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歐盟競爭法對中國競爭立法的啟示
歐盟競爭法對中國競爭立法的啟示 一、導言 自從1978年改革開放以來，中國已經(jīng)經(jīng)歷了一次巨大的經(jīng)濟轉型。原先實行的國家壟斷經(jīng)濟已經(jīng)被社會主義市場經(jīng)濟所取代。雖然按照國民生產(chǎn)總值來計算，公有制仍居主導地位，但是社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)包含了相當部分的私營經(jīng)濟成分。最近中國政府已決定對眾多中小型國有企業(yè)進行公司化改造，規(guī)模更大的國有企業(yè)也有可能納入私營經(jīng)濟的軌道，（注：見1998年政府領導在全國人民代表大會上的政策說明。）而政府機構亦將分階段進行精簡機構、減少編制的工作。不過，由于受到東南亞金融危機的影響，這一政策的實施步伐已有所放慢。 然而，正當中國逐步邁向對于中國企業(yè)而言市場導向性更強的未來經(jīng)濟體制的時候，存在著一個巨大的法律真空，即缺乏對競爭機制的全面有效保護。換句話說，中國缺乏對于卡特爾、壟斷規(guī)模或壟斷行為、反競爭行為、合并或明顯限制性的商品或服務購銷協(xié)議等的明文禁止性規(guī)定。事實上，在從指令性經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的轉換過程中，有關保護市場經(jīng)濟機制的規(guī)定顯得十分不足，而這些法律法規(guī)勢必要在將來替代國家指令的作用。如果市場要實現(xiàn)經(jīng)濟效率極大化，對各種反競爭性行為及結構加以有效的控制是十分必要的。 本文旨在分析中國制定競爭法（注：本文所稱競爭法是指旨在保護并增強混合經(jīng)濟體系中的競爭機制的國家調控體系。因此，旨在保護消費者或其他企業(yè)免受商品或服務提供者欺詐的措施不包括在這一定義之內。故本文討論的范圍與美國及歐盟的類似法律制度的范圍一樣是有一定限制的。）的必要性并探討歐盟相關立法是否可以全部照搬或經(jīng)過一定修改調整而成為在中國可行的立法模式。 二、中國制訂競爭法的必要性 隨著中國逐步擺脫傳統(tǒng)的社會主義經(jīng)濟模式以及計劃經(jīng)濟，在整個經(jīng)濟結構中有許多領域已允許私營經(jīng)濟的合法存在。外資以各種形式進入中國，同時亦帶來了新技術和新的生產(chǎn)方法，創(chuàng)造了上百萬個就業(yè)機會。外資已使許多經(jīng)濟部門煥發(fā)了生機與活力。但是，國家在許多重要的產(chǎn)業(yè)部門仍舊處于壓倒性的優(yōu)勢地位，同時在許多關鍵行業(yè)掌握著法律上的或者是事實上的壟斷地位。進一步，即使是在競爭性行業(yè)，中央及地方政府也同樣運用權力為國有企業(yè)提供各種保護，這也成為一大問題。上述這些情況的存在構成了主張中國制訂綜合性競爭法的理由之一。 主張中國制訂綜合性的競爭法的另一個有說服力的理由是，隨著中國進一步開放其國內市場從而最終成為世界貿易組織的成員方，許多中國企業(yè)可能會被外國的競爭者擠垮。由于缺乏符合國際通行標準的有效控制體系，這些外國的公司或企業(yè)將會利用卡特爾或購并進而壟斷國內某些行業(yè)。在這種情況下，即使僅從自我保護的角度出發(fā)，中國亦有必要制訂一部競爭法。然而反過來，某些人可能會認為，競爭法的空白對缺乏商業(yè)經(jīng)驗的中國企業(yè)而言可能會成為最有力的一種自我保護手段。 另外，這一部競爭法可以有效地限制地方與中央行政機構過度的經(jīng)濟權力，以此保證由市場而非政府進行微觀經(jīng)濟決策。當然，宏觀經(jīng)濟決策應由適當?shù)恼畽C構做出。 最后，這一部法律的有效實施可能還有一個額外的好處，即通過減少政府影響企業(yè)決策的權力進而減少某些方面的腐敗行為。 總之，不論是從經(jīng)濟效率還是從經(jīng)濟公平的角度來考慮，中國均須盡快引入競爭法。下文將會論及學術界及政府機構的觀點。 三、當前的相關立法 在競爭法立法方面，中國并非完全沒有相關的法律規(guī)范。不過，現(xiàn)有法律的調整范圍過于狹窄，而且在法律實施方面也不確定。1993年通過的“反不正當競爭法”基本上旨在打擊各種誤導性的商品說明、抵毀他人的商品、誤導性廣告、非法使用商業(yè)秘密（即普通法中的違反信賴）以及暗中給予傭金或回扣以增加銷售等不法行為。所有上述這些措施實際上同市場上的誠實信用相關，而非針對整個自由競爭的市場機制。 不過，雖然缺乏系統(tǒng)性，這部法律中還是有一些條文間接地觸及到了競爭法問題。比如下述這些行為是非法的： �。�1）以低于正常生產(chǎn)成本的價格銷售商品，除非在特殊情況下； �。�2）搭售商品或者附加其他不合理的銷售條件； �。�3）濫用公用事業(yè)中的法定獨占權， 強迫顧客向某一指定供應商購買商品或服務； �。�4）串通投標。 最后，該法亦禁止政府機構濫用行政性壟斷權力向第三方指定商品供應商。 另外，1998年5月1日生效的“價格法”是一部一般性的立法文件，它禁止針對所有市場調節(jié)的商品的固定價格的卡特爾，但不涉及仍屬于計劃體制的一部分并由政府進行價格控制或行政指導的其他商品。目前絕大部分的商品與服務均屬于市場調節(jié)，但是仍有許多基本必需品，如糧食、藥品、煙草制品、報刊書籍、水、電、煤、氣等以及公益性服務仍由政府進行價格控制或加以行政指導。盡管如此，這部法律明確授權價格主管部門采取行政措施制止違法行為、沒收違法所得并處以罰款甚至吊銷違法者的營業(yè)執(zhí)照；另外，受損的消費者或者其他經(jīng)營者還可以提起民事訴訟要求損害賠償，但這種情況并不多見。 從上述法律可以看出，目前所采取的立法方法是零碎的，立法基本上是由與許多敏感的經(jīng)濟領域缺乏自由市場相關聯(lián)的特定問題所引發(fā)的。 目前尚無法看到一個清晰的全局性的計劃方案。似乎現(xiàn)在也缺乏一個貫穿始終的理論方法作為上述有關法律規(guī)定的基礎。因此除了在1993年“反不正當競爭法” 中一些明顯帶有消費者保護傾向并被廣泛應用的條文外，在法律實施方面也是階段性的。而此刻要評價“價格法”的影響仍為時尚早。 上文所提及的不完善、不盡人意的立法還受到前文所提及的經(jīng)濟因素的進一步的影響，即許多同政府部門有良好關系的市場主體可以瓜分市場并向對外地產(chǎn)品采取歧視措施的地方政府尋求保護。 中央政府已經(jīng)注意到學術界對于這一問題的廣泛討論，并于近年來為此召開了至少三次國際性會議，（注：1995 年在珠海召開第一次，1997年和1998年又在北京召開兩次。這三次會議基本上是由國家經(jīng)貿委、國家工商行政管理局以及全國人大財經(jīng)委員會發(fā)起的。）專門討論競爭法在中國的適用性問題，甚至已草擬了競爭法臨時草案。在論述今后可能采取的對策前，有必要首先來討論學術界在這一問題上的爭論。 四、當前中國學術界的爭論 反壟斷法已是中國學術界爭論多年的話題。隨著社會主義市場經(jīng)濟取代了完全由國家控制的經(jīng)濟體制，學者們開始考慮企業(yè)的市場行為若完全不受約束將產(chǎn)生的不良后果。此外，由于國家仍擁有強大的經(jīng)濟權力，使得他們也同時考慮行政壟斷的存在以及由此產(chǎn)生的濫用等特殊問題。 爭論主要圍繞以下幾個相關問題展開： �。�1）社會主義市場經(jīng)濟是否需要一部全面的競爭法？ 許多學者作了肯定的回答。鄭發(fā)認為雖然經(jīng)濟政策進程已逐漸創(chuàng)造并提高了市場機制的活力，但廣泛存在的壟斷行為制約了市場機制的功效。（注：鄭發(fā)：《精雕細琢“經(jīng)濟憲法”：我國反壟斷立法構想及問題探討》，載《國際貿易》1998年第4期，第4頁。）作為市場失效的例子，他列舉了超高定價、不合理價格歧視、劃分市場和招投標中的欺騙行為。他認為行政壟斷是市場正常運行的最大障礙。而中國取得前進的道路是通過一部全面的競爭法。這個觀點得到了其他學者的認同。大多數(shù)學者還認為行政壟斷是一種最廣泛、危害最大的市場運行扭曲，（注：如漆多�。骸吨袊磯艛鄦栴}研究》，載《法學評論》1998年第4 期，第54頁。王曉曄：《條塊壟斷：“論依法規(guī)范行政性限制競爭行為”》，載《國際貿易》1998年第4期，第7頁。）尤其是“翻牌公司”，他們往往是原來的政府行政機構或部門，在行政體制改革后換個名字而繼續(xù)保持原班人馬和干預性權力不變。另外，如“拉郎配”——政府命令的強制合并——也正構成不正當市場權力的行使和濫用。 （2）競爭過程，是否也和競爭者一樣，也需要法律保護？ 大部分學者認為，市場競爭過程和競爭者都需要一套明確的規(guī)則。然而，對競爭者的保護并不必然實現(xiàn)競爭的最大目標——消費者福利最大化，這個問題還存在爭議。確保企業(yè)間在分配上的平衡以及與此相關聯(lián)的就業(yè)問題，這個可見的目標仍然是政府的首要政治考慮。亞洲金融危機發(fā)生后導致的經(jīng)濟衰退使政府對這個問題更為敏感。完全的、有效的競爭可能與政府所希望的“有序”的市場重構是有出入的。 （3）是僅僅根據(jù)企業(yè)的規(guī)模大小來禁止壟斷， 還是在考慮市場力量的背景下對濫用行為加以禁止？ 一些學者擔心，如果反壟斷法禁止企業(yè)在特定的市場里取得超過規(guī)定的最大市場份額，將會阻礙中國產(chǎn)業(yè)的優(yōu)化組合。因此，很多學者傾向于贊成以市場地位的濫用為基礎而對限制競爭的行為予以禁止。但是，有一點應很明確，即在卡特爾或寡頭行為在現(xiàn)行立法未予禁止的情況下，應在反壟斷立法中歸為“本身”應予禁止的一類。（注：王存學：《中國市場經(jīng)濟條件下的價格卡特爾及其法律規(guī)范》，載《現(xiàn)代法學》1998年第2期，第64頁。） （4）中國在向更具競爭壓力的國外市場開放本國市場時， 應通過什么方式鼓勵國內企業(yè)的發(fā)展并與跨國公司進行競爭？ 這是個學術界與政策制訂者都關心的產(chǎn)業(yè)政策問題。很多人認為：由于地方保護主義以及對國有企業(yè)補貼使得被保護的企業(yè)在擁有先進的管理、技術和產(chǎn)品的其他競爭者尤其是跨國公司面前不堪一擊。但一些學者堅持認為：制訂反壟斷法會進一步削弱中國的產(chǎn)業(yè)基礎，與其如此，還不如維持現(xiàn)狀。但是對這種消極觀點提出的一些反對意見認為：反壟斷法不僅不會削弱中國的產(chǎn)業(yè)基礎，反而會通過建立公平有序的市場鼓勵優(yōu)化組合和雙方同意而非政治撮合的合并，從而復興中國的產(chǎn)業(yè)。目前，以韓國式大企業(yè)集團為范本在中國通過行政命令組建的類似產(chǎn)業(yè)集團的設想受到沉重打擊，因為在亞洲金融危機中這些政治撮合產(chǎn)生的、生產(chǎn)和經(jīng)營范圍從汽車到微電子、從旅行社到超市一應俱全的產(chǎn)業(yè)巨人遭到重創(chuàng)。中國政府或許能對之反省而得出經(jīng)驗：這并不是中國產(chǎn)業(yè)重組的適合道路。 �。�5）橫向及縱向協(xié)議安排是否以及應在多大程度上予以豁免？ 似乎大多數(shù)學者認為應豁免競爭者之間訂立的出口卡特爾，防止行業(yè)蕭條的價格協(xié)議以及合理的分銷協(xié)議和排他性購銷協(xié)議。這是無可非議的，與許多國家立法亦一致。 �。�6）應如何控制企業(yè)合并？ 企業(yè)合并是中國產(chǎn)業(yè)準備迎接國際商業(yè)競爭的一個公認的重要手段。但是，對于應運用什么標準來許可有益的企業(yè)合并、阻止有害競爭的企業(yè)合并似乎并無一致的意見。不過，王曉曄在《企業(yè)合并中的反壟斷問題》（注：法律出版社1996年版。）一書中提出了一系列方案，包括受許可企業(yè)合并的定義、獲得許可的程序性要求，如最低額規(guī)定、主管部門應作出答復的期限等，以及對規(guī)模及集團合并應考慮的因素所作的深入分析。她建議在判斷某一合并之允許或禁止時可以適用著名的 “市場進入障礙”標準。 （7）應建立什么類型的執(zhí)法機構？ 這是中國競爭規(guī)范中的關鍵問題。如前所述，中國社會主義市場經(jīng)濟存在的一個主要問題是中央及地方政府機構對市場經(jīng)濟自由運作的廣泛干預。這種干預通常不會受到法律制裁，但卻因此遭到了眾多學者的廣泛批評。鄭發(fā)進一步認為：行政壟斷不僅僅是保護落后，而且還阻礙了市場機制的發(fā)展，導致官商勾結、腐敗成風。 各級官員對所支持的產(chǎn)業(yè)提供強大的保護意味著任何反壟斷法執(zhí)行機構都將面臨著繁重艱巨的任務。地方勢力者將通過阻擾反壟斷法調查而破壞執(zhí)法機構的行動。雖然人民法院擁有審判權，但因地方法院在財政和人事上依賴當?shù)卣�，因此各類制裁也就難以有效實施。在中央一級，這個問題更加突出。 因此，學者們對反壟斷法的執(zhí)行方式作了深入的研究。大多數(shù)學者認為，作為反壟斷法有效運行的前提，其執(zhí)法機構應是中央政府設立的國家級機構，對國務院負責，并且應賦予廣泛的調查權，而且應是一個獨立的機構，由勝任的、廉潔的專家人員組成。鄭發(fā)建議采取中央和區(qū)域性派出機構的雙重結構，區(qū)域性派出機構設立于全國各大區(qū)，有權管理本區(qū)域內的相關事務，而其余更重大的案件則由設在北京的中央機構處理。這種機構的目的在于防止省一級的官員過多地影響競爭法執(zhí)法機構的工作。 �。�8）執(zhí)法機構應有哪些調查權？應賦予哪些行政裁量權？ 對受不法行為影響的企業(yè)或消費者應提供什么補救？ 這些重要問題在大陸學者中間還沒有象前面幾個問題那樣得到充分的討論。但是，筆者認為這些問題至少具有與其他框架性問題同樣的重要性。沒有足夠有效的調查、執(zhí)行和補救的權力，整個競爭法體系將是軟弱無力的。 要制訂令人滿意的法律，有必要對以上問題作更多深入的思考。 五、競爭法立法的幾種可能模式 在確定中國競爭法的可能形式時，有一些較完善的立法框架可供參考。但中國要全盤照搬任何一個體系都是不合適的。 美國有最早或許也是最完善的競爭法體系，但這個體系是建立在普通法和從未有過大規(guī)模公有制、根植于自由市場的經(jīng)濟之上的；而且從政治上看美國又是一個有著非集權式法律結構、聯(lián)邦和州政府管轄重疊的聯(lián)邦制國家。相反，中國卻是高度中央集權，盡管事實上地方領導有著相當大的自主權。至于美國反托拉斯體系的理論基礎，社會潮流在很大程度上左右著美國法律對規(guī)模壟斷和合并的合法性的態(tài)度�，F(xiàn)在的正統(tǒng)思想似乎是在壟斷限定和可接受合并問題上主張由市場主導和減少干預。數(shù)量眾多的律師和受反托拉斯案三倍損害賠償法律規(guī)定所驅動的當事人也使美國存在著大量的反托拉斯訴訟。 由此看來美國的實體法模式或許不適合中國，但是其執(zhí)行機關的模式則可能。中美均是有著多種經(jīng)濟區(qū)域的大國。美國聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿易委員會的作用提供了適合中國的模式，盡管司法部長的作用兩國并不真正相稱。由于政治導向和壓力而缺乏司法獨立，法院的裁判作用或許就無法照搬了。中國有一個包含對行政決定進行司法審查的行政法體系，因此理論上政府機關可以被訴，但即便是如此，當一方當事人是國家或部屬行政性企業(yè)機構時，司法軟弱的缺點就會使有效訴訟不可能進行。令人鼓舞的是，有跡象表明法院在一些案件中準備作出不利于行政機構的決定。（注：1988年《行政訴訟法》和1996年《國家賠償法》的制訂顯示了政府高層對這些問題的關注。）在中國，調查和執(zhí)行采用行政模式可能會更有效。另外，美國的禁令和損害賠償形式的懲罰，包括對私方當事人的三倍損害賠償，在中國可能行不通。更適合的應是通知和行政機關的事前同意。 另一種混合模式也值得重視。中國的臺灣地區(qū)晚近頒布了一部綜合的競爭法典《1991年公平競爭法》，其立法模式介于美國和歐盟競爭法之間并吸收了韓國和日本法。在這部法典中，歐盟競爭法很大程度上影響了有關壟斷、合并和卡特爾的規(guī)定，垂直協(xié)議部分則受到日本法的影響，包括刑事、民事和行政規(guī)定的執(zhí)行條款明顯以美國實踐為模式。 六、歐盟法模式的借鑒作用 歐盟擁有一個比較完善的競爭法體系，或許其更適合中國的情況。歐盟地域廣闊、人口眾多、政治法律結構多樣。在一些方面歐盟成員國國內產(chǎn)業(yè)保護主義的壓力與中國常見的地方保護主義比較相似。歐盟競爭法的實體規(guī)定以大陸法的法典式體系為基礎，并且有一個中央監(jiān)督機關——歐盟委員會第四總局來實施這些規(guī)定。同樣中國也存在一個法典化的法律體系，并有中央集權政治的傳統(tǒng)。此外，國有企業(yè)的壟斷問題在歐洲比在美國更為普遍，這與中國的情況有更多的相似性。歐盟競爭法的實體法——某些直接禁止性規(guī)定、某些許可性規(guī)定、限定壟斷和濫用行為的完善法理，作為可采用的部分模式對中國是有益的。很明顯，在中國情況下直接沿用條約體例和二級立法是不適當?shù)囊膊豢尚校珜W盟競爭法作為中國競爭法律制度的基礎卻是值得考慮的。如若超過總銷售額規(guī)定并且其他法律條件滿足，合并控制現(xiàn)在也是歐盟競爭事務管理的一部分。合同控制的實體規(guī)定和調查方法現(xiàn)在已經(jīng)完善，也可供中國參考借鑒�？傊�，歐盟競爭法立法體系對中國來說是具有吸引力的。 七、中國的特殊問題 如上所述，中國的情況是獨特的，它堅持社會主義的意識形態(tài)，同時又轉向市場經(jīng)濟，國家在經(jīng)濟行為中的影響即使是不絕對的亦是相當強的。由于其規(guī)模、人口和行政體制，地方官員在維持這種狀況上有相當大的經(jīng)濟權力和既得利益。中小規(guī)模的企業(yè)在現(xiàn)行體制和法律下處于劣勢，由此亦造成經(jīng)濟的低效。意識到現(xiàn)存市場上的這種不足，政府似乎要致力于增強經(jīng)濟生活中市場的作用并準備在競爭問題方面進行立法�，F(xiàn)在未解決的主要問題是：北京將會毅然行動并進行立法嗎？何時進行？立法采用何種模式？最重要的是：執(zhí)行程序實施的有效性如何？ 政府中缺乏有經(jīng)驗的人員也將是個問題。但歐盟可以在競爭法事務的起草、執(zhí)行和裁判方面幫助中國培訓律師和官員。實際上歐盟委員會主席桑特（m·santer ）與中國政府最近簽署了司法和法律培訓合作的備忘錄�？梢栽O想這個項目將能夠促進中國律師和官員更好地理解歐盟競爭法制度。 八、結論 中國競爭法的前景現(xiàn)在比過去二十年任何時候都明朗。日漸成熟的市場需要一系列法規(guī)以保障市場機制有效運行，對腐敗的關注和經(jīng)濟資源的配置不當也需要制定一部綜合性的法典。 外部壓力亦將有助于中國的國內立法。1996年1月，世界貿易組織新加坡會議上提出將某些基本競爭規(guī)則納入成員方國內法的問題。會議未對此作出決議，或許還需要經(jīng)過若干年以后有效的規(guī)則才會出臺，不過方向是明確的。在成員國國內的競爭將會變得與削減和取消外部貿易壁壘一樣重要。中國想要加入wto，但等到中國加入時競爭規(guī)則也許將是必須遵守的。因此，提前達到外部要求的標準符合中國自己的經(jīng)濟利益。中國亦應該盡快制定競爭法，這樣才能從更加開放的市場上獲取經(jīng)濟利益。 馬克·威廉姆斯
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