 30 November 1988 on the application of Article 85 （3） of the Trety to categories of franchise agreements.來源http://westlawinternational.com

　　[38]華武 《特許經(jīng)營的不完全契約分析》載《科技進(jìn)步與對(duì)策》 2002年7月號(hào)176頁

　　[39]學(xué)者們?cè)谶@方面可能會(huì)有爭議�？梢钥隙ǖ氖牵瑲w納方式的不同既來自于對(duì)反壟斷法調(diào)整對(duì)象的不同認(rèn)識(shí)，也在很大程度上來自于各國的法律文本本身。我國沒有反壟斷法，個(gè)人認(rèn)為選擇這種歸納方式比較符合反壟斷法所欲涵蓋的行為范圍。另見比較權(quán)威的劃分方式：“共謀行為”，我用以表示合作性反競爭行為的概稱，與“排他行為”，即對(duì)共謀集團(tuán)以外的銷售者進(jìn)行脅迫，這兩種行為之間的區(qū)別是理解反壟斷法的基礎(chǔ)。純粹的共謀行為是指競爭者之間（以明示或默示的限制競爭協(xié)議的形式，或者以合并或者其他融合的形式）合作把價(jià)格提高到競爭水平以上�！芭潘�行為”是指有壟斷地位的企業(yè)采取的以犧牲一些壟斷利潤為代價(jià)，使其他企業(yè)同他競爭無利可圖從而維持壟斷地位的一種方式。波斯納《反托拉斯法》中國政法大學(xué)出版社2003版第46頁，另外波斯那將集中行為認(rèn)為是達(dá)到共謀的一個(gè)手段。

　　[40]王為農(nóng)著《企業(yè)集中規(guī)制基本法理》法律出版社201年版63頁

　　[41]2004年06月14日 06：59 中國青年報(bào)輕工化工醫(yī)藥機(jī)械電子等行業(yè)，在華跨國公司所占據(jù)的市場份額都在1/3以上。調(diào)查報(bào)告顯示的只是冰山一角。

　　[42]前引青年報(bào)

　　[43]中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì)網(wǎng)http

　　[44]因?yàn)樵缭诖酥�前就有大量的外資違反《外商投資商業(yè)企業(yè)試點(diǎn)辦法》第六條第五項(xiàng)的規(guī)定運(yùn)作這一模式，只是當(dāng)局未查處而已。

　　中國政法大學(xué)·張杰斌

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