WTO解決爭端機(jī)制與中國司法

WTO解決爭端機(jī)制與中國司法

　　內(nèi)容提要：WTO協(xié)定必將給即將入世的中國多方面的法律帶來巨大沖擊和影響。作者從WTO解決爭端機(jī)制與中國司法進(jìn)行實(shí)體、程序等多方位比較研究的角度，尋找中國司法與WTO協(xié)定的契合點(diǎn)，正確評(píng)價(jià)了我國司法適應(yīng)WTO協(xié)定的亮點(diǎn)。同時(shí)指出中國司法就此需要完善的二大方面：一是在建立一個(gè)快速有效地解決國際貿(mào)易爭議的國內(nèi)法機(jī)制方面，應(yīng)在立法和組織機(jī)構(gòu)等方面采取行動(dòng)；二是相對(duì)WTO解決爭端機(jī)制，我國至少應(yīng)重視五個(gè)方面的司法實(shí)踐。

　　關(guān) 鍵 詞：世貿(mào)組織，解決爭端機(jī)制，中國司法，比較研究

　　1995年元旦誕生的世界貿(mào)易組織（WTO）是一個(gè)負(fù)責(zé)管理WTO多邊貿(mào)易體制順利運(yùn)行的國際組織。加入WTO是中國人幾十年來的夙愿。最近，WTO總干事表示，中國有望于2000年底加入WTO，這必然對(duì)中國的對(duì)外貿(mào)易和新興的市場經(jīng)濟(jì)帶來無窮活力。因?yàn)閃TO在國際社會(huì)舉足輕重的作用和地位，遠(yuǎn)不限于國際貿(mào)易乃至各國經(jīng)濟(jì)繁榮，還直接關(guān)系到國際經(jīng)濟(jì)秩序乃至政治秩序的穩(wěn)定，關(guān)系到世界和平的保持。因此，WTO的法律制度是現(xiàn)代國際法的重要組成部分，而且也是近代發(fā)展最快、最新、最富活力的門類。世界貿(mào)易組織法（WTOLAW）不僅對(duì)傳統(tǒng)國際法有不少突破，而且其法律規(guī)則從實(shí)體內(nèi)容到程序規(guī)范都有自己的特色，可稱作是現(xiàn)代國際法一個(gè)全新的領(lǐng)域。當(dāng)今，對(duì)照中國司法，研究世貿(mào)組織法中解決爭端機(jī)制具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、WTO解決爭端機(jī)制及其性質(zhì)

　　由GATT（關(guān)貿(mào)總協(xié)定）的第22、23條規(guī)定的解決貿(mào)易爭端機(jī)制，經(jīng)過近半個(gè)世紀(jì)實(shí)踐所積累的經(jīng)驗(yàn)和所形成的習(xí)慣規(guī)則，逐漸建立了一整套頗具國際經(jīng)濟(jì)法特色的國際司法體制，并具體凝結(jié)在《建立世界貿(mào)易組織（WTO）協(xié)定》（以下簡稱《WTO協(xié)定》）附件2《管理解決爭端規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱《WTO諒解》）之中。這套GATT/WTO解決爭端機(jī)制，為GATT/WTO多邊貿(mào)易體制的法律義務(wù)或規(guī)則得以遵守，條文得以正確解釋乃至整個(gè)貿(mào)易體制得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，提供了有力的保證。①《WTO諒解》確立的這種較為統(tǒng)一的解決爭端機(jī)制，可以說，在程序方面主要包括以下6個(gè)組成部分：

　�。ㄒ唬�強(qiáng)制性的雙邊協(xié)商（也存在多邊協(xié)商和諸多邊協(xié)商的可能性）。

　　協(xié)商解決爭端是世界貿(mào)易組織成員解決貿(mào)易爭端的主要辦法。是兩個(gè)或兩個(gè)以上成員為使問題得到或達(dá)成諒解進(jìn)行國際交涉的一種方式。爭端發(fā)生后，要求協(xié)商一方的申請(qǐng)應(yīng)通知爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）及有關(guān)的理事會(huì)和委員會(huì)，接到協(xié)商申請(qǐng)的成員自收到申請(qǐng)日起，10天內(nèi)應(yīng)作出答復(fù)，并在30天內(nèi)（緊急情況下10天內(nèi)如對(duì)易于腐爛的產(chǎn)品）進(jìn)行協(xié)商，60天內(nèi)（緊急情況下20天內(nèi)）解決爭端。收到申請(qǐng)的一方在規(guī)定的日期內(nèi)未作出答復(fù)或進(jìn)行協(xié)商或雙方未能解決爭端，則申請(qǐng)協(xié)商一方可要求成立專家小組。凡與此爭端有重要利害關(guān)系的成員在傳閱協(xié)商申請(qǐng)日起10天內(nèi)通知協(xié)商各方和DSB后，允許參加協(xié)商。

　　（二）選擇性的調(diào)停、調(diào)解、斡旋和仲裁。

　　在解決爭端的60天期限內(nèi)，進(jìn)行斡旋、調(diào)解和調(diào)停，是爭端雙方自愿執(zhí)行的程序，可由任何一方提出，隨時(shí)開始，隨時(shí)結(jié)束。斡旋是第三方為爭端當(dāng)事者提供有利于進(jìn)行接觸和強(qiáng)制的條件，并提出自己的建議或轉(zhuǎn)達(dá)各方意見，促使雙方進(jìn)行協(xié)商談判或重新談判。斡旋者自己不介入談判的一種解決國際爭端方式；調(diào)解，此處的調(diào)解概念不同于解決國際民商事爭議中調(diào)解的概念。它是指當(dāng)事人將爭端提交由若干成員方組成的委員會(huì)，委員會(huì)在調(diào)查的基礎(chǔ)上提出解決爭端的建議，該建議不具有法律約束力。因此爭端方?jīng)]有必須接受的義務(wù)；調(diào)停，是第三方不但為爭端當(dāng)事方提供談判或重新談判的便利，而且提出作為談判基礎(chǔ)的條件并親自主持談判，提出建議，促使?fàn)幎穗p方達(dá)成解決爭端的協(xié)議。如果爭端雙方一致認(rèn)為前述三種方式不能解決爭端，則可提出建立專家小組的要求。作為可供選擇的解決成員之間貿(mào)易爭端的另一種方法，是由爭端雙方達(dá)成一致的仲裁協(xié)議，直接將案件提交仲裁，并將結(jié)果通知DSB和有關(guān)協(xié)定的理事會(huì)和委員會(huì)。

　　（三）公正獨(dú)立的專家小組程序。

　　當(dāng)協(xié)商、斡旋、調(diào)解、調(diào)停均不能解決爭端時(shí)，一方向DSB提交設(shè)立專家小組申請(qǐng)。專家小組通常由秘書處指定的約3至5名在國際貿(mào)易領(lǐng)域有豐富知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的資深政府和非政府人員組成。為便于選擇專家，秘書處各有符合專家資格的政府與非政府人員名單。專家小組的職責(zé)是按照其工作程序和嚴(yán)格的時(shí)限對(duì)將要處理的申訴案件的事實(shí)，法律（協(xié)定）的適用及一致性做出客觀的評(píng)估，并向DSB提出調(diào)查結(jié)果報(bào)告及圓滿解決爭端的建議，從報(bào)告提交DSB起60天內(nèi)，由DSB會(huì)議通過此報(bào)告，如爭端一方提出上訴，則報(bào)告不予通過。

　�。ㄋ模┥显V審查程序。

　　當(dāng)爭端一方對(duì)專家小組的報(bào)告持有異議并將上訴決定通知DSB，或DSB一致反對(duì)采納專家組的報(bào)告時(shí)，則由DSB設(shè)立的常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)處理對(duì)該案件的上訴。上訴只能由爭端方提出，且上訴事由僅限于專家小組報(bào)告中論及的法律問題及該小組做出的法律解釋。上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告應(yīng)自上訴決定通知DSB之日起60天內(nèi)做出（特殊情況下最長不得超過90天）。上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告可以確認(rèn)、修改或反對(duì)專家小組的結(jié)果和結(jié)論。如上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告被DSB采納，則爭端各方均應(yīng)無條件接受。

　　常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)由廣泛代表世界貿(mào)易組織成員的7名公認(rèn)的，具有法律、國際貿(mào)易和有關(guān)協(xié)定專門知識(shí)的權(quán)威人士組成，期限四年。該機(jī)構(gòu)不隸屬于任何政府。

　　（五）爭議解決機(jī)構(gòu)即DSB的接受或批準(zhǔn)。

　　DSB是一個(gè)具有廣泛代表性的政治機(jī)構(gòu)。在WTO成員解決爭端中，無論是專家小組的報(bào)告，還是上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，不經(jīng)DSB批準(zhǔn)，均不具有法律效力，爭端任何一方均有拒絕接受的權(quán)利。當(dāng)然，DSB做出決定的事項(xiàng)，均應(yīng)以共識(shí)（CONSENSUS）做出。②

　�。�六）受監(jiān)控和管制的制裁程序（如撤銷減讓或其它義務(wù)）。

　　在適應(yīng)范圍方面，該程序主要適用于“違法之訴”與“不違法之訴”兩類爭議。按照GATT第23條第1款（b）項(xiàng)規(guī)定，即使該措施不與本協(xié)定相沖突，只要對(duì)另一個(gè)締約方依本協(xié)定享有的利益造成“抵銷與損傷”亦構(gòu)成了投訴的根據(jù)或條件。這通常以“不違法之訴”這個(gè)專門術(shù)語來稱呼。反之則稱“違法之訴”。該程序雖然是在1947年關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭議解決活動(dòng)基礎(chǔ)上形成的，但《WTO諒解》提供了過去任何解決政府間國際貿(mào)易爭議的程序更加明確、具體的規(guī)則及程序。

　　關(guān)于WTO解決爭端機(jī)制的性質(zhì)，可以作出這樣的概括：它是WTO成員間就國際貿(mào)易爭端的解決所必須尊從的國際法律實(shí)體和程序，是一種集各種政治方法、法律方法的綜合性爭端解決體制，具有外交和司法兩種屬性。

　　二、WTO解決爭端機(jī)制與中國司法解決涉外爭端之比較

　　隨著我國加入WTO腳步的臨近，可以說，WTO解決爭端機(jī)制以其新穎性、獨(dú)創(chuàng)性、復(fù)雜性和實(shí)用性，必然會(huì)給中國的立法和司法帶來巨大的沖擊。因此，將WTO解決爭端機(jī)制與中國司法解決涉外爭端機(jī)制進(jìn)行比較研究，將為找準(zhǔn)兩者契合點(diǎn)，完善我國立法和司法具有積極的作用。

　　我國解決涉外爭端機(jī)制可分為兩類，一類是解決政府間貿(mào)易爭端機(jī)制，另一類是解決非政府間即普通涉外爭端解決機(jī)制。

　�。ㄒ唬┪覈�解決政府間貿(mào)易爭瑞的實(shí)踐。

　　可以說，磋商和談判是我國解決國際貿(mào)易爭端最常用的兩種手段，。就談判而言，這是我國解決與其他政府之間貿(mào)易爭端最有效的方法。自中華人民共和國成立以來，在對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)中，貿(mào)易伙伴之間貿(mào)易爭議時(shí)有發(fā)生。其中，有些爭端雖然與經(jīng)濟(jì)或貿(mào)易因素有關(guān)，但實(shí)質(zhì)上是政治或外交爭端。如60年代初期，蘇聯(lián)單方面終止履行與中國經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的一系列合同，80年代荷蘭向臺(tái)灣出售航空母艦和90年代法國向臺(tái)灣出售戰(zhàn)斗機(jī)等，從而導(dǎo)致中國與上述各國關(guān)系的惡化。但是，真正政府間性質(zhì)的貿(mào)易爭端，主要出現(xiàn)在80年代以來中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系之中。中關(guān)貿(mào)易爭議，涉及紡織品貿(mào)易、農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易市場準(zhǔn)許入、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，最惠國待遇等問題。報(bào)復(fù)與反報(bào)得威脅的貿(mào)易戰(zhàn)硝煙，不時(shí)彌漫中美關(guān)貿(mào)易談判場所，但最終幾乎均以雙方相互妥協(xié)而達(dá)成了解決辦法。最近幾年的中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，也是在美方實(shí)施報(bào)復(fù)的威脅和中方采取反報(bào)復(fù)威脅的氣氛中進(jìn)行的，中美雙方先后在1995年和1996年的貿(mào)易談判中相互讓步達(dá)成協(xié)議，最終解除了兩輪中美貿(mào)易戰(zhàn)警報(bào)。③

　　就定期磋商而言，我國與外國締結(jié)的雙邊貿(mào)易協(xié)定，大多規(guī)定有爭議解決條款，并規(guī)定締約雙方設(shè)立政府間聯(lián)合會(huì)來審查貿(mào)易協(xié)定的執(zhí)行情況和就有關(guān)爭議的解決向締約雙方政府提出建議等。這類貿(mào)易協(xié)定有如中日、中澳、中國與歐洲聯(lián)盟的貿(mào)易協(xié)定等。有些貿(mào)易協(xié)定沒有規(guī)定聯(lián)合委員會(huì)，但實(shí)踐中，兩國政府常以換交或其它方式?jīng)Q定設(shè)立此類機(jī)構(gòu)，如中美經(jīng)濟(jì)部長聯(lián)合委員會(huì)。這種聯(lián)合委員會(huì)的范圍現(xiàn)在已擴(kuò)及兩國間經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流的各個(gè)方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的貿(mào)易領(lǐng)域，從而成為我國與各貿(mào)易伙伴就相互經(jīng)濟(jì)交流與合作的各種問題定期進(jìn)行磋商的常設(shè)機(jī)制。

　　談判與磋商雖然是中國解決政府間貿(mào)易爭議的傳統(tǒng)方法，但自從實(shí)行改革開放政策以來，中國加入了若干要求以仲裁或司法方式解決爭端的國際公約，如《聯(lián)合國海洋公約》、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》、《解決國家與他國國民投資爭議的華盛頓公約》等。現(xiàn)在，國際法院法官中已有中國籍人士，國際公約日益傾向于對(duì)條約的保留范圍及其條件施加嚴(yán)格限制，對(duì)外開放政策所取得的成就增強(qiáng)了中國國力和自信心，這些因素使中國在一定條件下愿意接受以法律方法解決政府間的貿(mào)易爭議。但目前尚未有這方面的典型案例。

　　在國內(nèi)法方面，隨著中國法制的發(fā)展，司法制度和仲裁制度日益健全，中國政府和人民越來越重視仲裁和法院等正式解決爭議的途徑。在解決政府間貿(mào)易爭議方面，1994年7月1日生效的《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》雖然沒有具體規(guī)定爭議解決的程序及規(guī)則，但該法第7條明確規(guī)定了中國行使報(bào)復(fù)和反報(bào)復(fù)權(quán)利的一般原則：“任何國家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對(duì)中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制、制裁或者類似其它措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該國家或者該地區(qū)采取相當(dāng)?shù)拇胧�”�?995年2 月14日中國外經(jīng)貿(mào)部宣布的針對(duì)美國報(bào)復(fù)的反報(bào)復(fù)清單，是這一條文的首次適用。此外《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》考慮到中國加入世界貿(mào)易組織后，為防止外國政府以不正當(dāng)補(bǔ)貼向我國出口或外國企業(yè)向我國低價(jià)傾銷，以及由于進(jìn)口外國產(chǎn)品數(shù)量爭劇增加，對(duì)我國相關(guān)工業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害，其第29、30、31和32條就我國對(duì)此應(yīng)采取的保障措施和反補(bǔ)貼及及反傾銷作了原則性規(guī)定。④應(yīng)該說，在解決政府間貿(mào)易爭端的機(jī)制方面，我國的做法和相關(guān)規(guī)定是符合《WTO協(xié)定》規(guī)定的“期望著經(jīng)由達(dá)成互惠互利的安排，以求大幅度降低關(guān)稅及其他貿(mào)易障礙，在國際貿(mào)易關(guān)系中消除歧視待遇”的總體要求和原則的。

　�。ǘ�）我國解決非政府間涉外貿(mào)易爭端司法體制與WTO解決爭端機(jī)制之比較。

　　非政府間涉外貿(mào)易活動(dòng)是指發(fā)生在中國企業(yè)、組織與外國企業(yè)、組織之間的經(jīng)貿(mào)活動(dòng)。我國對(duì)此作出的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《專利法》等專門法及《合同法》等實(shí)體法中的涉外條款之中，而在爭議解決的司法程序，主要是我國《民事訴訟法》中“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。我國解決非政府間涉外貿(mào)易爭端的司法體制與WTO解決爭端機(jī)制是兩種不同性質(zhì)的機(jī)制，筆者試圖從以下幾方面進(jìn)行簡要的比較。

　　1、政府主體與非政府主體。WTO解決爭端機(jī)制只能是解決政府與政府間就某一貿(mào)易活動(dòng)產(chǎn)生的爭議。而中國民訴法解決涉外貿(mào)易爭端的主體是中國企業(yè)、組織與外國企業(yè)、組織之間的，一國政府并不參與其事。

　　2、強(qiáng)制管轄與地域管轄�！禬TO諒解》取得的一項(xiàng)重大成果，是確立了“解決爭端機(jī)關(guān)”（DSB）對(duì)案件的強(qiáng)制管轄權(quán)（compulsory   jurisdiction）。這是對(duì)傳統(tǒng)國際法里“不得強(qiáng)迫任何國家違反其本身意志來進(jìn)行訴訟”⑤規(guī)則的重要突破，現(xiàn)在除海洋法庭外，一般國際組織包括聯(lián)合國國際法院在內(nèi)，司法訴訟是經(jīng)爭端當(dāng)事國“自愿同意”，國際法院才有權(quán)管理的。WTO爭端解決機(jī)制的“強(qiáng)制管轄權(quán)”最典型的表現(xiàn)是：爭端如經(jīng)協(xié)商不能解決，只需一個(gè)當(dāng)事方（一般應(yīng)為原告）請(qǐng)求，DSB就應(yīng)設(shè)立該案的專家組受理，“除非在該會(huì)上DSB以共識(shí)決定不設(shè)立專家組”。（《WTO諒解》第6條第1 款）；對(duì)專家組裁決報(bào)告，“除非……DSB以共識(shí)決定不通過該報(bào)告”，該報(bào)告即被通過（第16條第4款）。而中國的民訴法關(guān)于管轄的規(guī)定主要是地域管轄，該法第243條規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所地的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄�！钡�244條：“涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄，選擇中華人民共和國人民法院管轄的不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”這種地域管轄有條件地帶有可供當(dāng)事方選擇的余地。

　　3、專家組與合議庭。WTO爭端解決機(jī)制實(shí)行專家組斷案這種獨(dú)創(chuàng)的司法模式。因?yàn)閲�際貿(mào)易爭端涉及到國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，其中包括有若干科技在內(nèi)的多種知識(shí)，因此《WTO諒解》第8條規(guī)定的專家資格十分廣泛，不僅有在政府供職人員和非政府人員，只要通曉國際貿(mào)易，參與GATT活動(dòng)，而且包括“講授國際貿(mào)易法律或政策，或發(fā)表過這方面論著，或者曾任某成員貿(mào)易政策高級(jí)官員”（第1款）。但是，要確保所有專家的“獨(dú)立性有不同閱歷和豐富經(jīng)驗(yàn)”（第2款），“專家組成員應(yīng)以個(gè)人資格而非政府或任何組織代表身份進(jìn)行工作。因此各成員方對(duì)專家組審理事項(xiàng)，不得作指示，也不得對(duì)個(gè)人施加影響。”（第9款）。從條款對(duì)專家的人才薈萃的需求，反映出處理各種國際經(jīng)貿(mào)事務(wù)的復(fù)雜性和執(zhí)法隊(duì)伍的多樣性，似乎兼容了某些普通法系陪審團(tuán)的因素，從而構(gòu)成了國際經(jīng)貿(mào)執(zhí)法的獨(dú)特模式。GATT和WTO都各備用有可作專家組成員的專家名冊(cè)（Roster），供各案需要選用。載入“名冊(cè)”的專家（現(xiàn)有200余名），均各有本人固定職業(yè)崗位，但任某案“專家組”成員，乃臨時(shí)請(qǐng)來的，辦完案即返還原職，不具有常設(shè)性和專職性。⑥中國訴訟采取合議庭評(píng)議斷案的司法模式，合議庭組成人員有兩種形式：一種是法官和陪審員，另一種是清一色的法官。法官資格具有嚴(yán)格的限制，我國《法官法》對(duì)此作了明文規(guī)定，如必須具備法律專業(yè)知識(shí)水平等標(biāo)準(zhǔn)，是專職性的。

　　在職能方面，《WTO諒解》標(biāo)題作“專家組職權(quán)”的第7條規(guī)定說：“根據(jù)爭端當(dāng)事方引用的涵蓋協(xié)議名稱的有關(guān)規(guī)定，審理由（當(dāng)事方名字）書面提交給解決爭端機(jī)關(guān)的事項(xiàng)，并作出有助于DSB按該協(xié)議提出建議或作出裁決的裁定�！钡�11條也有類似的表述，“專家組的職能是協(xié)助DSB履行本協(xié)定與涵蓋協(xié)議規(guī)定的責(zé)任。因此，專家組應(yīng)就審理事項(xiàng)做出客觀的評(píng)價(jià)，包括客觀地評(píng)估案件中的事實(shí)并評(píng)估為何適用與符合有關(guān)涵蓋協(xié)議，做出有助于DSB按該協(xié)議提出建議或做出裁決的裁定”。雖能專家組斷案并履行司法職能與正規(guī)國內(nèi)法院并不完全相同，但從其斷案的大原則來說，與國內(nèi)法院法官斷案并沒有原則性的差別，用我國常用語言來說，是以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。當(dāng)然，其間依照的法律是完全不同的。

　　再者，就專家組斷案程序來說，與國內(nèi)法院有重要不同，即專家組斷案整個(gè)過程處于全封閉狀態(tài)，沒有透明性和公開性，只在寫成（裁決）報(bào)告，并獲DSB批準(zhǔn)后，才予公布。而我國法院合議庭審理案件除評(píng)議外，其他一切程序都必須公開進(jìn)行，具有較強(qiáng)的透明性和公開性。

　　4、常設(shè)上訴機(jī)關(guān)與二審法院。為防止專家組斷案萬一出現(xiàn)失誤，偏差或不公，《WTO諒解》規(guī)定了常設(shè)上訴機(jī)關(guān)（SAB）的有關(guān)職責(zé)，常設(shè)上訴機(jī)關(guān)有七名“成員”組成，其“成員”資格卻與專家組有較大不同，即“一般在法律、國際貿(mào)易和有關(guān)涵蓋協(xié)議內(nèi)容方面卓越有專長和公認(rèn)的權(quán)威人士”，“他們又不屬于任何政府�！逼渎氊�(zé)要求“上訴限于專家組報(bào)告內(nèi)容里的法律問題和專家組所作法律解釋”（第6款）。上訴機(jī)關(guān)“得維持、修改或推翻專家組的法律裁決和結(jié)論”（第13款）。上訴機(jī)關(guān)的復(fù)核具有終審性質(zhì)�！吧显V機(jī)關(guān)的報(bào)告應(yīng)由DSB通過，并由爭端各方無條件地接受，除非DSB以共識(shí)決定不予通過”（第14款）。在我國，雖設(shè)有四級(jí)法院，但實(shí)行的是二審終審制，上訴審仍由法官組成合議庭，所作裁決無須其他機(jī)構(gòu)通過即具備法律效力和強(qiáng)制執(zhí)行力。雖然法律規(guī)定有審判監(jiān)督程序，但在此程序提起前或雖提起但未對(duì)原判予以否認(rèn)前，原二審判決仍具有法律效力。

　　雖然我國司法解決涉外爭端的機(jī)制與WTO解決爭端機(jī)制具有本質(zhì)區(qū)別，但無論是我國的實(shí)體法還是程序法，都毫無例外地規(guī)定了我國參加的國際條約和雙邊協(xié)約的優(yōu)先適用地位。如我國民訴法第238條就規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！币虼撕翢o疑問，如果中國成為WTO成員國，則涉及相關(guān)爭端時(shí)，WTO協(xié)定無疑優(yōu)于國內(nèi)法。

　　三、相對(duì)WTO解決爭端機(jī)制中國司法之完善

　　如果中國加入WTO，則WTO協(xié)定必然會(huì)對(duì)中國在關(guān)稅、金融、證券、保險(xiǎn)、電信、農(nóng)產(chǎn)品、勞動(dòng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等許多方面的法律規(guī)則造成沖擊，中國需要在多方面進(jìn)行立法完善。而借助WTO解決爭端機(jī)制，對(duì)主要工業(yè)發(fā)達(dá)國家針對(duì)我國的大量歧視性貿(mào)易行為進(jìn)行抗?fàn)�，以保障我國的公平貿(mào)易機(jī)會(huì)。尤其是在GATT多邊體制范圍內(nèi)處理和避免單邊或雙邊的報(bào)復(fù)措施，有利于我國同世界各國建立良好的、公平的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。有些學(xué)者以獲得GATT的利益依賴于是否善于運(yùn)用GATT 爭議解決程序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，提出我國GATT爭議解決機(jī)制的主要對(duì)策應(yīng)該是：建立完善的行業(yè)組織和快速反應(yīng)的政府交涉機(jī)構(gòu)。⑦筆者認(rèn)為，在宏觀上，我國應(yīng)以一個(gè)世界貿(mào)易大國的膽略和氣魄，建立起自己應(yīng)有的快速處理國際貿(mào)易爭議的統(tǒng)一而有效的國內(nèi)法機(jī)制。因?yàn)橐环矫�，只有在我國具備�?qiáng)大的國際貿(mào)易實(shí)力時(shí)，我國才能夠更加充分有效地利用WTO解決爭端機(jī)制。另一方面，如果我國能夠嫻熟機(jī)敏地適用該機(jī)制來維護(hù)我國的正當(dāng)權(quán)益，則我國的國際貿(mào)易地位必將間接地得以加強(qiáng)和鞏固。

　　第一，在建立一個(gè)快速有效地解決國際貿(mào)易爭議的國內(nèi)法機(jī)制方面，應(yīng)在立法和組織機(jī)構(gòu)等方面采取行動(dòng)。

　　我國《對(duì)外貿(mào)易法》第1條規(guī)定：“為了發(fā)展對(duì)外貿(mào)易，維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法�！钡�16、17、24、25條對(duì)外貿(mào)活動(dòng)涉及的國家安全、社會(huì)公共利益、生態(tài)平衡、外匯收支平衡以及參加國際公約的義務(wù)等作了相應(yīng)規(guī)定，使外貿(mào)管理有原則可遵循。該法第5章專門規(guī)定了對(duì)貿(mào)易秩序的管理：一、對(duì)從事外貿(mào)活動(dòng)的資格作了規(guī)定，即采取許可證制度；二、對(duì)限制進(jìn)口或出口的貨物，實(shí)行額或許可證管理，對(duì)限制進(jìn)口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理；三、對(duì)外國商品的傾銷和補(bǔ)貼，實(shí)施反傾銷或反補(bǔ)貼措施；四、對(duì)因外國商品數(shù)量的增加，使國內(nèi)相同產(chǎn)品或者與其直接競爭的產(chǎn)品的生產(chǎn)者受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅時(shí)國家可以采取必要的保障措施；五、規(guī)定了其他維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序的條款（第12、27、28條）；六、規(guī)定了破壞對(duì)外貿(mào)易秩序的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，除嚴(yán)格對(duì)照《外貿(mào)法》加強(qiáng)法律實(shí)施外，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上制定有關(guān)其他法律、法規(guī)，建立起一個(gè)包括海關(guān)、商檢、配額管理、許可證管理、反不正當(dāng)貿(mào)易（以反傾銷為主）、法律監(jiān)管和處罰程序等法律、法規(guī)在內(nèi)的較為完整的法律管理體系。同時(shí)，在我國外貿(mào)易法第7、9、30、31條基礎(chǔ)上，按照世界貿(mào)易組織協(xié)定和歐盟、美國的實(shí)踐，在制定有關(guān)實(shí)施條例中，不僅應(yīng)考慮建立反補(bǔ)貼、反傾銷和保障措施方面的制度，還應(yīng)以歐盟“新貿(mào)易壁壘工具（the  new  trade  barriers  instrument）”和美國301程序?yàn)閰⒖�，建立我國法人或公民就外國政府違反國際義務(wù)對(duì)我國貿(mào)易或工業(yè)造成損害向我國主管部門申訴的機(jī)制。這樣，通過受不正當(dāng)外國貿(mào)易行為影響的法人或自然人的直接投訴，使我國政府機(jī)構(gòu)根據(jù)國內(nèi)法和我國加入或締造的雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定，盡早開始相關(guān)的爭議解決程序，從而變被動(dòng)為主動(dòng)、消極為積極、防守為進(jìn)攻，以真正維護(hù)我國的合法權(quán)益。

　　在組織機(jī)構(gòu)方面，需在國家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理部門之內(nèi)，設(shè)立專門負(fù)責(zé)國際貿(mào)易談判或爭議解決活動(dòng)的快速反應(yīng)的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)以參照美國301委員會(huì)模式組成為一個(gè)跨部門的機(jī)構(gòu)，且至少應(yīng)包括投訴、應(yīng)訴、信息中心、研究調(diào)查、新聞、規(guī)劃與協(xié)調(diào)附屬機(jī)關(guān)。其職責(zé)主要是：一方面，受理對(duì)違反WTO協(xié)定或其它國際貿(mào)易協(xié)定且對(duì)我國合法權(quán)益造成損害的外國行為的投訴，并進(jìn)行調(diào)查，包括收集資料，接受國內(nèi)受影響企業(yè)或個(gè)人的申訴、舉行聽證會(huì)、根據(jù)中央政府授權(quán)采取相關(guān)雙邊或多邊爭議解決機(jī)制中作應(yīng)訴準(zhǔn)備，包括核實(shí)對(duì)方指控、提出反駁、進(jìn)行談判，或采取其它雙邊或多邊爭議解決的程序等。

　　第二、相對(duì)WTO解決爭端機(jī)制，我國至少應(yīng)重視五個(gè)方面的司法實(shí)踐：一是無論是投訴還是應(yīng)訴，均應(yīng)充分全面地研究與爭議有關(guān)的事實(shí)與法律問題，根據(jù)“違法之訴”和“不違法之訴”兩種不同的情況和條件，準(zhǔn)備訴狀和答辯狀；二是根據(jù)爭議解決各階段的規(guī)則及程序，確定切實(shí)可行的方案和計(jì)劃，制訂各種不同談判或其他爭議解決戰(zhàn)略，精心挑選組織爭議解決班子，對(duì)于對(duì)方惡意或?yàn)E用爭議解決程序的措施及時(shí)進(jìn)行揭露；三是充分利用協(xié)商、調(diào)解、調(diào)停等自愿性的爭議解決方法，特別是協(xié)商，力爭達(dá)成雙方滿意的解決辦法，報(bào)復(fù)只能作為一種不得已而要求授權(quán)采取的最后方法；四是與世界貿(mào)易組織秘書處、專家小組、上訴機(jī)構(gòu)等建立良好的合作關(guān)系，特別是積極爭取總干事的支持與合作；五是積極推薦我國人士出任專家小組成員，尤其是在我國為爭議當(dāng)事國的情況下應(yīng)任命我國公民擔(dān)任專家小組成員�？傊�，在運(yùn)用具體程序方面，應(yīng)以協(xié)商為上，專家小組或上訴機(jī)構(gòu)次之；在爭議解決結(jié)果方面，應(yīng)以相互滿意解決辦法為主，要求授權(quán)報(bào)復(fù)次之；在整個(gè)爭議解決過程中，應(yīng)嚴(yán)肅認(rèn)真地準(zhǔn)備，善意充分地參與，謹(jǐn)慎節(jié)制地授權(quán)報(bào)復(fù)，力爭迅速有效地解決爭議。

　　注釋：

　　①、見《世貿(mào)組織（WTO）的法律制

　　②、在DSB作決定的會(huì)議上，對(duì)提交考慮的事項(xiàng)，凡出席的成員方?jīng)]有對(duì)所有擬做出的決定正式反對(duì)者，就應(yīng)認(rèn)為以共識(shí)（consensus）做出的決定；

　　③、見余敏友《論我國對(duì)世界貿(mào)易組織爭議解決機(jī)制的對(duì)策》，載《中國法學(xué)》1996年第5期第77、78頁；

　�、�、同③第78頁；

　�、�、見《奧本海國際法》，勞特派特修訂本，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，第一分冊(cè)下卷，商務(wù)印書館1972年第37頁；

　�、蕖⑼�①第469、470頁；

　�、�、見江林、王玉平著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定法律體系運(yùn)用指南》，華東師范大學(xué)出版社1993年12月版，第432頁、465頁。

　　江西省萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院·余向陽

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