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商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的法律分析
商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的法律分析 一、混業(yè)探索——商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營制度的政策突破 2004年9月15日，中國人民銀行召集四大國有商業(yè)銀行負(fù)責(zé)人，討論商業(yè)銀行發(fā)展基金業(yè)務(wù)和設(shè)立基金管理公司的問題。會議就商業(yè)銀行可發(fā)起的基金范圍等問題達(dá)成了共識。10月中旬，中國人民銀行金融市場司又邀請銀監(jiān)會、證監(jiān)會以及4家國有商業(yè)銀行、9家股份制商業(yè)銀行有關(guān)部門的負(fù)責(zé)人座談，明確了商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的申請程序和監(jiān)管分工。國際發(fā)展研究中心金融研究所副所長巴曙松表示：銀行設(shè)立基金公司，從嚴(yán)格方面上講，就是混業(yè)的探索。 分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營的區(qū)分，實是針對銀行與證券業(yè)務(wù)的分與合而言的。在混業(yè)經(jīng)營模式下，銀行不僅可以經(jīng)營存貸款等傳統(tǒng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，而且可以參與證券、保險、信托等金融業(yè)務(wù)；分業(yè)經(jīng)營模式下銀行只能經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，不能參與證券、保險等非銀行業(yè)務(wù)。從我國金融業(yè)發(fā)展的過程來看，允許銀行設(shè)立基金公司可以說是第二次混業(yè)探索。第一次嘗試開始于20世紀(jì)80年代。當(dāng)時受世界上金融創(chuàng)新思潮的影響，我國政府倡導(dǎo)銀行的多元化經(jīng)營模式，商業(yè)銀行不僅被允許開辦信托機(jī)構(gòu)，并且擔(dān)當(dāng)起中國證券市場的創(chuàng)立者和積極參與者的重任。但是這次金融混業(yè)的嘗試最終未能成功，到了1992年下半年，房地產(chǎn)和證券出現(xiàn)投資過熱，國內(nèi)金融秩序出現(xiàn)混亂。1993年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于金融體制改革的決定》開始，我國結(jié)束了原來金融業(yè)混業(yè)局面，走上金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的道路。1995年《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)，更不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，所以銀行長期被阻隔在資本市場之外。同年出臺的《保險法》第6條、第92條也禁止保險公司以外的個人或機(jī)構(gòu)經(jīng)營商業(yè)保險業(yè)務(wù)，保險公司更不得從事保險以外的經(jīng)營活動。1999年《證券法》更是明確規(guī)定“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立”。這三部法律奠定了我國金融分業(yè)的法律基礎(chǔ)，自此銀行、證券、保險、信托等金融機(jī)構(gòu)不得跨業(yè)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，也不得進(jìn)行相互投資。 隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，個人和企業(yè)在銀行的存款大幅度增長。但是在法律嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營規(guī)則下，貸款成為商業(yè)銀行資金唯一的合法投向，因而銀行極易將大量閑置的借貸資金用于投資和投機(jī)活動。有關(guān)的調(diào)查結(jié)果也表明，以企業(yè)、個人為代表的微觀經(jīng)濟(jì)主體挪用銀行發(fā)放的貸款進(jìn)行股票投資，已成為我國銀行信貸資金進(jìn)入股市最基本，也是規(guī)模最大的一條途徑。 1998年8月，中國人民銀行與證監(jiān)會共同頒布了《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場的規(guī)定》和《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場的規(guī)定》，終于為銀行信貸資金進(jìn)入證券市場提供了兩條合法的渠道。自此，證券公司和基金管理公司得以進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場和國債回購市場擴(kuò)大融資。到了2001年7月中國人民銀行出臺《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，又在制度層面認(rèn)可了商業(yè)銀行代理證券業(yè)務(wù)和保險業(yè)務(wù)、經(jīng)營各類投資基金的托管業(yè)務(wù)的權(quán)限。但是銀行僅能以“代理人”和 “托管人”的身份參與證券、保險和基金業(yè)務(wù)，還是“為他人做嫁衣裳”，并沒有突破分業(yè)經(jīng)營的限制。這種局面到了2003年修改商業(yè)銀行法時終于有了轉(zhuǎn)機(jī)。修改后的商業(yè)銀行法雖然沒有取消銀行資金違規(guī)流入資本市場的禁止性規(guī)定，但在原有條款基礎(chǔ)上增加了“但國家另有規(guī)定的除外”一段。新法一方面仍然是一般性禁止銀行資金流入股市，另一方面也為商業(yè)銀行拓展業(yè)務(wù)范圍，進(jìn)行混業(yè)嘗試提供了可能性。而今年6月實施的《證券投資基金法》更掃除了障礙，該法第13條的規(guī)定 為銀行設(shè)立基金管理公司預(yù)留了法律空間。 需要指出的是，我國銀證分業(yè)的法律制度并沒有對金融集團(tuán)的多元化經(jīng)營模式造成限制。只要不是由“銀行系”下設(shè)機(jī)構(gòu)從事非銀行業(yè)務(wù)，那么金融集團(tuán)完全可以“集團(tuán)混業(yè)、子公司分業(yè)”的方式從事證券、銀行、保險等多種業(yè)務(wù)，從而繞開法律設(shè)置的障礙。我國目前已有的金融集團(tuán)綜合經(jīng)營模式大致有兩種：一種是經(jīng)由國務(wù)院“特批”成立的金融控股公司，主要有中信控股公司和中國光大控股公司。它們作為國有獨資的控股公司，純粹是為了實現(xiàn)對下屬金融子公司和孫子公司的控股和投資而設(shè)立。第二種是由產(chǎn)業(yè)資本控股多個金融機(jī)構(gòu)而形成的金融集團(tuán)，目前主要是指山東鑫源控股公司。此外，還有國有商業(yè)銀行在境外成立的銀行控股公司。由于三大金融業(yè)基本法的效力范圍僅及于我國境內(nèi)，因此我國金融的企業(yè)在境外的經(jīng)營活動并不受分業(yè)經(jīng)營的限制。事實上，我國的四大國有商業(yè)銀行中已有三家在海外成立了各自的金融控股公司。這些公司通過注冊成立子公司，就可以在境內(nèi)從事證券、信托、保險這些非銀行業(yè)務(wù)，從而繞開了我國《商業(yè)銀行法》禁止銀行投資于資本市場的強(qiáng)制性規(guī)定。從某種意義上講，國有商業(yè)銀行早已突破了銀證分業(yè)的限制，廣泛地參與到了資本市場的各個領(lǐng)域。 此次央行明確表示支持國有商業(yè)銀行設(shè)立自己的基金管理公司，其實質(zhì)是走的銀行控股公司路線，通過“集團(tuán)混業(yè)、法人分業(yè)”的做法，在已有的分業(yè)法律制度下進(jìn)行銀證混業(yè)的探索。要指出的是，銀行控股公司不同于我國境內(nèi)已有的任何金融集團(tuán)模式，后者并未實現(xiàn)銀行業(yè)與證券業(yè)的相互持股或投資，因此這次的政策顯然突破了舊的分業(yè)體制；另一方面，銀行控股公司只是實現(xiàn)了“集團(tuán)混業(yè)”，集團(tuán)內(nèi)部仍然是相互獨立的法人，銀行業(yè)與證券業(yè)在業(yè)務(wù)上并沒有真正融合。政府有關(guān)部門表示，這樣做有利于提高直接融資比重，分散銀行間接融資風(fēng)險，穩(wěn)步推進(jìn)商業(yè)銀行改革，并為資本市場提供長期穩(wěn)定的資金渠道。 對此我們不禁要問，允許商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司能否實現(xiàn)預(yù)期的政策目標(biāo)？尤其是我國目前的銀行業(yè)監(jiān)管體制是否可以應(yīng)付這個新情況？ 二、無避險無交易——銀行設(shè)立基金管理公司的風(fēng)險防控問題 �。ㄒ唬┥虡I(yè)銀行的營利困境 我國金融市場成長時間很短，無論是交易主體還是可供交易的金融產(chǎn)品種類還是太少，長期以來實行的是以銀行為主導(dǎo)的投資融資體系。信貸融資過高產(chǎn)生的弊端是，企業(yè)融資過度依賴銀行貸款，一部分企業(yè)卻因為自有資本過低難以獲得信貸的有力支持，同時也使全社會的融資風(fēng)險過度集中到銀行體系。事實上， 1997年東南亞金融危機(jī)的發(fā)生就與這些國家“過度銀行化”緊密相關(guān)。這種現(xiàn)象在我國也已經(jīng)存在：2004年上半年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國的間接融資比例仍高達(dá)82.7%. 而銀行系統(tǒng)在資源分配上嚴(yán)重不平衡，截至2003年底，四家國有商業(yè)銀行總資產(chǎn)達(dá)15萬億元人民幣，占全部銀行業(yè)資產(chǎn)總額的55％……結(jié)果，這四家銀行承擔(dān)了我國金融市場的絕大部分金融風(fēng)險，它們自身的安全問題又決定了我國整個金融體系的安危！概括的說，由于法律嚴(yán)格的分業(yè)限制，商業(yè)銀行在非銀行金融機(jī)構(gòu)的市場擴(kuò)張下營利空間越來越小。而不良貸款問題仍然困擾著四大銀行的資本充足水平和營利能力，日益增長的存款規(guī)模又加重著銀行的付息壓力，商業(yè)銀行正面臨著嚴(yán)重的經(jīng)營困境。 此次央行允許國有商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司，發(fā)展基金業(yè)務(wù)，主要目的就在于解決銀行營利能力下降、間接融資風(fēng)險過高的問題。銀行設(shè)立基金管理公司，一方面可以使?jié)撛诘膬π钯Y金轉(zhuǎn)而投向銀行的基金業(yè)務(wù)，改變社會閑散資金的流向；另一方面也可以加大銀行的利潤空間，增強(qiáng)銀行抵抗經(jīng)營風(fēng)險的能力。 �。ǘ┗鸩荒艹惺苤� 證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式。即通過發(fā)行基金份額來募集資金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行的證券投資。這種投資模式被形象地稱作“投資合作社”，其投資風(fēng)險較之個人從事證券投資要小得多。在西方國家證券投資基金已成為普通家庭最常用的投資手段。并且，“資產(chǎn)組合、專家理財”的優(yōu)勢令證券投資基金成為穩(wěn)定資本市場，引導(dǎo)理性投資的主力軍，而投資基金的數(shù)量和影響程度也成為衡量資本市場成熟度的重要標(biāo)準(zhǔn)。 但是在我國，證券投資基金遠(yuǎn)未成為資本市場的中堅力量。我國的證券市場成長時間短，很多方面還不規(guī)范。首先，證券交易的信息披露機(jī)制不完善，投機(jī)行為和上市公司的造假行為大量存在。由于法律制度的缺失或不力，國家政策成為投資者獲得可靠信息的主要依據(jù)，政策的變動往往會使股市的行情發(fā)生戲劇性變化。2001年10月，證監(jiān)會停止進(jìn)行國有股減持的消息一經(jīng)發(fā)布，連續(xù)跌了3個月的股市馬上全線飄紅，證券投資基金也出現(xiàn)水漲船高。更重要的問題是，我國的股票市場長期以來實行股權(quán)分置，上市公司的國有股、法人股不能在證券交易所進(jìn)行交易，全流通股僅限于不到40%的社會公眾股，導(dǎo)致股市規(guī)模過小，這種情況下證券投資基金極有可能控制股票價格。2000年的“基金黑幕”就暴露了我國證券投資基金通過雙向倒倉、自身對倒等手段操縱股價的嚴(yán)重問題，該事件涉及到10家基金管理公司22個證券投資基金在股票交易中的違規(guī)違法行為，令基金的良好形象在社會上一落千丈。再次，我國市場上多數(shù)基金在股票上的投資集中度很高，而且投資的行業(yè)分布也比較集中，根本無法發(fā)揮基金的多樣化投資組合分散風(fēng)險的優(yōu)勢。 結(jié)合我國已有的金融政策實踐可以發(fā)現(xiàn)，央行這次的放行思路是有先例可循的。對照幾年前國家允許保險業(yè)資金進(jìn)入基金業(yè)務(wù)的政策目標(biāo)看，可以說是如出一轍。由于法律禁止保險資金投資于資本市場，保險公司的大量閑置資金多存放在商業(yè)銀行，結(jié)果人民銀行在1996年至1999年連續(xù)7次下調(diào)利率就令保險業(yè)損失了500億元利差收入。保險公司在狹窄的投資渠道和較低的收益水平情況下面臨嚴(yán)重的生存壓力。1999年10月，中國保監(jiān)會下發(fā)了《保險公司買賣證券投資基金管理暫行辦法》，開始放松分業(yè)經(jīng)營要求，保險資金可以通過購買基金間接進(jìn)入股市，并且投資比例從5%開始逐年提高。2002年12月，國家正式取消了對保險公司投資基金比例的核定要求。但是現(xiàn)在的情況是，證券投資基金這種融資方式在保險業(yè)并未取得預(yù)想的效果。2004年上半年保險業(yè)資金運(yùn)用數(shù)據(jù)表明，證券投資基金僅占投資總額的6.09%，而同期在銀行的存款比例高達(dá)46.30%，保險公司在基金的投資方面還是比較謹(jǐn)慎。在他們看來，我國證券市場上述多種風(fēng)險的存在令證券投資基金分散風(fēng)險、提高收益的優(yōu)勢并不明顯。 �。ㄈ胺阑饓Α迸c商業(yè)銀行的風(fēng)險內(nèi)控 2003年10月23日，經(jīng)過多次審議的《證券投資基金法》終于在千呼萬喚中出臺，并于2004年6月1日開始實施，從此結(jié)束了我國依靠行政法規(guī)——《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）臨時調(diào)整基金活動的歷史，在法律層面上確立了證券投資基金的合法地位和交易活動的基本規(guī)則。根據(jù)該法，穩(wěn)定市場不再是基金監(jiān)管部門唯一和首要的職能，對投資者權(quán)利的保護(hù)成為立法主旨。并且該法明確規(guī)定了基金管理人、基金托管人和其他義務(wù)主體的信息披露義務(wù)，還規(guī)定了基金持有人大會最低的出席人數(shù)，這些都在一定程度上彌補(bǔ)了《公司法》與《證券法》可操作性差以及缺乏對投資者利益保護(hù)規(guī)定的不足。尤其是，該法刪除了《暫行辦法》對證券投資基金投資組合的比例限制，使得證券投資基金管理人可以在股市下跌時通過減持股票而增持現(xiàn)金的方法來減少投資損失，從而大大降低投資風(fēng)險。 要發(fā)揮證券投資基金對商業(yè)銀行的積極作用，不僅需要提高基金的規(guī)范化經(jīng)營水平，更需要結(jié)合商業(yè)銀行自身的特點，采取有效的風(fēng)險防控措施。所謂“無避險無交易（no hedge no transaction ）”，如果商業(yè)銀行沒有形成良好的風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制，那么投資于基金業(yè)務(wù)無異于引狼入室。就銀行而言，風(fēng)險控制體現(xiàn)在這些方面：銀行資本充足率要求、銀行管理和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)狀況、主要股東和管理層的資格和責(zé)任承擔(dān)、財務(wù)制度、信息隔離制度（“中國墻”）、“防火墻”制度等安排。其中最重要的就是防火墻制度。 防火墻制度一般包括法人防火墻、業(yè)務(wù)防火墻兩個方面的內(nèi)容。法人防火墻要求銀行通過具備獨立法人資格的子公司從事證券投資業(yè)務(wù)。央行要求國有商業(yè)銀行以基金管理公司的方式從事證券投資基金業(yè)務(wù)，正是認(rèn)可了法人防火墻的風(fēng)險控制手段。央行在會議上也表示，“按照現(xiàn)有的監(jiān)管框架和法律規(guī)定，通過人民銀行、銀監(jiān)會和證監(jiān)會的監(jiān)管協(xié)調(diào)，可以在基金管理公司的基金業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行的銀行業(yè)務(wù)之間形成‘防火墻’，做到風(fēng)險隔離”。 不過，僅有法人獨立的形式是不夠的，業(yè)務(wù)防火墻的建設(shè)更為重要，它要求在銀行與經(jīng)營證券投資業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司之間設(shè)立防范利益沖突和危機(jī)傳遞的風(fēng)險阻隔機(jī)制，具體包括競業(yè)禁止、交易條件和交易范圍限制、母子公司信息隔離、母子公司經(jīng)營場所的分開等內(nèi)容�！蹲C券投資基金法》第20條、第31條明確規(guī)定了基金管理人、基金托管人不得從事的4種損害基金財產(chǎn)、基金份額持有人利益的行為，第59條對基金管理人的自我交易禁止進(jìn)行了概括性的規(guī)定。可是對于什么情況構(gòu)成“重大利害關(guān)系”該法并沒有作出說明，缺乏可操作性。此外，《證券投資基金法》缺乏對基金經(jīng)理人法律責(zé)任的有效規(guī)范，對于母子公司信息交流、甚至經(jīng)營場所等方面的隔離制度也沒有作出規(guī)定。這些在我國，證券投資基金遠(yuǎn)未成為資本市場的中堅力量。我國的證券市場成長時間短，很多方面還不規(guī)范。首先，證券交易的信息披露機(jī)制不完善，投機(jī)行為和上市公司的造假行為大量存在。由于法律制度的缺失或不力，國家政策成為投資者獲得可靠信息的主要依據(jù)，政策的變動往往會使股市的行情發(fā)生戲劇性變化。 三、法律漏洞都需要及早彌補(bǔ)。 在建立銀行業(yè)務(wù)與基金業(yè)務(wù)之間的業(yè)務(wù)防火墻過程中，還需要注意的問題是，商業(yè)銀行不得兼任同一基金的托管人和管理人的角色。雖然《證券投資基金法》第25條規(guī)定，“基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任”，但是該法28條同時規(guī)定，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份”，所以從理論上講，商業(yè)銀行只可以一方面擔(dān)任某個基金的托管人，另一方面由其設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任其他基金的管理人。 此外，《證券投資基金法》雖然沒有具體要求規(guī)定對銀行從事基金業(yè)務(wù)的交易范圍和交易條件，但是賦予了證監(jiān)會對該項內(nèi)容的審批權(quán)，以發(fā)揮業(yè)務(wù)防火墻的作用。事實上，這次央行允許銀行設(shè)立基金管理公司，就明確表示應(yīng)以債券型基金為主。債券式基金收益固定，并且具有“配息收益穩(wěn)定”和 “反股市走勢”的特點，比較適合銀行基金業(yè)務(wù)的展開。 四、外部監(jiān)管面臨挑戰(zhàn)——我國金融監(jiān)管模式的現(xiàn)狀與問題 銀行嘗試混業(yè)經(jīng)營以求發(fā)展，離不開相應(yīng)的制度保障，其中最重要的便是有一個良好運(yùn)作的金融監(jiān)管法律制度。我國原有的銀行業(yè)監(jiān)管模式是以中央銀行的監(jiān)管為主，商業(yè)銀行行業(yè)自律管理和社會中介監(jiān)督為輔的監(jiān)管體制。2003年4月，我國成立了銀監(jiān)會，履行原由中央銀行承擔(dān)的銀行業(yè)監(jiān)管職能。而我國的中央銀行——中國人民銀行改為負(fù)責(zé)貨幣政策的制定和執(zhí)行以及對金融活動進(jìn)行宏觀調(diào)控，同時保留了對銀行的必要的檢查權(quán)�？梢姡覈壳皩嵭械氖侵醒脬y行和銀監(jiān)會對銀行業(yè)的多頭監(jiān)管模式。此次改革的本意在于提高央行實施貨幣政策的能力和效率，并實現(xiàn)對銀行的專業(yè)化監(jiān)管。但是這樣的改革還是遭到了一些學(xué)者的反駁。有學(xué)者表示，在金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢下，“銀監(jiān)會的成立是反其道而行之的機(jī)構(gòu)改革措施。在銀監(jiān)會監(jiān)管體系下，提高銀行業(yè)監(jiān)管效率簡直是南轅北轍”。而改革一年多以來的監(jiān)管實踐的確反映出了一些問題： �。�1）混業(yè)經(jīng)營趨勢挑戰(zhàn)分業(yè)監(jiān)管模式。銀監(jiān)會的成立標(biāo)志著銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會三大監(jiān)管機(jī)構(gòu)并立的金融監(jiān)管體系在我國初步確立。但是正如筆者前面所描述的，金融控股公司在我國已發(fā)展壯大，而銀行、保險和證券的業(yè)務(wù)交叉又客觀存在，混業(yè)經(jīng)營不可避免將成為中國銀行業(yè)的發(fā)展趨勢，這個問題在涉及金融控股集團(tuán)時尤為突出。目前關(guān)于如何對金融控股公司進(jìn)行有效監(jiān)管的問題仍停留在制度設(shè)想階段。根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》的說法，三家監(jiān)管機(jī)構(gòu)表示將對金融控股公司實行“主監(jiān)管制”。即按照業(yè)務(wù)性質(zhì)，對公司內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)實施分業(yè)監(jiān)管，并且根據(jù)公司主要業(yè)務(wù)的性質(zhì)由相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為“主監(jiān)管”者。但是這個設(shè)計的可操作性仍然值得懷疑。此次我國資本市場上出現(xiàn)的類金融控股集團(tuán)“德隆系”的財務(wù)危機(jī)，就暴露了當(dāng)前嚴(yán)重的金融監(jiān)管漏洞以及各個監(jiān)管部門協(xié)調(diào)能力的薄弱問題。 （2）人民銀行仍然是事實上的主監(jiān)管者。由于三個金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)屬于同個級別，相互間很難服從，因此涉及到兩個或兩個以上部門的金融監(jiān)管案件時，仍需要人民銀行出面協(xié)調(diào)，統(tǒng)一處理。比如德隆系一案，單個監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)無法招架，最后還是由人民銀行負(fù)責(zé)總體處理的。即使是單一的銀行監(jiān)管事項，比如當(dāng)前正在進(jìn)行的國有商業(yè)銀行內(nèi)部改革問題，由于關(guān)系到多個利益部門，單由銀監(jiān)會也無法制定和推行合適的方案。結(jié)果還是在人民銀行下設(shè)立了國有商業(yè)銀行改制小組來商訂政策。另一方面，央行制定可行的貨幣政策，必須要掌握商業(yè)銀行經(jīng)營第一手信息資料。而現(xiàn)在這些信息需要從央行外部獲得，大大增加了工作成本。筆者在與央行有關(guān)人士交談中得知，央行現(xiàn)在的工作量比以前更大，同一件事情以前一個部門就可以做好，現(xiàn)在卻需要多走好幾道程序。 我們應(yīng)當(dāng)看到商業(yè)銀行從事基金業(yè)務(wù)，對于銀行業(yè)監(jiān)管部門而言不啻是一種挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，由于金融產(chǎn)業(yè)本身邊界的模糊性、部門利益沖突的存在，加之監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)必然會產(chǎn)生的摩擦成本，要實現(xiàn)我國平級的三個監(jiān)管部門有效合作與協(xié)調(diào)監(jiān)管并非易事。新出臺的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》雖然明文規(guī)定要進(jìn)行金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的信息共享機(jī)制、銀行業(yè)突發(fā)事件處置制度等制度建設(shè)，但事實上到目前為止，三家監(jiān)管機(jī)構(gòu)和人民銀行相互之間的及時有效的信息交流與政策協(xié)調(diào)還沒有可行的框架。筆者想要指出的是，人民銀行在銀行業(yè)監(jiān)管上的專業(yè)優(yōu)勢和長期監(jiān)管經(jīng)驗是任何新制度設(shè)計都無法改變的。不管是否承認(rèn)，人民銀行無論過去、現(xiàn)在還是將來很長一段時間內(nèi)仍在銀行業(yè)監(jiān)管方面發(fā)揮著主導(dǎo)作用。 根據(jù)央行、銀監(jiān)會和證監(jiān)會三方達(dá)成的共識：想設(shè)立基金管理公司的商業(yè)銀行，首先應(yīng)按照新頒布的銀行業(yè)監(jiān)督管理法向銀監(jiān)會提出申請，由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)審核申請設(shè)立基金管理公司的商業(yè)銀行的基本條件和資格；然后再依據(jù)證券投資基金法，報請證監(jiān)會審批商業(yè)銀行擬發(fā)起設(shè)立的基金管理公司的市場準(zhǔn)入資格；而央行則依據(jù)中國人民銀行法，會同銀監(jiān)會和證監(jiān)會，對與貨幣政策操作有直接聯(lián)系的基金和投資品種進(jìn)行跟蹤分析和監(jiān)測，以防范跨市場的風(fēng)險。 可見，監(jiān)管部門的相互合作與協(xié)調(diào)急需法律規(guī)范的確認(rèn)和保障，以預(yù)防監(jiān)管真空與重復(fù)監(jiān)管的出現(xiàn)。對此有學(xué)者表示，“金融監(jiān)管應(yīng)先建立完善的法律法規(guī)，隨后才有產(chǎn)品和市場的推廣”，“摸著石頭過河的老辦法”在金融監(jiān)管領(lǐng)域已不再合適。更有學(xué)者指出，“實際上，我國目前基金業(yè)發(fā)展出現(xiàn)的一系列問題，從根本上說都是由于立法滯后所造成的”。金融業(yè)發(fā)展和創(chuàng)新速度是驚人的，而立法滯后的負(fù)面效應(yīng)更是不容小覷。以美國為例，第一次世界大戰(zhàn)后，由于證券公司與商業(yè)銀行串通一氣，公用事業(yè)公司與投資銀行里應(yīng)外合，最終引發(fā)了美國的股災(zāi)，股市崩盤又為經(jīng)濟(jì)蕭條推波助瀾。而20世紀(jì)30年代有關(guān)基金業(yè)的立法工作重使得美國經(jīng)濟(jì)走上了良性發(fā)展的道路。該時期美國政府先后出臺了《證券法》（1933年）、《證券交易法》（1934年）、《公共事業(yè)控股公司法》（1935年）、《信托契約法》（1939 年）、《投資公司法》（1940年）和《投資顧問法》（1940年）六部法律，從而基本上形成了美國證券業(yè)和基金業(yè)的法律制度框架。這一制度保障使美國在當(dāng)代成為世界上基金業(yè)最發(fā)達(dá)的國家。 總之，證券投資基金在我國還是一個新生事物，其自身能力和制度還需要很長一段時間的建設(shè)和完善。銀行設(shè)立基金管理公司，需要配套的風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制和外部監(jiān)管制度的保障，才有可能取得預(yù)期的積極效果。 「注釋」 [1]蔡奕：“銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊與法律監(jiān)管”，載于《證券法律評論》第3卷，法律出版社2003年10月出版，第211頁。 [2]吳曉求：《資本市場解釋》，中國金融出版社2002年9月出版，第25頁。 [3]該條規(guī)定了設(shè)立基金管理公司的七個一般性條件，并沒有排除銀行的申請資格。 [4]具有代表性的還有新疆德隆國際控股公司。2004年4月，德隆集團(tuán)由于資金鏈和擔(dān)保鏈出現(xiàn)嚴(yán)重問題從而爆發(fā)全面危機(jī)，股票崩盤，同年8月26日，德隆系由華融資產(chǎn)管理公司托管。 [5]中國銀行及其在香港成立的中銀香港控股公司，中國工商銀行及其在香港成立的工商東亞控股公司，中國建設(shè)銀行及其控股的中國國際金融公司，它們下轄的海內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)均從事著銀行和非銀行業(yè)務(wù)。 [6]數(shù)據(jù)來源：2004年第2季度《中國貨幣政策執(zhí)行報告》。 [7]數(shù)據(jù)來源：http://www.bjbusiness.com.cn/20040508/shijian11.htm，于2004年11月7日最后訪問。 [8]“中國墻”又稱作“信息長城”或“資訊隔離墻”，肇始于美國美林證券公司內(nèi)幕交易案。它要求從事多樣化金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)同部不同部門之間建立一道信息隔離屏障，以防止利益沖突及內(nèi)幕交易的發(fā)生�！爸袊鴫Α迸c“防火墻”不是一回事：前者強(qiáng)調(diào)從業(yè)者對內(nèi)部信息流動的自我約束，后者屬于法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)調(diào)不同金融業(yè)務(wù)之間的風(fēng)險隔離。 [9]參見蔡奕：“銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊與法律監(jiān)管”，載于《證券法律評論》第3卷，法律出版社2003年10月出版，第233頁。 [10]該法第57條規(guī)定，“資產(chǎn)組合的具體方式和投資比例，依照本法和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定在基金合同中約 商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司的法律分析定”。 [11]李華民：“比較制度分析框架下的銀監(jiān)會體制效率”，載于《財經(jīng)科學(xué)》，2004年第1期。 [12]中國社科院金融研究所金融發(fā)展研究室主任易憲容，資料來源：新浪財經(jīng)網(wǎng)，2004年10月6日。 [13]柳志偉主編：《基金業(yè)立法和發(fā)展：比較和借鑒》，中國政法大學(xué)出版社2003年1月出版，第21頁。 何穎
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