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“以貸還貸”不能一律認(rèn)定無效
“以貸還貸”不能一律認(rèn)定無效 案由
1995年1月，銀河公司與開元支行簽訂貸款合同一份，約定開元支行借給銀河公司500 萬元，貸款到期后，銀河公司因無力償還，于1996年3月又與開元支行簽訂貸款合同一 份，由開元支行再借給銀河公司500萬元，用于歸還前筆到期貸款。上述二筆借款均由 某旅游公司提供連帶責(zé)任保證。第二次貸款到期后，銀河公司仍無力償還，開元支行遂 向中級法院提起訴訟，要求銀河公司歸還借款500萬元，利息和罰息54.24萬元，旅游公 司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連……
爭議
本案一審法院以調(diào)解結(jié)案。調(diào)解生效后，旅游公司以“本案系以貸還貸，主合同應(yīng)確 認(rèn)無效，旅游公司是在不知情的情況下同意承擔(dān)全部責(zé)任的連帶責(zé)任，意思表示不真實(shí) ，且違反國家有關(guān)法律”為由向省級法院申請?jiān)賹彙?br> 省高級法院再審認(rèn)為，開元支行在銀河公司不能歸還前筆到期貸款的情形下，又與之 簽訂另一借款合同，虛構(gòu)借款用途，將借款用于歸還貸款，該行為違反了商業(yè)銀行法及 《貸款通則》有關(guān)發(fā)放規(guī)則，所訂合同應(yīng)確認(rèn)無效，擔(dān)保合同亦應(yīng)無效。主合同雙方隱 瞞以貸還貸的事實(shí)，使旅游公司在不明真相的情況下為之債務(wù)提供擔(dān)保，開元支行和銀 河公司應(yīng)對擔(dān)保合同無效負(fù)主要責(zé)任，旅游公司未作嚴(yán)格審查為他人作擔(dān)保，亦存在締 約上的過錯(cuò)，對債權(quán)人開元支行的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。據(jù)此，判決撤銷 一審民事調(diào)解書；銀河公司歸還開元支行本金500萬元，并賠償相應(yīng)的利息損失；旅游 公司對銀河公司本金不能償還部分承擔(dān)30%的連帶賠償責(zé)任。開元支行不服，向檢察機(jī) 關(guān)提出申訴。經(jīng)省檢察院提請，最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴。
最高人民法院審理認(rèn)為，開元支行與銀河公司于1996年3月簽訂委托貸款合同時(shí)，具有 以貸還貸的共同意思表示，該委托合同應(yīng)該有效。旅游公司在已經(jīng)知道開元支行與銀河 公司是以貸還貸的情況下，仍作出了承擔(dān)連帶清償責(zé)任的承諾。該承諾是旅游公司的真 實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，且一審調(diào)解協(xié)議書經(jīng)三方當(dāng)事人簽收，發(fā)生法律效力�！∫虼�，判決撤銷省高級法院二審民事判決，維持一審調(diào)解書。
評析
以貸還貸是指債權(quán)人與債務(wù)人在舊貸未清償?shù)那闆r下，簽訂新貸款合同，以新貸出的 款項(xiàng)清償舊貸款的行為。該行為在國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)中較為普遍，司法實(shí)踐中對此 認(rèn)識(shí)也不盡一致。
本案中，省高級法院認(rèn)為“以貸還貸”屬虛構(gòu)借款用途，將借款用于歸還貸款行為違 反了商業(yè)銀行法及《貸款通則》有關(guān)發(fā)放貸款的規(guī)定，所訂立的合同無效，擔(dān)保合同也 無效。筆者認(rèn)為以貸還貸這一行為已被金融機(jī)構(gòu)普遍采用，如果一律認(rèn)定無效，將對金 融機(jī)構(gòu)清收貸款增加難度，不利于金融秩序的穩(wěn)定。而事實(shí)上債務(wù)借新貸還舊貸對主債 權(quán)人和主債務(wù)人均沒有不利的影響，法律、法規(guī)對此也未明令禁止，由此認(rèn)定其無效顯 然于法無據(jù)。從適用法律角度看，似乎省高級法院的判決無可非議，但透過合同法的精 神實(shí)質(zhì)，不難發(fā)現(xiàn)其中的缺憾。
首先，以公平原則看，“舊貸擔(dān)保責(zé)任”屬保證人本來應(yīng)該立即履行之責(zé)，在舊貸與 新貸均為同一保證人的情況下，現(xiàn)在通過“以貸還貸”將“本應(yīng)立即履行之責(zé)”轉(zhuǎn)化為 新貸的擔(dān)保之責(zé)，而合同標(biāo)的數(shù)額、主體等均不變，保證人承擔(dān)之風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任只是針對 新貸款，這對保證人而言并無不利，甚至是減輕了保證人的保證責(zé)任。因此，主合同當(dāng) 事人在民事活動(dòng)中減損自己的權(quán)利，而減輕對方當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保之債，該行為符 合民法公平、誠信原則，法官應(yīng)予尊重。否則，對主債權(quán)人極不公平，也不符合擔(dān)保法 維護(hù)債權(quán)人利益的價(jià)值取向。本案中開元支行與銀河公司于1996年3月所簽的委托貸款 合同具有以貸還貸的共同意思表示，筆者認(rèn)為即使旅游公司主觀上不知系“以貸還貸” ，但“以貸還貸”合同中的擔(dān)保條款減輕其本應(yīng)立即承擔(dān)的保證責(zé)任，至少未對其產(chǎn)生 不利影響。
其次，旅游公司在一審中已明知開元支行與銀河公司“以貸還貸”的情況下，作出了 愿意為銀河公司500萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任的承諾，符合意思自治的原則，法院應(yīng)予支 持。旅游公司與開元支行、銀河公司簽訂的調(diào)解協(xié)議經(jīng)三方當(dāng)事人簽收，已發(fā)生效力�！∪绻环疆�(dāng)事人想推翻法院據(jù)此作出的“調(diào)解書”，須舉證證明一審調(diào)解內(nèi)容違法或調(diào) 解違反自愿原則，現(xiàn)申訴方無法證明有此類問題，理應(yīng)承擔(dān)不利后果。省高級法院撤銷 調(diào)解書的做法顯然不符合當(dāng)事人意思自治的原則，與舉證規(guī)則明顯相悖。
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