公司法修改前瞻

公司法修改前瞻《公司法》修改的必要性和修改的主要方面
現(xiàn)行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實施的，期間僅1999年12月25日作過一次細微修改。因為中國社會發(fā)展處在巨大變革時期，可以說這部法律出臺之時就是醞釀修改開始之日。這可以從三個角度來分析。一是立法背景。因為每部法律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現(xiàn)行《公司法》的立法背景：市場經(jīng)濟體制還在醞釀中；改革開放進程中出現(xiàn)了公司熱，形形色……
但隨著我國市場經(jīng)濟體制的確立，市場經(jīng)濟的發(fā)展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)科學(xué)化要求的提高，以及我國入世后與全球經(jīng)濟一體化程度的迅速加強，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。
（以下列舉一下現(xiàn)行《公司法》的缺陷）
比如國有公司和外資企業(yè)的特殊待遇問題，既不符合WTO的規(guī)則，又對民間投資極不公平。而私人資本在市場經(jīng)濟發(fā)展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實踐的要求，對私人資本的投資積極性產(chǎn)生影響，也易導(dǎo)致民間資本外流。
比如設(shè)立公司的門檻問題，現(xiàn)行《公司法》除國有獨資外不承認一人公司，但實踐中設(shè)立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數(shù)量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準事項過多，對經(jīng)營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對經(jīng)濟發(fā)展沒有好處。
門檻方面還有一個讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對外投資不得超過公司凈資產(chǎn)的50%的限制，制約了公司的投資經(jīng)營。
再比如公司上市融資的條件方面，現(xiàn)行《公司法》過于注重準入機制，設(shè)定的上市條件太高，使得許多素質(zhì)優(yōu)秀的公司不能上市融資；同時現(xiàn)行《公司法》對公司上市后的治理規(guī)范和退市機制沒有作出具體的可操作的規(guī)定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權(quán)益的事件屢有發(fā)生。
又比如公司治理結(jié)構(gòu)方面，隨著經(jīng)理人階層的形成，如何規(guī)范公司經(jīng)營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個問題。中國社科院法學(xué)所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現(xiàn)在的公司經(jīng)營者：一是褚時健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現(xiàn)象的原因就是現(xiàn)行《公司法》對經(jīng)營者的激勵和約束機制不健全。還有母子公司權(quán)利義務(wù)不清晰的問題等等。
還比如近年很熱門的中小股東權(quán)利保護問題，現(xiàn)行《公司法》對此規(guī)定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關(guān)系訴訟制度，致使中小股東權(quán)益被侵害時，沒有相應(yīng)的救濟途徑和救濟措施。
因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會拘泥于個別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經(jīng)濟一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發(fā)展的實踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發(fā)達國家的先進立法經(jīng)驗及國際慣例；在立法思路上既強調(diào)公司與股東自治，也注重維護交易安全和公司的社會責(zé)任；在法條設(shè)置上，新的《公司法》將涵蓋公司設(shè)立、運營及退出過程中的主要法律關(guān)系；在加強突出當(dāng)事人自治空間的民事規(guī)范的同時，完善管理性的行政規(guī)范和刑事規(guī)范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實用性、可預(yù)見性和可操作性。
根據(jù)《公司法》修改進程中參與修改工作的人士和業(yè)內(nèi)專家的預(yù)計，此次《公司法》的修改將著重從公司設(shè)立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結(jié)構(gòu)、加強中小股東保護，以及與其他法規(guī)的銜接等方面進行。因為修改面非常廣，《公司法》條文將由現(xiàn)在的230條大大擴容。

《公司法》修改在公司設(shè)立條件方面的變化
公司設(shè)立條件的改革是公司法修改的一個重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設(shè)立門檻和成本，具體可能表現(xiàn)在以下一些內(nèi)容。
一、一人公司可能被新的公司法認可。
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，除國有獨資外，設(shè)立有限責(zé)任公司，法定股東數(shù)應(yīng)在2－50人之間，發(fā)起設(shè)立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個人或個人財產(chǎn)未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設(shè)立全資子公司，不符合培育市場主體、引導(dǎo)刺激民間投資的原則。
現(xiàn)行《公司法》之所以沒有確認一人公司，第一方面當(dāng)時私人財富有限，而公司被理解為“大企業(yè)”，實踐的需求不明顯；第二方面，認為一人公司由一人控制，其社會責(zé)任的履行堪憂，對交易安全不利，市場化改革初期更強調(diào)穩(wěn)定和安全；第三方面是因為傳統(tǒng)公司法認為，公司是以贏利為目的的社團法人，必須兩人以上。但現(xiàn)在的情形已經(jīng)不同了，私人財富已經(jīng)大大增加，一個人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實力，而不是人的多少；在現(xiàn)代公司法紛紛確認一人公司的歷史背景下，公司社團性理論實已崩潰。從發(fā)達國家的立法經(jīng)驗來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個投資者設(shè)立公司。從我國公司實踐來看，實質(zhì)意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規(guī)范。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現(xiàn)行《公司法》中設(shè)立有限責(zé)任公司最低人數(shù)的限制及國有獨資公司的條款應(yīng)作相應(yīng)修改或調(diào)整；并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應(yīng)對一人公司的資本、治理結(jié)構(gòu)、會計制度等作相應(yīng)規(guī)定。
二、法定注冊資本制度會作調(diào)整
現(xiàn)行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規(guī)定了注冊資本最低限額，其中以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬元，從事科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的公司則應(yīng)不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進入。
現(xiàn)行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也強化了過高的門檻，導(dǎo)致借錢辦公司、注冊完后抽回的做法非常普遍，對社會誠信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一點，會降低法定資本最低限額；走得遠一點，采用折衷授權(quán)資本制，即注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的數(shù)額，但允許分期出資到位；再大膽點的話，可能對法定資本制作出調(diào)整，采取“授權(quán)資本制”，即公司的注冊資本額雖在有關(guān)部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設(shè)立無關(guān)。股東（發(fā)起人）只要認購法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額，公司即可成立。在授權(quán)資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數(shù)額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無需經(jīng)常性變更章程或營業(yè)執(zhí)照�？傊�，現(xiàn)行《公司法》第23條和第78條有關(guān)注冊資本的規(guī)定極可能修改。
三、對公司轉(zhuǎn)投資的限制將取消
現(xiàn)行《公司法》第12條規(guī)定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％”。當(dāng)時我國企業(yè)剛從“生產(chǎn)型”轉(zhuǎn)入“經(jīng)營型”，從“成本中心”轉(zhuǎn)入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現(xiàn)在我國企業(yè)已開始從“經(jīng)營型”到“投資型”的二次轉(zhuǎn)變，在這轉(zhuǎn)變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉(zhuǎn)投資限制的嚴重制約。而在國際資本市場上，企業(yè)間的并購事件天天發(fā)生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規(guī)定在其他國家或地區(qū)的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數(shù)額和比例。
四、出資形式的限制可能放寬
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)五種，修改后，《公司法》將放寬對股東出資形式的限制，可能會考慮其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利出資的問題。
現(xiàn)行《公司法》限制工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，這一規(guī)定也有望修改。同時其他無形資產(chǎn)作價入股的問題也會得到充分考慮。
五、公司經(jīng)營范圍制度將作修改
現(xiàn)行《公司法》第11條要求，“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”。這一制度源于計劃經(jīng)濟條件下對企業(yè)經(jīng)營自由的極大限制，嚴重削弱了公司權(quán)利能力與行為能力，新的《公司法》可能規(guī)定除法律和行政法規(guī)中另有強制性規(guī)定外，對經(jīng)營范圍不作限制，由公司自行決定。
六、公司設(shè)立程序簡化
現(xiàn)行《公司法》對股份公司設(shè)立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設(shè)立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設(shè)立將以準則設(shè)立為原則，許可設(shè)立為例外。準則設(shè)立原則下，只要具備法律規(guī)定的條件，即可直接由公司登記機關(guān)登記為公司；而許可設(shè)立指設(shè)立公司不僅要具備法律規(guī)定的條件，還要經(jīng)有關(guān)國家機關(guān)批準，才能登記為公司。市場經(jīng)濟國家大多采取準則設(shè)立原則。設(shè)立公司的準則主義將極大地提高公司設(shè)立的透明度,降低制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本。
七、可能明確控股公司與集團公司法律地位
現(xiàn)行《公司法》沒有關(guān)于集團公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現(xiàn)過這兩個詞，沒有任何相關(guān)規(guī)定。公司的發(fā)展實踐表明，集團公司作為一種與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的新興產(chǎn)業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎(chǔ)上的，包括各級國有資產(chǎn)管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整形成的控股公司在內(nèi)的各種控股公司不斷出現(xiàn)；控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔(dān)當(dāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。這將為集團公司和控股公司的發(fā)展提供法律支撐，有利于培育世界500強。
八、出資人或發(fā)起人責(zé)任將更明確
現(xiàn)行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責(zé)任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責(zé)任。新的《公司法》將對公司設(shè)立不成時的設(shè)立債務(wù)和費用負擔(dān)、出資返還責(zé)任，以及公司成立后有過錯的發(fā)起人對公司所負的民事賠償責(zé)任作出更具體的規(guī)定。同時也會明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權(quán)責(zé)任�，F(xiàn)行司法解釋中關(guān)于驗資機構(gòu)對債權(quán)人和投資者的民事責(zé)任的規(guī)定也可能納入新《公司法》。
九、確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度
公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現(xiàn)行《公司法》對此規(guī)定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關(guān)系訴訟制度的框架下確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度。
總的來說，修改后的《公司法》在公司設(shè)立門檻和成本方面將大大降低，但對公司出資人或發(fā)起人的責(zé)任也將更加明確。

《公司法》修改在公司上市條件方面的變化
現(xiàn)行《公司法》第四章第三節(jié)專門對上市公司作出了規(guī)定，有專家認為公司上市是證券法規(guī)范，應(yīng)該將該節(jié)內(nèi)容轉(zhuǎn)至《證券法》，實際上上市公司作為股份有限公司的一種形態(tài)，在《公司法》中作出相應(yīng)的規(guī)定是必須的。因為《公司法》是規(guī)范公司法律關(guān)系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態(tài)，其法律關(guān)系對社會往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會對其作出專門的規(guī)定；但就公司上市條件而言，認為是證券法規(guī)范應(yīng)該說更為科學(xué)些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規(guī)范領(lǐng)域的劃分和兩大法的整體協(xié)調(diào)。
現(xiàn)行《公司法》對上市公司的規(guī)定還不到位，有些規(guī)定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資產(chǎn)重組，《公司法》修改時將對此作出調(diào)整，部分上市規(guī)則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報國務(wù)院或證監(jiān)會批準即可。在上市管理方面也會有放松，現(xiàn)行《證券法》對股票公開發(fā)行采取的是核準制，而現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開募集股份）、第86條（國務(wù)院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權(quán)）、第131條（股票溢價發(fā)行審批）、第139條（公開發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門違法審批的法律責(zé)任）等，此次修改會根據(jù)《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準制作相應(yīng)修改。同時，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數(shù)量控制，改變切塊下達的指標方式。
從方便公司上市融資的原則出發(fā)，《公司法》的修改將涉及適度降低企業(yè)上市門檻等多項主要內(nèi)容，可能將修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長型企業(yè)獲得上市機會。現(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績連續(xù)計算的規(guī)定區(qū)別對待民營企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經(jīng)連續(xù)計算的贏利能力與實際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業(yè)界翹首關(guān)注的二板市場的推出已只是一個時間問題，但現(xiàn)行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一�，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業(yè)提供的一個入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，有關(guān)專家認為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件會另作規(guī)定。
另外，對于公司在上市過程中，由有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變成股份有限公司的情況也將作規(guī)定。根據(jù)證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)申請上市應(yīng)提前一年進行改制輔導(dǎo)。改制就是將現(xiàn)有的獨資企業(yè)和有限責(zé)任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業(yè)申請上市時已是依據(jù)《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導(dǎo)的規(guī)定是值得商榷的�！豆�司法》可能會考慮有限責(zé)任公司申請上市時不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導(dǎo)即可，待公募完成時，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發(fā)行新股引入新投資者又會遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是,當(dāng)初我國制定《公司法》時,沒有考慮到公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的需求。之所以規(guī)定公司必須在三年盈利的情況下才可以發(fā)行新股,主要是出于保護市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規(guī)定如今會成為公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的一個不應(yīng)有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應(yīng)當(dāng)會考慮退市公司重組的問題，規(guī)定在企業(yè)重組的情況下,可以通過協(xié)議的方式,允許對新的投資者定向發(fā)行新股。具體做法是,在公司、債權(quán)人和新投資者協(xié)商的基礎(chǔ)上,拿出包含定向增發(fā)股份的重組方案,然后將該方案交股東大會表決,經(jīng)多數(shù)通過后實施。這種做法在國外是很正常的。
最后，目前我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運作，重點考慮的退出方式是協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市配售、回購等；這對企業(yè)投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對浙江這個民營經(jīng)濟大省而言無疑是重大利好。

《公司法》修改在公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的變化
《公司法》此次修改的一個重點是完善公司治理結(jié)構(gòu)。目前，我國在公司治理結(jié)構(gòu)上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司股權(quán)過度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國有股東虛位，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴重；作為監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會也存在機構(gòu)設(shè)置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同虛設(shè)等諸多問題。前面談到現(xiàn)行公司法的缺陷時說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現(xiàn)行《公司法》對經(jīng)營者的激勵和約束機制不健全，從而導(dǎo)致公司經(jīng)營者的道德風(fēng)險增大和內(nèi)部人控制問題。修改后的《公司法》要求企業(yè)有規(guī)范化的治理結(jié)構(gòu)，更加強調(diào)企業(yè)經(jīng)營者對投資者負責(zé)，要求公司治理更有透明度，經(jīng)營者更加誠實。并將進一步完善公司股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，建立“各負其責(zé)，各司其職，有效制衡，協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)”的機制。
關(guān)于股東大會制度的完善
現(xiàn)行《公司法》將股東會視為公司權(quán)力機構(gòu)，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現(xiàn)象；為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時將強化股東的股東大會召集請求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會的義務(wù)；確認股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。
關(guān)于董事會制度的完善
依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會是公司有關(guān)事項的意思決定機關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權(quán)、填補董事會空缺的規(guī)定；同時更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠信義務(wù)，對董事長的職權(quán)和義務(wù)也會作出更明確的規(guī)定。
建立獨立董事制度是對我國公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。2001年中國證監(jiān)會公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，意在向上市公司全面推開獨立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨大”和內(nèi)部人控制導(dǎo)致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進一步明確獨立董事資格條件。獨立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關(guān)系上的獨立性和超脫性以及過硬業(yè)務(wù)能力。獨立董事既應(yīng)考慮股東利益，也應(yīng)考慮其它利害關(guān)系人利益�！豆�司法》修改中還應(yīng)考慮到獨立董事制度與監(jiān)事會制度的協(xié)調(diào)問題。
關(guān)于監(jiān)事會制度的完善
強化監(jiān)事會功能對于改善公司經(jīng)營業(yè)績、保護股東權(quán)益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會是對公司財務(wù)會計及業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督的常設(shè)合議制機構(gòu)�！豆�司法》修改中可能重新設(shè)計監(jiān)事會制度，擴充監(jiān)督職權(quán)，強化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會代表公司向違反誠信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業(yè)協(xié)助的權(quán)力。
關(guān)于經(jīng)理制度的完善
為突出《公司法》對股東權(quán)益的保護，防止內(nèi)部人控制問題，《公司法》修改時可能考
慮取消對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會授予。
關(guān)于法定代表人
受計劃經(jīng)濟體制下傳統(tǒng)企業(yè)立法思路的影響，現(xiàn)行《公司法》將董事長或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營活動僵化和代表權(quán)限過分集中。因此，《公司法》修改會考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關(guān)于控制股東的誠信義務(wù)
實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財產(chǎn)、把子公司視
為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕�！豆�司法》修改時將考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。
關(guān)于司法介入機制
《公司法》的修改，將針對股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應(yīng)實踐的要求并借鑒國外經(jīng)驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現(xiàn)行《公司法》第六十一條董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定、第六十三條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第一百一十一條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對權(quán)利主張人的利益補償和損害賠償請求權(quán)。在新《公司法》強化控制股東及董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員違背義務(wù)的民事責(zé)任的同時，司法介入的依據(jù)和途徑將更加明確具體。
關(guān)于期權(quán)制度
期權(quán)制度作為一種保護投資人利益、激勵經(jīng)營者的機制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運用。期權(quán)制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第一百四十九條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時將對上述條文進行調(diào)整，允許公司在為實行股票期權(quán)激勵制度的情況下回購本公司股份。
總的說，“放松政府管制和強化公司監(jiān)控”是這次《公司法》修改的一個指導(dǎo)思路。

《公司法》修改在股東利益保護方面的變化
在公司表決權(quán)采取資本多數(shù)決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對中小股東利益的保護也一直是各國公司立法的重點。從中國公司和證券市場在近幾年的發(fā)展情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級管理人員侵犯中小股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn)象十分普遍，已引起社會廣泛的關(guān)注�，F(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護方面的條款過于簡陋，實際效果并不好。因此，如何加強對中小股東利益的保護，也是公司法修改的主要內(nèi)容之一。
但是加強中小股東的權(quán)利，并不是限制大股東的正當(dāng)權(quán)利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護中小股東利益時所應(yīng)堅持的基本原則。具體而言，《公司法》在規(guī)范設(shè)置上對中小股東權(quán)益的保護主要通過以下安排來實現(xiàn)。
一、強化和完善股東大會制度。
這方面在前面關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的改革中已作介紹，包括增加設(shè)置股東對股東大會的召集權(quán)（現(xiàn)行《公司法》第43條和104條只規(guī)定了股東對股東大會的召集請求權(quán)）、限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時）、利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度、明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會的義務(wù)、確認股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、規(guī)范委托投票制度、建立強制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度、規(guī)定股東大會召開的最低間隔時間和股東大會召開的法定人數(shù)、小股東退股權(quán)、股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴的訴權(quán)、賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。
二、明確控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。
明確設(shè)置控制股東的誠信義務(wù)有助于防止大股東濫用權(quán)利，以其優(yōu)勢地位損害小股東或公司的利益�！豆�司法》可能規(guī)定股東違反誠信義務(wù)時的損害賠償責(zé)任，以確保大股東履行誠實信用的義務(wù)。
三、完善股東代位訴訟制度。
股東代位訴訟權(quán)利，是在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)，不法損害公司利益時，如果公司怠于追究上述董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任，符合一定條件的股東（主要是持股時間的限制）能代表公司向人民法院提起訴訟的權(quán)利。
四、建立股東民事索賠機制
當(dāng)中小股東的利益受到侵害時，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護方面的一大缺陷。新《公司法》將考慮建立投資者民事索賠機制。這與股東代位訴訟的區(qū)別

《公司法》修改與《證券法》的協(xié)調(diào)
這些年，在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系過程中，立法技術(shù)得到了大大提升，法律法規(guī)的協(xié)調(diào)問題也逐漸受到立法機關(guān)和相關(guān)人士的高度重視，《公司法》的修改也涉及與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào)問題，其中最明顯的是與三部外資企業(yè)法、《證券法》及中國證監(jiān)會針對上市公司頒布的大量規(guī)范性文件、《公司登記管理條例》的協(xié)調(diào)。
與三部外資企業(yè)法的協(xié)調(diào)主要是根據(jù)WTO規(guī)則落實國民待遇，有可能將三部外資企業(yè)法的內(nèi)容歸并到《公司法》中。
《公司登記管理條例》則應(yīng)當(dāng)根據(jù)新《公司法》進行相應(yīng)修改。
因為上市、發(fā)行債券等公司融資方式逐漸成為公司直接融資的主要方式，而且這類融資規(guī)模大，社會影響廣；《公司法》與《證券法》的協(xié)調(diào)也因此顯得尤為急迫。我國資本市場發(fā)育晚但發(fā)展特別快，因此，《公司法》和《證券法》都面臨大修改，此次兩法修改同步進行，為兩法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一提供了良好的條件。
關(guān)于兩法的協(xié)調(diào)，現(xiàn)在呼聲較高的有以下幾種立法模式。
一種是，將第四章"上市公司"一節(jié)并入《證券法》。
有專家認為《公司法》第四章"上市公司"一節(jié)關(guān)于上市條件、程序、信息披露、境外上市、暫停及終止上市等的規(guī)定，屬于證券法甚至是證券交易所的上市規(guī)則的內(nèi)容。當(dāng)時《公司法》之所以作此規(guī)定，主要是因為《證券法》一時難以出臺。現(xiàn)在可以趁兩法修改，“各就各位”。
第二種是，在《公司法》中增設(shè)證券法律規(guī)范的識別規(guī)范。
實現(xiàn)機制不同是公司法與證券法的重要區(qū)別之一，證券法規(guī)范需要證券監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)實施。因此，《公司法》中的證券法律規(guī)范，應(yīng)增設(shè)識別規(guī)范，以利于明確證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限�，F(xiàn)行《公司法》由于不能明確識別這種規(guī)范，致使證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)《公司法》而擁有的監(jiān)管權(quán)限處于一種邊界不明的狀態(tài)，導(dǎo)致證券監(jiān)管機構(gòu)在公司法領(lǐng)域的權(quán)力擴張，侵蝕公司法自身的實現(xiàn)機制。
第三種是，根據(jù)《證券法》的規(guī)定修改《公司法》。
前面已提到，現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開發(fā)行審批制的色彩，而《證券法》已明確規(guī)定股票發(fā)行核準制，因此《公司法》修改應(yīng)明確股票公開發(fā)行以核準制取代審批制。
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司債券的發(fā)行由國務(wù)院證券管理部門批準（第163條），《證券法》則規(guī)定由國務(wù)院授權(quán)的部門批準（第11條）。對此在修改時也應(yīng)予以統(tǒng)一。
隨著股票的無紙化、股票發(fā)行的網(wǎng)絡(luò)化，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定已過時，如第88條（制作認股書的規(guī)定）等，應(yīng)該作出調(diào)整。
第四只種是，《公司法》與《證券法》應(yīng)該同時修改，共同完善。
需要同時修改的內(nèi)容，前面關(guān)于《公司法》修改在上市條件、治理結(jié)構(gòu)、股東權(quán)益保護方面的變化等節(jié)已經(jīng)作了較為詳細的介紹，這里就不再重復(fù)了。
需要補充的是，關(guān)于股票期權(quán)制度和投資者民事索賠機制的問題，如果在《公司法》修改時引入這兩個制度，那么《證券法》也應(yīng)對此有協(xié)調(diào)性的修改，否則會引起新的法律沖突。
中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》設(shè)立的獨立董事制度，在兩法修改時自當(dāng)要協(xié)調(diào)引入。
另外，在退市公司重組問題上，《公司法》與《證券法》對重組中的定向發(fā)行新股問題也應(yīng)有相互協(xié)調(diào)的同步修改。
二板市場的推出也在等待《公司法》與《證券法》相關(guān)規(guī)定的出臺
中國證監(jiān)會針對上市公司頒布的大量規(guī)范性文件如《上市公司章程指引》等等雖然主要是證券規(guī)范，卻對當(dāng)前完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范上市公司行為發(fā)揮了積極作用，也與《公司法》存在一些明顯的沖突。這些方面《公司法》修改中也將充分考慮。
有專家預(yù)言，經(jīng)過這次修改后，我國《公司法》將成為全球發(fā)展中國家最完善的《公司法》之一。但同時，《公司法》修改也將是一個較為漫長的過程，尤其是我國公司實踐處在日新月異的發(fā)展階段，完善的《公司法》不可能一蹴而就。《公司法》修改總的方向是朝著保護和促進投資，引導(dǎo)公司自治進行的。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10