我國(guó)土地制度的刑法保護(hù)(上）

我國(guó)土地制度的刑法保護(hù)(上）

    土地是基本的生產(chǎn)資料，土地制度是社會(huì)最基本的制度。土地資源是有限的資源。對(duì)土地制度與土地資源進(jìn)行保護(hù)是法律義不容辭的責(zé)任。土地制度本身的政治性和破壞土地資源的嚴(yán)重社會(huì)危害性決定了刑法保護(hù)的必然介入。本文以土地制度的刑法保護(hù)為線索，以保護(hù)土地資源為出發(fā)點(diǎn)，參照各國(guó)對(duì)土地制度的刑法保護(hù)的法律規(guī)定，重點(diǎn)地對(duì)我國(guó)土地制度的刑法保護(hù)的法律規(guī)定進(jìn)行了分析與探索。

    本文在第一章概述中，分析了從封建社會(huì)、半殖民半封建社會(huì)、新中國(guó)到臺(tái)灣地區(qū)的土地制度的刑法保護(hù)的歷史沿革，考察了國(guó)外的土地制度的刑法保護(hù)，并將二者予以比較，摸索土地制度刑法保護(hù)的發(fā)展規(guī)律。本文第二章，闡述了我國(guó)的土地制度與土地制度的法律保護(hù)的情況，分析了刑法保護(hù)的必然性與合理性，并簡(jiǎn)要說(shuō)明土地犯罪的概念與特征。本文第三章、第四章，將刑法中直接針對(duì)土地制度犯罪的四個(gè)罪名分為非職務(wù)情況下與職務(wù)情況下兩種情形，將每個(gè)罪名的概念、犯罪構(gòu)成、認(rèn)定與刑罰配置方面予以分析與探討。本文第五章，提出了自己的立法建議。

    關(guān)鍵詞：土地制度      刑法保護(hù)    刑罰     犯罪構(gòu)成

    前    言

    土地是一個(gè)國(guó)家最重要的資源。到去年底，我國(guó)耕地總面積18億多畝，人均耕地僅有1.4畝，不到世界人均水平的40％。目前，我國(guó)人口眾多、人均土地資源少的矛盾十分突出 ，土地資源呈現(xiàn)出十分窘迫的現(xiàn)狀。同時(shí)，一些地區(qū)盲目設(shè)立開發(fā)區(qū)、亂占濫征農(nóng)民集體土地，導(dǎo)致無(wú)地、無(wú)業(yè)的農(nóng)民增多 ，社會(huì)的不穩(wěn)定因素在不斷增多。我作為一名刑法學(xué)專業(yè)的研究生，借作畢業(yè)論文之際，對(duì)我國(guó)的土地制度的刑法保護(hù)進(jìn)行一番探索。

    我國(guó)實(shí)行土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的土地制度。我國(guó)土地制度的刑法保護(hù)有著自己的特色。首先，國(guó)家將土地資源的開發(fā)與利用納入了國(guó)家統(tǒng)一調(diào)控的范圍內(nèi)，土地使用權(quán)的獲得與用途均需國(guó)家的土地職能管理部門的批準(zhǔn)。在這樣的土地制度的格局下，土地管理部門的管理職權(quán)要在法律規(guī)定的權(quán)限與范圍內(nèi)進(jìn)行，不得濫用職權(quán)，不得違法批準(zhǔn)土地使用權(quán)，不得低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)。刑法必須對(duì)利用職權(quán)違法紀(jì)法的行為予以犯罪化。其次，1988年憲法修正案出臺(tái)，允許土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓。在我國(guó)，土地使用權(quán)作為最基本與重要的生產(chǎn)資料，禁止以炒買炒賣土地來(lái)獲取暴利，刑法將上述嚴(yán)重的違法行為犯罪化，對(duì)保護(hù)我國(guó)土地市場(chǎng)交易秩序有著重要的作用。最后，禁止將遂步減少的農(nóng)地予以人為的毀壞，對(duì)毀壞農(nóng)地的行為予以刑法打擊，從而保證整個(gè)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展。在不改變我國(guó)的土地制度的條件下，如何合理用刑法對(duì)土地犯罪予以制裁，保證社會(huì)秩序的穩(wěn)定與促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，是本文的初宗。

    土地是自然界的自然物，人們討論它，是以人類社會(huì)存在為軸心加以討論的。離開人的存在、人類社會(huì)的存在，對(duì)土地的任何討論，都是毫無(wú)意義的。刑法也應(yīng)以人類這一永恒的主題為其出發(fā)點(diǎn)，而非僅僅限于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益。另外，人類對(duì)土地的認(rèn)識(shí)是隨著人類文明、文化的發(fā)展，更是隨著人類思維的發(fā)展、對(duì)客觀世界認(rèn)知的發(fā)展而日趨清晰的。換言之，對(duì)土地的使用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、存在價(jià)值、保護(hù)價(jià)值……，全都是隨著人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)，由簡(jiǎn)入詳，由淺入深，由模糊而具體，逐漸貼近客觀事物的真諦——規(guī)律的  .隨著人們對(duì)土地價(jià)值認(rèn)識(shí)的深入，土地制度刑法保護(hù)的歷史與土地制度的刑法保護(hù)的趨勢(shì)也是由簡(jiǎn)入詳?shù)�，并且有�?guī)律可循�？偠�言之，本文貼近我國(guó)現(xiàn)有的土地制度，分析我國(guó)現(xiàn)有的土地制度刑法保護(hù)的特點(diǎn)與不足，借鑒國(guó)外的土地制度的刑法保護(hù)的優(yōu)秀成果，來(lái)實(shí)現(xiàn)土地制度的刑法保護(hù)更多地為人類社會(huì)持續(xù)發(fā)展服務(wù)的目的。

    第一章  概  述

    第一節(jié)  我國(guó)土地制度刑法保護(hù)的歷史沿革

    一、封建社會(huì)土地制度的刑法保護(hù)

    早在原始社會(huì)，人們將土地視為統(tǒng)治領(lǐng)域的象征�！坝碜鞔笄蹰L(zhǎng)時(shí)，對(duì)苗戰(zhàn)爭(zhēng)獲得大勝利，苗族被壓迫到長(zhǎng)江流域”�！渡袝�？立政篇》，周公告誡成王說(shuō)“整頓你的軍隊(duì)，踏著禹的遺跡，走遍天下，直到海外（指非同族的居地），沒有人不降服” .可見，原始社會(huì)中將土地視為氏族的勢(shì)力范圍的大小，反映出原始社會(huì)的人類對(duì)土地自然屬性的認(rèn)識(shí)，即土地上能生產(chǎn)出人們所需的物質(zhì)生活用品、也是人們居住、生活、繁衍的重要場(chǎng)所。當(dāng)人類進(jìn)入階級(jí)社會(huì)后，土地成為統(tǒng)治階級(jí)爭(zhēng)奪的主要陣地。土地成為國(guó)君所有�！对�(shī)經(jīng)？？小雅？北山》中說(shuō)：“普天之下，莫非王地；率土之濱，莫非王臣。”土地由國(guó)君賜予諸侯，再由諸侯賜予同姓庶民耕種。諸侯對(duì)土地只享有使用權(quán)，而無(wú)所有權(quán)，并且不得買賣。由于 一個(gè)家庭多占土地便成地主，占地少或耕種別人的田地便成為農(nóng)民。農(nóng)村間開始公開兼并，有人占田多，有人失去耕地，貧富的分化加劇，就出現(xiàn)了階級(jí)。隨著稅畝制的實(shí)行，即按土地來(lái)收取田賦制度的出現(xiàn)，領(lǐng)主只需向有田人收取賦稅，不再干涉有田人相互間買賣、分割等行為。有田人繳納稅、賦后，不再受其他干涉，自然形成了土地私有權(quán)。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，秦孝公的“商鞅變法”，剝奪了無(wú)戰(zhàn)功但擁有大量土地的領(lǐng)主的土地，使其成為一般的地主；以土地嘉獎(jiǎng)立戰(zhàn)功的人，使這些人成為地主。秦始皇統(tǒng)一中國(guó)后，首先在全國(guó)范圍內(nèi)以統(tǒng)一的法令規(guī)定了土地的私有制度，土地可以自由買賣。不論地主或農(nóng)民，均須自報(bào)占地畝數(shù)，按定制繳納賦稅。

    自秦漢至明清，在土地的所有權(quán)上，公田與私田一直同時(shí)并存。在私田的具體分配上，魏孝文帝頒布均田令，規(guī)定“計(jì)口授田”，隋代繼續(xù)實(shí)行。及唐初，因隋末暴政，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)又遭到嚴(yán)重破壞，從唐高祖起屢頒均田令，規(guī)定所授田不得買賣，規(guī)定占田不得過(guò)量。并且在刑法上予以嚴(yán)格的禁止。如唐律卷第十三，《戶婚律》中規(guī)定，不得“占田過(guò)限”�！爸T占田過(guò)限者，一畝笞十，十畝加一等；過(guò)杖六十，二十畝加一等，罪止徒一年，若于寬閑之處者，不坐�！保ò傩帐芴镒銐蛴玫慕凶觥皩挕�，不足用的叫“狹”，假若在計(jì)算人口受田百姓滿足以后還有剩田的地方，為發(fā)展開荒，以盡地利，占田雖多，律不為罪，但須申報(bào)立案。）唐代以人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，而分配田地，對(duì)荒地的開發(fā)即使“過(guò)限”不予刑事處罰。宋代承繼了唐律中占田過(guò)限的規(guī)定。在定罪與量刑上，同唐律 .至明代，刑法已不再禁止多占有田地。僅規(guī)定如實(shí)上報(bào)田畝數(shù)，按田畝來(lái)收取賦稅，刑法對(duì)所報(bào)畝數(shù)田畝不實(shí)，規(guī)定了“欺隱田糧”罪，規(guī)定“凡欺隱田糧脫漏版籍者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官，所隱糧依數(shù)征納�！辈⒁�(guī)定“若多余占田而荒蕪者，三畝至十畝笞三十，每十畝加一等，罪止杖八十。其田入官�！� 均田制在明代已不再實(shí)行。

    公田與私田并存，刑法規(guī)定了侵犯公田與私田的罪名。如唐律中“盜耕種公私田”，規(guī)定“諸盜耕種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半�；奶�，減一等。強(qiáng)者，各加一等。苗子歸官主” .（若盜耕的是荒田，即在地畝冊(cè)以內(nèi)而荒廢未耕的田，罪減熟田（即正耕種著的田）一等。如系強(qiáng)占耕田，各加罪一等，熟田罪止徒二年，荒田罪止徒一年半。盜耕田地里的莊稼苗子和寄生的草，都征還官府或田主。 ）《宋刑統(tǒng)》承繼了唐律中的規(guī)定。至明代，罪名變?yōu)椤氨I耕種官民田”，規(guī)定“凡盜耕種他人田者，一畝以下笞三十，每五畝加一等，罪止杖八十�；奶餃p一等。強(qiáng)者，各加一等。系官者，各又加二等�；ɡ麣w官主。 ”明代對(duì)盜耕公私田的情況處罰較唐、宋輕，只有身體刑，而無(wú)自由刑。對(duì)官田的犯罪要加重處罰，而唐、宋刑法中無(wú)公、私罪之分。

    唐、宋時(shí)的刑法對(duì)買賣口分田（按人口分得的田地）嚴(yán)格禁止。如唐律規(guī)定，口分田不準(zhǔn)賣，永業(yè)田準(zhǔn)賣 .《宋刑統(tǒng)》則規(guī)定，“諸賣口分田者，一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百，地還本主，財(cái)沒不追。即應(yīng)合賣者，不用此律�！逼淅碛稍谟冢喊慈丝诜值玫奶锏�，非永業(yè)田和居住的宅園，既受于公，不得私自賣人。對(duì)于永業(yè)田，因家窮無(wú)錢辦理喪葬和口分田為擴(kuò)充宅院、購(gòu)置碾磯、店鋪等，可允許出賣。其受賜之田欲賣的也不限止。五品以上的勛官，永業(yè)地也都準(zhǔn)賣 .至明代，刑法重在稅契及過(guò)割事宜 .即刑法對(duì)買賣田宅不繳納稅契者，予以刑事處罰。對(duì)重復(fù)買賣房屋的行為按盜竊罪論處。從明律不禁止占田過(guò)限和該條分析，明律已不再禁止買賣田地。

    為保護(hù)土地的所有權(quán)，封建刑法對(duì)田宅盜賣的情況作出了規(guī)定。唐律規(guī)定的罪名為“妄認(rèn)盜賣公私田”�！爸T妄認(rèn)公私田，若盜貿(mào)賣者，一畝以下笞五十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒二年�！�  《宋刑統(tǒng)》與唐律相同。至明代，罪名變?yōu)椤氨I賣田宅”。對(duì)盜賣私田的，與唐律的規(guī)定相同。對(duì)盜賣官田的，規(guī)定刑罰各加二等。唐律與《宋刑統(tǒng)》還規(guī)定了官員依職權(quán)的侵奪私田的犯罪，其罪名為“在官侵奪私田”。規(guī)定“諸在官侵奪私田者，一畝以下杖六十，三畝加一等；過(guò)杖一百，五畝加一等，罪止徒二年半，園圃（園圃者，乃指種栽果樹、種植菜蔬而又沒有籬笆、柵欄的地方，因其肥沃不同于田地，所有罪加一等。）加一等�！惫賳T無(wú)論以什么方式侵奪私田的，比常人盜賣私田的刑罰要重半年，如侵奪的是園圃，則刑罰還要加一等。至明代，已無(wú)禁止官員侵奪私田的規(guī)定。對(duì)將他人田產(chǎn)當(dāng)作自己的田產(chǎn)向官員勢(shì)要之人投獻(xiàn)以謀取升遷的行為，作出刑法處罰的規(guī)定，規(guī)定如將有爭(zhēng)議的田或他人的當(dāng)作自己的田產(chǎn)投獻(xiàn)給官豪勢(shì)要之人的，給予的人與收受的人，各杖一百，徒二年。田產(chǎn)與盜賣之價(jià)款，加上利息，歸還給主人。但對(duì)功臣則網(wǎng)開一面。規(guī)定法外之情形，初犯，免罪附過(guò)；再犯，扣俸一半；三次犯，全年的俸祿不再支付；第四次犯，與庶人同罪。 與唐、宋相比，明律不僅沒有規(guī)定禁止當(dāng)官的侵占私田，反而在當(dāng)官的間接侵占私田的情況下還格外開恩，使以投獻(xiàn)之名，侵占私田的情況大肆漫延。沒有唐、宋在保護(hù)私田上徹底。

    對(duì)江河湖泊等自然資源的管理，唐律認(rèn)為江河湖泊等自然資源為國(guó)有，不得“占固山野陂湖之利”，否則杖六十 .明律規(guī)定，“若強(qiáng)占官民山場(chǎng)、湖泊、茶園、蘆蕩及金銀銅場(chǎng)、鐵冶者，杖一百，徒三年。”從該條可以看出山場(chǎng)、湖泊、礦藏可官有，也可民有，刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并給予較重的刑事處罰。

    上述刑法中所規(guī)定的罪，均是圍繞土地權(quán)利制定的刑法條款。土地刑法是以封建土地制度為核心，從保護(hù)封建的土地所有權(quán)所制定的法律策略。還有一些從土地制度延伸開來(lái)，與土地制度有關(guān)的刑法規(guī)定。如唐律中的“部?jī)?nèi)旱澇霜雹”與明律中的“檢踏災(zāi)傷田糧”，其內(nèi)容為如發(fā)現(xiàn)自然災(zāi)荒，當(dāng)?shù)毓賳T必須如實(shí)匯報(bào)，明律規(guī)定當(dāng)?shù)毓賳T與上一級(jí)官員必須實(shí)地勘踏。如不報(bào)或妄報(bào)的，予以刑事處罰。旨在在災(zāi)荒年內(nèi)，保護(hù)土地所有者的利益，緩解社會(huì)矛盾。刑法在充分利用地力與人力時(shí)，唐律規(guī)定了“部?jī)?nèi)田疇荒蕪”，明律規(guī)定了“荒蕪田地”罪。用以禁止官員所在職期間，其所管轄的地區(qū)有荒蕪田地的情況。唐律在刑罰上規(guī)定，罪止徒一年。明律規(guī)定罪止杖八十。唐代刑法還規(guī)定了“盜耕人墓田”之罪用以保護(hù)私有的墓田，還規(guī)定了官員有授予田課農(nóng)桑的義務(wù)，否則予以刑事處罰。明代有“任所置買田宅”罪，規(guī)定當(dāng)官的，禁止在作官的地方置田宅。刑法的所有規(guī)定，都立足于封建的土地制度。由于封建的土地制度是以土地私有制為核心，故封建刑法是圍繞保護(hù)土地私有制作出規(guī)定。從封建刑法的發(fā)展脈胳來(lái)看，土地私有的程度在加強(qiáng)，從口分田到不實(shí)行口分田制度，從不允許買賣田地到可以買賣田地，私有的自由度在加強(qiáng)。以致于在明末，發(fā)布了一些禁止土地兼并的法規(guī)。對(duì)強(qiáng)占軍民土地并向官員勢(shì)要之人投獻(xiàn)求升遷的行為，加重了刑事處罰。天順二年英宗敕諭：“近聞皇親、公侯、伯、文武大臣，有令家人于四外州縣強(qiáng)占軍民田土者，必重罪不寡。其家人投托者，悉發(fā)邊衛(wèi)永遠(yuǎn)充軍�！� 比明律中“杖一百，徒三年”明顯加重。  封建的土地制度的刑法保護(hù)中一方面確認(rèn)土地所有權(quán)、保護(hù)地主所有制的同時(shí)，另一方面也對(duì)大地主的急劇膨脹予以限制。防止官僚地主恃勢(shì)強(qiáng)奪土地，使中小地主與自耕民失去土地，無(wú)法安定生活，無(wú)力承擔(dān)國(guó)家賦稅，造成社會(huì)的大動(dòng)蕩；防止貴族、官僚地主霸占土地后，經(jīng)濟(jì)實(shí)力驟增，形成對(duì)中央政府的威脅。  同時(shí)，由于官豪勢(shì)要在大舉侵占民田的同時(shí)，又開始蠶食屯田，將國(guó)有土地?fù)?jù)為已有，故明代崇禎時(shí)，明王朝采納大臣汪始亭的建議，“勿論軍種民種，照民田起科”，在法律上正式承認(rèn)把國(guó)有的衛(wèi)所屯田全部改私有民田，田主只要向國(guó)家交納稅糧，就對(duì)屯田擁有私人所有權(quán)。  自此，屯田就失去了意義。

    二、半殖民地半封建社會(huì)土地制度的刑法保護(hù)

    清末，法律修訂館成立后，沈家本開始對(duì)《大清律例》進(jìn)行刪修，《現(xiàn)行刑律》以原來(lái)的《大清律例》為底本，作了修改：分別刑事與民事，將清律中有關(guān)田宅、繼承、分產(chǎn)、婚姻、典賣等純屬民事的法律行為分離出來(lái)，不再科刑�！洞笄瀣F(xiàn)行律》仍保留了田宅門�！扒迥┬搪傻男抻嗠m具有極大的歷史進(jìn)步性，但終究是半殖民地半封建社會(huì)的產(chǎn)物。雖然新刑律表面上只是籠統(tǒng)規(guī)定保護(hù)‘國(guó)民利益’，但實(shí)際上保護(hù)的就是實(shí)際擁有土地、工廠、礦山等財(cái)產(chǎn)的地主官僚買辦資本家的利益” .

    據(jù)筆者考察之資料，國(guó)民政府時(shí)期，沒有關(guān)于土地犯罪的刑法規(guī)定。

    新民主主義政權(quán)下，1947年10月的《土地法大綱》規(guī)定：“對(duì)于一切違抗或破壞本法的罪犯，應(yīng)組織人民法庭予以審判及處分�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，各解放區(qū)政府制定了有關(guān)破壞土地改革的治罪法規(guī)。晉冀魯豫邊區(qū)政府于1948年1月15日公布了《晉冀魯豫邊區(qū)破壞土地改革治罪暫行條例》，主要規(guī)定：1、蓄意破壞土地改革，而帶頭組織或勾結(jié)反動(dòng)武裝，舉行暴動(dòng)，對(duì)農(nóng)民實(shí)行倒算，殺害農(nóng)民或干部，或有其他重大危害農(nóng)民利益者，處死刑。2、企圖妨礙土地財(cái)產(chǎn)的公平分配，而宰殺牲畜，砍伐樹林，破壞農(nóng)具、私利、建筑物或其他物品罪，處2年以下勞役。該條例的打擊鋒芒主要指向地主惡霸反革命分子，同時(shí)也規(guī)定還要制裁違反土地大綱的其他犯罪分子。

    三、新中國(guó)土地制度的刑法保護(hù)

    1997年新《刑法》出臺(tái)前，在附屬刑法中有針對(duì)土地制度的犯罪的規(guī)定。如1982年5月14日經(jīng)全國(guó)人大批準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院公布的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》（現(xiàn)已失效）第25條規(guī)定，對(duì)違反本條例的，分別情況給予經(jīng)濟(jì)制裁，行政處分，直至追究刑事責(zé)任：一、采取非法手段騙取批準(zhǔn)征用土地的，超越審批權(quán)限批準(zhǔn)征用土地的，征地協(xié)議無(wú)效；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分，可以并處罰款。二、侵占集體土地的，占用臨時(shí)用地期滿不歸還的。三、買賣、租賃或變相買賣、租賃土地的，違法轉(zhuǎn)讓土地的，沒收其非法所得，在征地過(guò)程中，煽動(dòng)群眾鬧事，阻撓國(guó)家建設(shè)、貪污、盜竊國(guó)家和集體財(cái)物，行賄、受賄、敲詐勒索，以及其他違法犯罪，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。1988年《土地管理法》（修正案）（已失效）中第48條“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，批準(zhǔn)文件無(wú)效……收受賄賂的，依照《刑法》有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。第49條，個(gè)人非法占用被征地單位的補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，以貪污論處。第54條，在變更土地的所有權(quán)、使用權(quán)和解決土地所有權(quán)，使用權(quán)爭(zhēng)議的過(guò)程中，行賄、受賄、敲詐勒索、貪污、盜竊國(guó)家的和集體的財(cái)物或者煽動(dòng)群眾鬧事，阻撓國(guó)家建設(shè)，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。1989年12月26日，七屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第43條規(guī)定，城市規(guī)劃行政主管部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，由其所在單位或上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

    1997年新刑法出臺(tái)后，對(duì)土地制度的刑法保護(hù)表現(xiàn)在：直接針對(duì)土地制度規(guī)定了四種罪名。1998年《中華人民共和國(guó)土地管理法》根據(jù)1997年刑法作了一些增補(bǔ)，在該法中有對(duì)土地犯罪追究刑事責(zé)任的規(guī)定，具體見該法的第73條，第74條，第76條、第78條、第79條、第84條。該部土地管理法對(duì)侵犯土地追究刑事責(zé)任的條款比1988年的土地管理法的追究刑事責(zé)任的條款多出了3條。

    四、臺(tái)灣地區(qū)土地制度的刑法保護(hù)

    臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行土地私有制。臺(tái)灣刑法第320條第2項(xiàng)規(guī)定了竊占不動(dòng)產(chǎn)罪。

    本罪的客體須為他人之不動(dòng)產(chǎn)。 （1）不動(dòng)產(chǎn)包含了土地及其定著物，不管不動(dòng)產(chǎn)為他人所有持有或系共有公有，均構(gòu)成本罪。因?yàn)楦鶕?jù)臺(tái)灣地區(qū)土地法之規(guī)定，土地經(jīng)人民依法取得所有權(quán)者，為私有土地，私有土地之所有權(quán)消滅，為國(guó)有土地。竊占私有土地或公有土地，均應(yīng)成立本罪。（2）竊占的行為方式，“竊占”即乘人不備，擅自占據(jù)他人之不動(dòng)產(chǎn)，而侵害他人支配權(quán)。他人，包括所有人占有人在內(nèi)。例如將他人的不動(dòng)產(chǎn)作為已有，私行盜賣給他人或串通買主買受。是對(duì)唐律中的“妄認(rèn)盜賣田宅”和明律中的“盜賣田宅”的延續(xù)。還包括將他人與自己之毗鄰之田地，私自開墾耕種收取花息，或建筑房屋收取租金；或乘人不知占據(jù)其房屋遷入居住等。動(dòng)產(chǎn)用“竊取”一詞，但不動(dòng)產(chǎn)用“竊占”一詞。（3）主觀意圖須為自己或第三人取得不法之利益而竊占。根據(jù)臺(tái)灣民法第785條，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得，采取登記要件主義，只須為自己或第三人不法利益就成立本罪，不以意圖不法所有為必要，故如果將他人不動(dòng)產(chǎn)，意圖不法利益，乘其不知，私擅占據(jù)，歸于自己或第三人支配下，可不問其是否取得所有權(quán)，就成立本罪。竊占罪為即成犯，當(dāng)其完成竊占行為時(shí)，犯罪即成立，嗣后之繼續(xù)占據(jù)，不過(guò)狀態(tài)的繼續(xù)，而非行為的繼續(xù)。竊占罪成立后，將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)售于他人，本有詐欺之性質(zhì)，已為本罪吸收，故也不另成立詐欺罪。 與封建社會(huì)的刑法不同的是，封建刑法著重于盜賣的行為，而本罪注重的是占有的行為。犯罪的客觀要件有所不同。

    第二節(jié)  國(guó)外土地制度刑法保護(hù)的考察

    一、以保護(hù)土地私有權(quán)為核心的日本刑法

    不同的土地制度，法保護(hù)的范圍不同，即使是相同的土地制度，刑法保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也有所不同。日本與其他土地私有制的國(guó)家如法國(guó)與加拿大比較，刑法保護(hù)土地制度的核心為土地的私有權(quán)。

    任何一種土地制度的刑法保護(hù)，都是以土地制度為基礎(chǔ)的。日本是以土地私有與公有共存的土地制度。日本刑法典第323條規(guī)定，侵奪他人的不動(dòng)產(chǎn)的，處十年以下懲役。懲役是拘禁在監(jiān)獄內(nèi)服一定勞役�！胺�一定勞役”原文直譯為“使其進(jìn)行規(guī)定的作業(yè)” .該侵占不動(dòng)產(chǎn)罪明顯為了保護(hù)土地的私有權(quán)。在行使土地的私有權(quán)的時(shí)候，不是絕對(duì)地行使私有權(quán)，而是相對(duì)地行使。《日本國(guó)土利用計(jì)劃法》規(guī)定“違反第十四條第一項(xiàng)規(guī)定[注：第十四條是關(guān)于土地所有權(quán)或地上權(quán)轉(zhuǎn)移或設(shè)定的許可的規(guī)定]未得到許可簽訂土地買賣等合同者，應(yīng)受到3年以下徒刑或100萬(wàn)日元以下的罰金。土地所有權(quán)與地上權(quán)的轉(zhuǎn)移不是完全的自由，須得到許可后才能進(jìn)行。該條是以附屬刑法的方式限制土地的交易。為保護(hù)公共利益，日本于1974年頒布的《國(guó)土利用規(guī)劃法》這一行政法規(guī)明確規(guī)定了，國(guó)土的利用應(yīng)優(yōu)先考慮發(fā)展公共福利，保護(hù)自然環(huán)境，并考慮地區(qū)的自然、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及文化條件，確保健康、文明的生活環(huán)境和國(guó)土的均衡發(fā)展。對(duì)土地的使用，日本為保護(hù)土壤，采取的是對(duì)農(nóng)藥生產(chǎn)過(guò)程的控制方法。頒布了農(nóng)藥管制法，關(guān)于防止農(nóng)用地土壤污染等的法律，通過(guò)對(duì)有害農(nóng)藥的制造過(guò)程迂回地實(shí)行控制，以達(dá)到保護(hù)土壤的目的。并在控制手段上，采用了限制自由、課以義務(wù)的行政作法，并加之以主動(dòng)地凈化被污染了的環(huán)境，創(chuàng)造居住舒適的環(huán)境的積極目的的手段。具體表現(xiàn)為：將人們希望維持的環(huán)境條件有計(jì)劃地設(shè)定為具體目標(biāo)，并在戰(zhàn)略上采用不同的方法。依靠法令與條例的權(quán)力性限制不過(guò)是極小部分，大多數(shù)都是通過(guò)行政指導(dǎo)、締結(jié)公害防止協(xié)定等多種非權(quán)力性行政手段的實(shí)施有效地實(shí)現(xiàn)公害控制。在對(duì)公害的控制上，采用了救濟(jì)法、控制法、事業(yè)法三法來(lái)綜合地治理。  總體來(lái)講，日本對(duì)土地的私有權(quán)的保護(hù)采取的是刑法保護(hù)方式，對(duì)利用土地采取的是行政法的方式。對(duì)私有土地的用途，日本也經(jīng)歷了過(guò)渡時(shí)期，從不允許農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建筑用地到允許農(nóng)用地的轉(zhuǎn)用�！痹谌毡驹�出現(xiàn)過(guò)每個(gè)國(guó)家都會(huì)遇到的問題，即土地的供不應(yīng)求。日本也經(jīng)歷了每個(gè)國(guó)家都曾出現(xiàn)過(guò)的要求增加城市用地，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為城市用地的過(guò)程。農(nóng)地的挪用面積迅速增加。其原因是：由于伴隨產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化，農(nóng)業(yè)就業(yè)人口明顯減少，以此為背景，農(nóng)地政策向“不得不作轉(zhuǎn)用”的方向轉(zhuǎn)換。1959年，農(nóng)業(yè)省次長(zhǎng)頒布了‘允許農(nóng)用地轉(zhuǎn)用基準(zhǔn)’。在此之前，農(nóng)地法對(duì)農(nóng)地轉(zhuǎn)向非農(nóng)業(yè)性利用一直是嚴(yán)厲限制的。而這個(gè)基準(zhǔn)則承認(rèn)，農(nóng)地的轉(zhuǎn)用從國(guó)民經(jīng)濟(jì)上看是不得已的事，從而在開發(fā)政策上對(duì)必要的農(nóng)地轉(zhuǎn)用規(guī)定了相適應(yīng)的方向。這樣，全年的轉(zhuǎn)用面積，從1961年度超過(guò)2萬(wàn)公頃，到1964年度接近了3萬(wàn)公頃�！� .這里可以看出土地的私有是相對(duì)的私有，而非不受限制的私有，對(duì)土地的利用也是受到法律的調(diào)控。

    二、以保護(hù)土地使用效能的國(guó)外刑法

    國(guó)外刑法中，如法國(guó)、英國(guó)、加拿大等國(guó)家的刑法，是以保護(hù)土地的使用效能為核心內(nèi)容。

    英國(guó)刑法將破壞土地的犯罪歸類于“毀壞或損壞他人財(cái)產(chǎn)罪”之中。規(guī)定“沒有合法的理由，故意毀壞或損壞他人的財(cái)產(chǎn)或造成他人財(cái)產(chǎn)的毀壞或損壞，或由于疏忽大意而造成這些財(cái)產(chǎn)的毀壞或損失，即為犯罪�！北咀锉慌腥氇z10年�！巴恋匾话悴荒鼙槐I，但可以成為刑事?lián)p害的對(duì)象。土地不能被盜的理論不能適用于財(cái)產(chǎn)損害罪。因?yàn)楸M管土地從來(lái)就不是盜竊罪的對(duì)象，但卻照樣作為財(cái)產(chǎn)損害罪的對(duì)象。

    （二）加拿大刑法

    《加拿大刑事法典》第430條規(guī)定，故意實(shí)施下列行為的，構(gòu)成本罪：A、毀損財(cái)產(chǎn)；B使財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)之中，無(wú)用、失靈或失效。并在第428條規(guī)定，本章中的“財(cái)產(chǎn)”，是指不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)。土地屬于不動(dòng)產(chǎn)，故使土地處于危險(xiǎn)之中，無(wú)用、失靈或失效，或毀損的，也構(gòu)成犯罪。如果實(shí)施毀損行為致使生命處于實(shí)際危險(xiǎn)中，構(gòu)成可訴罪，處終生監(jiān)禁；毀損遺囑文書或價(jià)值超過(guò)1000加元的財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成可訴罪，處10年以下監(jiān)禁。 加拿大刑法也是從保護(hù)土地的效能為核心作出規(guī)定。

    （三）法國(guó)刑法

    法國(guó)刑法典也將對(duì)土地的犯罪列入“對(duì)人不具有危險(xiǎn)的毀壞、破壞、損壞財(cái)產(chǎn)罪”，《法國(guó)刑法典》第332—2條第3款，毀壞、破壞已分類定級(jí)或已予登記之動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，或者是保留或存放在屬于公法人或負(fù)責(zé)公共事業(yè)服務(wù)或公認(rèn)的公益事業(yè)之公法人的博物館、圖書館或檔案館內(nèi)的物品或考古發(fā)現(xiàn)物品，處3年監(jiān)禁并科30萬(wàn)法郎罰金。

    三、以保護(hù)環(huán)境與人身健康的俄羅斯刑法

    俄羅斯的土地制度如下：土地所有制分為兩種。第一種是公民和法人依照俄羅斯聯(lián)邦立法規(guī)定的根據(jù)取得的地塊，為公民與法人所有，即私人所有制，其《土地法典》明文規(guī)定，公民和法人享有平等的取得地塊所有權(quán)的權(quán)利。第二種是土地公有，國(guó)家所有或市政所有的地塊，可以提供給公民和法人使用，但根據(jù)法典和聯(lián)邦法律不能成為私人使用的地塊除外。由于土地的私有制，對(duì)土地的使用是否任土地所有權(quán)人或占有權(quán)人的任意呢？

    （一）行政法方式。俄羅斯《土地法典》規(guī)定了可以強(qiáng)制性終止行使長(zhǎng)期或無(wú)期限的使用地塊權(quán)、可繼承的終身的占有地塊權(quán)的情形：1、采用使農(nóng)業(yè)用地肥力嚴(yán)重減退或生態(tài)狀況明顯惡化的方式利用地塊；2、不糾正故意實(shí)施的下列土地違法行為：在貯存、使用和運(yùn)輸過(guò)程中違反化肥、植物生長(zhǎng)激素、有毒化學(xué)品和其他危險(xiǎn)的化學(xué)或生物制品的管理規(guī)則，使肥沃的土壤層流失、污染、損害或毀滅，從而對(duì)人體健康或環(huán)境造成損害；違反《俄羅斯土地法典》第九十五條至一百條有關(guān)規(guī)范規(guī)定的受特殊保護(hù)的自然區(qū)域的土地、自然保護(hù)和休閑用地、歷史文化用地、特別重要的土地，其他具有特殊利用條件的土地及受到放射性污染的土地的利用制度；經(jīng)常不實(shí)施必須實(shí)施的改善土地狀況、保護(hù)土壤免受風(fēng)蝕、水蝕和防止惡化土壤狀況的其他過(guò)程的措施 .上述收回土地所有權(quán)或占有權(quán)的行政措施對(duì)濫用土地的行為予以防范。土地的私有也并非意味著可以對(duì)土地進(jìn)行濫用。

    （二）刑法方式。刑法對(duì)濫用土地行為情節(jié)嚴(yán)重的，刑法第254條還規(guī)定了“毀壞土地罪”，其具體內(nèi)容如下：1、由于在肥料、植物生長(zhǎng)素、農(nóng)藥和其他危險(xiǎn)化學(xué)物質(zhì)或生物物質(zhì)的保管、使用和運(yùn)輸過(guò)程中違反這些物質(zhì)的處理規(guī)則而使土地受到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或其他活動(dòng)有害產(chǎn)品的毒化、污染或其他破壞，導(dǎo)致人的健康和周圍環(huán)境受到損害的，處數(shù)額為最低勞動(dòng)報(bào)酬200倍至500倍或被判刑人2個(gè)月至5個(gè)月的工資或其他收入的罰金，或處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利，或處2年以下的勞動(dòng)改造。2、在發(fā)生生態(tài)災(zāi)難的地區(qū)或在生態(tài)形勢(shì)嚴(yán)峻的地區(qū)實(shí)施上述行為的，處3年以下的限制自由或相同期限的剝奪自由。3、本條第1款或第2款規(guī)定的行為，過(guò)失致人死亡的，處2的以上5年以下的剝奪自由。

    （三）毀壞土地罪的構(gòu)成要件：1、該條刑事法規(guī)，處罰的是違反肥料、植物生長(zhǎng)素、農(nóng)藥和其他危險(xiǎn)化學(xué)物質(zhì)或生物物質(zhì)的保管、使用和運(yùn)輸?shù)奶幚硪?guī)則的行為，行為的參照指標(biāo)為對(duì)上述物質(zhì)的處理規(guī)則，由于內(nèi)容過(guò)多，采用了引證罪狀的方式，行為的標(biāo)準(zhǔn)是以其他行政法規(guī)為依據(jù)。2、“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”和“其他活動(dòng)”包含了土地使用者的活動(dòng)，以及從事處理危險(xiǎn)化學(xué)物質(zhì)和生物物質(zhì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或其他活動(dòng)，以及從事生產(chǎn)對(duì)土地狀況有害產(chǎn)品（廢料）的活動(dòng)，是指為取得經(jīng)濟(jì)的、科學(xué)的和其他的結(jié)果（如栽種農(nóng)作物、進(jìn)行與植被或土壤成分變化有關(guān)的試驗(yàn)等）而對(duì)土地施加的任何影響。由于工業(yè)生產(chǎn)、拋棄和排放有害物質(zhì)、在土地上堆放廢料而毀壞或污染土地的，如果所排放和堆放的廢料不屬于危險(xiǎn)等級(jí)的化學(xué)物質(zhì)和生物物質(zhì)，則不是本條規(guī)定責(zé)任的犯罪要件。3、“土地毀壞”（或土壤肥力層的毀滅）是由于故意和過(guò)失行為使肥力層部分或完全毀壞，其特征是失去肥力層或其物理性質(zhì)和生物性質(zhì)惡化，以及土地的自然經(jīng)濟(jì)價(jià)值降低�！拔廴尽笔峭�土地中排放它所沒有的物理、化學(xué)、生物物質(zhì)、化合物、生物體。“毒化”則是將上述物質(zhì)向土地排放，其數(shù)量之多致使土地不再能進(jìn)行任何使用。為表示對(duì)土地的有害影響過(guò)程，土地立法和生態(tài)立法中使用了下列術(shù)語(yǔ)：污染、垃圾化、鹽漬化、沼澤化、淹沒、沙漠化、干涸、嚴(yán)重板結(jié)、土壤流失、土壤肥力層破壞以及土壤感染細(xì)菌、寄生蟲和傳染病害等。4、這一犯罪的對(duì)象是任何種類的土地（用地）：已開發(fā)的，正在開發(fā)的，人類尚未開發(fā)的，不論其所有制形式或所有的性質(zhì)。5、這一犯罪的客觀方面是，它是由于在肥料、植物生長(zhǎng)素、農(nóng)藥和其他危險(xiǎn)化學(xué)物質(zhì)或生物物質(zhì)的保管、使用和運(yùn)輸過(guò)程中違反這些物質(zhì)的處理規(guī)則而使土地受到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或其他活動(dòng)有害產(chǎn)品的毒化、污染或其他破壞的行為（作為或不作為）：包括人的健康或周圍環(huán)境受到損害的后果和致人死亡（加重責(zé)任的構(gòu)成）；行為與后果之間的因果關(guān)系，以及對(duì)于第2款規(guī)定的加重責(zé)任的構(gòu)成還有實(shí)施犯罪的地點(diǎn)為條件。6、該罪的構(gòu)成要求發(fā)生后果。如毀壞土地和用生產(chǎn)廢料和其他廢料及污水污染土地，未發(fā)生后果的，按“毀壞農(nóng)用土地和其他土地”追究行政責(zé)任。刑事責(zé)任與行政責(zé)任的區(qū)別在于是否導(dǎo)致人的健康和周圍環(huán)境受到損害，是否在發(fā)生生態(tài)災(zāi)難的地區(qū)或在生態(tài)形勢(shì)嚴(yán)峻的地區(qū)實(shí)施上述行為，是否過(guò)失致人死亡。7、土地毀壞發(fā)生的原因可能是作為或不作為。如肥力層的機(jī)械性損壞（毀壞），如進(jìn)行建筑、道路敷設(shè)、開鑿運(yùn)河、堆放物品、重型運(yùn)輸工具駛過(guò)時(shí)失去肥力層；不執(zhí)行土地還田的措施；違反土壤改良規(guī)則等等。上述的行為不符合該罪的犯罪構(gòu)成，按“毀壞農(nóng)用土地和其他土地”追究行政責(zé)任。8、肥料、植物生長(zhǎng)素、農(nóng)藥是指專門供農(nóng)業(yè)和林業(yè)使用，或供植物愛好者和其他非商業(yè)植物栽培使用的物質(zhì)。對(duì)不屬于肥料、植物生長(zhǎng)素的物質(zhì)和本條沒有指明的其他物質(zhì)的使用（保管和運(yùn)輸），不能適用本條，而不論從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或其他活動(dòng)所發(fā)生后果的性質(zhì)如何。9、違反肥料、植物生長(zhǎng)素、農(nóng)藥處理規(guī)則的行為是：在未經(jīng)專門裝修的倉(cāng)庫(kù)或者在露天保管農(nóng)用藥劑，或者未登記其毒性等級(jí)；不按相應(yīng)包裝（包裝不牢或不符合標(biāo)準(zhǔn)）保管、運(yùn)輸和向消費(fèi)者發(fā)放農(nóng)用化學(xué)制劑；使用未經(jīng)專門改裝的運(yùn)輸工具運(yùn)輸致使上述物質(zhì)非法進(jìn)入土壤，以及在農(nóng)業(yè)用地和林業(yè)用地的耕作中超定額使用農(nóng)用化學(xué)制劑或增加重復(fù)使用的次數(shù)致使在進(jìn)行有關(guān)工作時(shí)超過(guò)允許的定額標(biāo)準(zhǔn)等。違反上述規(guī)則，如果不引起土壤化學(xué)成分的改變，即土地的毒化、污染或其他毀壞并因此導(dǎo)致人的健康或環(huán)境的損害（第254條第1款），或者并不是在發(fā)生生態(tài)災(zāi)難的地區(qū)或生態(tài)形勢(shì)嚴(yán)峻的地區(qū)實(shí)施（第2款），或者并未因過(guò)失致人死亡（第3款），即未發(fā)生結(jié)構(gòu)上相近的相互制約的后果，則可以按《行政違法行為法典》第84條“違反植物保護(hù)用品和其他藥劑的運(yùn)輸、保管和使用規(guī)則并給動(dòng)物界造成損失”進(jìn)行處罰。10、這一犯罪的后果是對(duì)人的健康造成損害，即任何形式的健康失常（從輕度喪失勞動(dòng)能力到永久喪失勞動(dòng)能力），以及對(duì)環(huán)境造成損害（野生和家養(yǎng)動(dòng)物、非農(nóng)作物、樹木死亡，水體污染和水生生物資源由于肥料和其他排放到土地中的物質(zhì)流入水中而死亡等，以及土地作為環(huán)境要素本身的退化）。11、自發(fā)生上述后果之一時(shí)犯罪即被認(rèn)為是犯罪既遂。12、犯罪的主觀方面是間接故意。犯罪人意識(shí)到他違反了肥料、植物生長(zhǎng)素、農(nóng)藥和其他危險(xiǎn)化學(xué)物質(zhì)或生物物質(zhì)的處理規(guī)則，預(yù)見到由于違反上述規(guī)則而使土地受到污染和其他毀壞的可能性，但有意識(shí)放任后果發(fā)生或?qū)�后果采取漠不關(guān)心的態(tài)度。13、犯罪的主體是年滿16歲并從事與處理（使用、保管、運(yùn)輸）本條第1款所列物質(zhì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或其他活動(dòng)的人員。14、加重責(zé)任構(gòu)成規(guī)定了在發(fā)生生態(tài)災(zāi)難的地區(qū)或生態(tài)形勢(shì)嚴(yán)峻的地區(qū)實(shí)施犯罪的規(guī)定。規(guī)定加重責(zé)任是因?yàn)樵谏鲜龅貐^(qū)土地的恢復(fù)和復(fù)墾非常困難，立法對(duì)上述地區(qū)內(nèi)土地使用權(quán)的限制和其他原因。15、過(guò)失致人死亡可能發(fā)生在食用從污染（毒化）土地上收獲的食品、被污染土地上的農(nóng)藥和其他危險(xiǎn)物質(zhì)因接觸而進(jìn)入人的機(jī)體的情況下。必須確定土地毀壞與人的死亡之間的因果關(guān)系。16、應(yīng)該根據(jù)行為的客觀方面，即犯罪行為造成人的健康或環(huán)境的損害這一后果以及根據(jù)實(shí)施犯罪的地點(diǎn)、過(guò)失致人死亡區(qū)分罪與非罪。

    （四）毀壞土地罪對(duì)我國(guó)的積極借鑒作用。1、該罪的立法目的是為了禁止人們?cè)谑褂猛恋氐倪^(guò)程中對(duì)土地進(jìn)行破壞性的使用，其保護(hù)的法益為環(huán)境資源與人類的身體健康。因?yàn)檗r(nóng)藥等物質(zhì)對(duì)土地的滲入，不僅破壞的是土地的功能，還破壞了人們賴以生存的基礎(chǔ)，農(nóng)藥對(duì)土地的滲入，有可能滲入食品，對(duì)人身健康產(chǎn)生危害，并對(duì)環(huán)境和土地造成短期內(nèi)不能恢復(fù)正常的后果。本罪對(duì)不同的危害后果，根據(jù)其輕重設(shè)定了不同的刑罰。2、該罪對(duì)土地的保護(hù)比較全面，特別是禁止用化學(xué)手段對(duì)土地的損害。我國(guó)刑法第342條只規(guī)定了“非法占用農(nóng)地罪”，制裁的是不法使用者對(duì)土地的破壞性利用，基本上停留在物理性破壞上，如變農(nóng)地或林地為建筑用地 .3、我國(guó)1997年刑法第三百三十八條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪，即“違反國(guó)家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金�！币彩且原h(huán)境為保護(hù)的法益。但其犯罪構(gòu)成要件與俄羅斯刑法中“毀壞土地罪”的犯罪構(gòu)成要件有所不同。（1）犯罪手段不同。我國(guó)沒有將土地使用權(quán)人使用農(nóng)藥的過(guò)程作為刑法監(jiān)控對(duì)象，沒有明確農(nóng)藥為其他危險(xiǎn)廢物。由于規(guī)定不夠具體與明確，故在實(shí)踐中對(duì)農(nóng)藥污染土地、破壞土地的情況予以刑事制裁的案例非常少。（2）對(duì)犯罪結(jié)果的要求不同。重大環(huán)境污染事故，要求事故必須重大，而真正的重大環(huán)境事故的危害程度頗深，已沒有可以逆轉(zhuǎn)的可能性。俄羅斯毀壞土地罪的犯罪基本構(gòu)成為：人的健康和周圍環(huán)境受到損害，即當(dāng)危害程度未達(dá)到無(wú)可挽救的地步，就予以刑法制裁，防止了危害的擴(kuò)大與加深。故我國(guó)刑法對(duì)環(huán)境污染的犯罪打擊的深度與力度不及俄羅斯刑法。（3）行為方式要求不同。俄羅斯刑法的毀壞土地罪包括了不作為犯罪，而我國(guó)刑法中的重大環(huán)境污染罪只有作為犯罪，沒有不作為犯罪。（4）犯罪對(duì)象不同。俄羅斯刑法的毀壞土地罪針對(duì)性強(qiáng)，僅針對(duì)對(duì)土地的犯罪，且明確規(guī)定在農(nóng)藥的使用、保管與運(yùn)輸?shù)倪^(guò)程中，而我國(guó)的重大環(huán)境污染罪沒有專門針對(duì)土地，也沒有專門針對(duì)農(nóng)藥的使用過(guò)程，故我國(guó)的重大環(huán)境污染罪的打擊范圍過(guò)廣，對(duì)于環(huán)境有潛在危險(xiǎn)的行為不能觸及，反而不利于保護(hù)環(huán)境與打擊環(huán)境犯罪。而實(shí)際生活中對(duì)農(nóng)藥、植物生長(zhǎng)素的超標(biāo)準(zhǔn)使用導(dǎo)致食用農(nóng)作物和再生品對(duì)人類的健康所產(chǎn)生的影響是頻繁和難以阻隔的，也不是一時(shí)半會(huì)可以看得到惡果，其隱患堪深，已成為當(dāng)今潛伏較深，而關(guān)系重大的問題。在對(duì)農(nóng)藥使用過(guò)程的控制上，我國(guó)的刑法仍存在較大的缺陷。

    四、 對(duì)土地使用用途予以限制的韓國(guó)刑法

    韓國(guó)頒布了《韓國(guó)農(nóng)地保護(hù)利用法》，“對(duì)未獲得許可或以非法方式獲得許可轉(zhuǎn)用農(nóng)地（耕地）的處3—5年以下徒刑，或課以土地交易價(jià)格3-5倍以下的罰金 .韓國(guó)的法律禁止未經(jīng)許可轉(zhuǎn)用農(nóng)用地，以刑法對(duì)土地的用途予以限制。

    第三節(jié)  中外土地制度刑法保護(hù)的比較

    中外土地制度大多數(shù)為土地的公有與私有并存。在保護(hù)土地的所有制上，均以刑法規(guī)定了保護(hù)土地的所有權(quán)。但程度有所不同，這與生產(chǎn)力的發(fā)展水平與土地的狀況有關(guān)。

    在古代，生產(chǎn)主要為耕作，相對(duì)于人口數(shù)來(lái)講，土地也較為富有，除了對(duì)土地所有權(quán)的保護(hù)外，耕作的利益受到刑法突出的保護(hù)。唐代規(guī)定了“盜耕公私田罪”，規(guī)定了“盜耕墓田罪”；規(guī)定了作官的侵占私田的為犯罪，但沒有規(guī)定一般人侵奪私田不盜耕的行為為犯罪；一般人侵占他人土地后不盜賣不構(gòu)成犯罪，侵占并盜賣他人土地的行為才觸犯刑律。也就是說(shuō)，對(duì)于一般人僅侵占他人土地的行為不予以刑事處罰。由于田地的功能僅在于耕種，故田地作為財(cái)產(chǎn)權(quán)受到刑法保護(hù)的程度不是很深。從量刑來(lái)分析，唐律中土地犯罪的最高法定刑為“在官侵奪私田”，罪止二年半，即可以看出唐律對(duì)土地犯罪的刑罰并不高。

    至明代，“盜賣田宅罪”的規(guī)定，田地的功能已經(jīng)不僅僅限于耕種，還包含儲(chǔ)值、遺給后人等功能，田宅的財(cái)產(chǎn)意義更顯突出；犯罪對(duì)象還包含了他人山場(chǎng)、湖泊、礦山；犯罪手段包括了強(qiáng)占（而不要求必須賣）。在罪名上，與現(xiàn)代日本刑法中的侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪相近似。從量刑上比較，明律中盜賣田宅罪最高法定刑僅為三年，與現(xiàn)代日本刑法中的侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪，最高法定刑十年懲役相比，刑罰較為輕。

    在古代，刑法中沒有將破壞土地予以犯罪化。破壞土地，使土地失去效用的行為不是刑法擬制的對(duì)象。至近代，人口的增多，土地日顯寶貴和工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，土地用途的改變，以及土地價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式的多樣化，使保護(hù)土地的效能成為刑法保護(hù)土地所有權(quán)方式之一。法國(guó)、加拿大、英國(guó)的刑法均將破壞土地效能的行為犯罪化。從量刑上，英國(guó)的刑罰制裁手段最為嚴(yán)厲，達(dá)“入獄十年”。

    在古代，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的水平較低，沒有化學(xué)物質(zhì)、生物制劑污染土地的情形的發(fā)生。進(jìn)入工業(yè)社會(huì)后，以農(nóng)藥與植物生長(zhǎng)素促進(jìn)農(nóng)作物的生長(zhǎng)，使用農(nóng)藥、植物生長(zhǎng)素的情況增多。保證土地的質(zhì)量，保障人類身體健康與環(huán)境正常的俄羅斯刑法隨之出現(xiàn)。在量刑上，對(duì)過(guò)失造成人身?yè)p害的，法定最高刑為5年有期徒刑。

    在古代，地廣人稀，不存在耕地缺乏的情況。至近代，出現(xiàn)了韓國(guó)、中國(guó)等國(guó)地少人多的情形。遂出現(xiàn)了韓國(guó)限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的刑法規(guī)定，中國(guó)非法占用農(nóng)用地罪的規(guī)定。在量刑上，韓國(guó)、中國(guó)的法定最高刑均為5年有期徒刑。

    隨著人類社會(huì)的發(fā)展，土地的日益稀缺，人類對(duì)環(huán)境需求認(rèn)識(shí)的加深，我們對(duì)土地刑法研究的任務(wù)也越來(lái)越重。從破壞土地行為犯罪化的趨勢(shì)來(lái)看，保護(hù)土地的角度增多，土地犯罪的罪名增多，意味著土地犯罪的形式將會(huì)是多樣化的，同時(shí)也意味著刑法保護(hù)土地的方式與出發(fā)點(diǎn)也將會(huì)多樣化。從土地犯罪量刑的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，刑罰力度的增強(qiáng)是歷史發(fā)展趨勢(shì)。那么，對(duì)土地犯罪行為的重刑化也將會(huì)是土地制度刑法保護(hù)中量刑的發(fā)展趨向。

    第二章  我國(guó)土地制度與刑法保護(hù)

    第一節(jié) 我國(guó)現(xiàn)有土地制度

    土地制度就是土地的所有制度。土地所有權(quán)是土地所有制在法律上的體現(xiàn)。我國(guó)實(shí)行土地的國(guó)有與集體所有的制度�！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第九條規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。第十條規(guī)定，城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

    一、國(guó)有土地所有權(quán)與使用權(quán)

    我國(guó)實(shí)行土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的制度�！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》規(guī)定，國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。使用土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)。單位和個(gè)人依法使用的國(guó)有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)。其中，中央國(guó)家機(jī)關(guān)使用的國(guó)有土地的具體登記發(fā)證機(jī)關(guān)，由國(guó)務(wù)院確定。國(guó)有土地有償使用的方式包括：（一）國(guó)有土地使用權(quán)出讓；（二）國(guó)有土地租賃；（三）國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)可采用土地使用權(quán)出讓與劃撥的方式。土地使用權(quán)的出讓，是指國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)商的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國(guó)家規(guī)定所確定的最低價(jià)。土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同。土地使用權(quán)者按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請(qǐng)求違約賠償。土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

    二、集體土地所有權(quán)與使用權(quán)

    《中華人民共和國(guó)土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營(yíng)、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理。農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。經(jīng)依法批準(zhǔn)，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅，可以使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地，或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可以使用農(nóng)民集體所有的土地 .建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。集體土地經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營(yíng)期限為三十年。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營(yíng)土地的農(nóng)民有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)。在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，對(duì)個(gè)別承包經(jīng)營(yíng)者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。《中華人

    另外，任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地。

    第二節(jié) 我國(guó)現(xiàn)有土地立法

    在1997年刑法出臺(tái)以前，我國(guó)對(duì)土地制度與土地資源的保護(hù)主要是民事與行政責(zé)任的相合，《中華人民共和國(guó)刑法》中對(duì)土地制度的保護(hù)沒有單獨(dú)設(shè)立罪名。只在附屬刑法，如《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》、《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》中規(guī)定了追究刑事責(zé)任的情形，但也只能按1979年《中華人民共和國(guó)刑法》已規(guī)定的罪名來(lái)判處。土地制度的保護(hù)通過(guò)民事責(zé)任的補(bǔ)償性與行政責(zé)任的懲戒性、挽救性、教育性來(lái)對(duì)違法行為予以追究責(zé)任。其制度背景主要是土地的使用權(quán)納入了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的范疇，國(guó)家劃多少，就使用多少。利用土地來(lái)牟取暴利的情況較少。1988年4月12日的憲法修正案，以第二條對(duì)原有憲法中第十條第四款，“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”進(jìn)行了修改，改為為 “任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓�！蓖恋厥褂脵�(quán)的依法轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)成為了商品，具有了交換價(jià)值。隨之而來(lái)的是，以土地使用權(quán)牟取暴利的行為。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、工業(yè)的發(fā)展，非法占用農(nóng)地，將其轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情形也出現(xiàn)了。這時(shí)，大量出現(xiàn)的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，破壞市場(chǎng)交易秩序的行為，大量出現(xiàn)的利用職權(quán)來(lái)破壞土地管理秩序的行為，大量出現(xiàn)的非法占用農(nóng)地破壞環(huán)境資源的行為，以民事和行政手段來(lái)控制顯然不足。當(dāng)民事、行政手段已不能保護(hù)廣大人民群眾根本利益的時(shí)候，刑法的介入成為必然。

    雖然，1986年通過(guò)的《土地管理法》“建立了由土地所有權(quán)、使用權(quán)法律制度、土地利用和保護(hù)法律制度、國(guó)家建設(shè)用地法律制度等一系列制度組成的土地法律基本框架”，1988年修改后的《土地管理法》確立了國(guó)有土地有償使用制度，“具有里程碑的意義” ，但沒有設(shè)置專門的直接針對(duì)土地制度犯罪的刑事責(zé)任條款。隨著1988年《憲法》修正案的出臺(tái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立，針對(duì)土地出現(xiàn)了的大量的以土地使用權(quán)牟取暴利、占用耕地、非法批準(zhǔn)征用、占用土地和批準(zhǔn)低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)的情況。1997年修正后的《刑法》規(guī)定了直接針對(duì)土地制度的犯罪。1998年全國(guó)人大對(duì)《土地管理法》進(jìn)行了第二次修正，作為附屬刑法，該修正后的《土地管理法》增加了直接針對(duì)土地制度的犯罪的內(nèi)容，同時(shí)突出了對(duì)耕地的保護(hù)，和確立了以土地用途管制為核心的新型土地管理制度。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的出臺(tái)，對(duì)土地的出讓與劃撥制度，以及城市房地產(chǎn)用地制度予以規(guī)定。與1995年出臺(tái)的《擔(dān)保法》等法律共同組成了保護(hù)土地制度的法律體系。

    從我國(guó)保護(hù)土地制度的法律效力的高低層次來(lái)分，又可分為：（一）憲法，確立了我國(guó)基本的土地制度。（二）法律。其中包含基本法律與非基本法律。如《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)刑法》為保護(hù)土地制度的基本法律；《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)森林法》、《中華人民共和國(guó)草原法》、《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等是調(diào)整土地制度的非基本法律。（三）行政法規(guī)。行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律的授權(quán)制定的施行于全國(guó)的規(guī)范性文件。如《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》。（四）地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。（五）國(guó)務(wù)院土地部門的行政規(guī)章。如《劃撥土地使用權(quán)管理辦法》等。（六）地方政府的行政規(guī)章。

    第三節(jié) 土地制度刑法保護(hù)的必要性與合理性

    在1997年以前，我國(guó)對(duì)土地制度的保護(hù)是以民事與行政措施為主。隨著1988年《憲法》修正案允許土地可以依法轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)作為限制流通物，被允許進(jìn)入市場(chǎng)，產(chǎn)生著高額的利潤(rùn)�！坝欣�益的地方，就有犯人 ”。因?yàn)樾袨槿嗽谛袨榍岸家��?jì)算成本，當(dāng)行為成本與預(yù)期利益相比，行為成本明顯小于預(yù)期利益時(shí)，根據(jù)成本支出與行為實(shí)施的關(guān)系理論，可以認(rèn)為實(shí)施某一行為付出的成本愈小，實(shí)施該行為的可能性愈大 .民事、行政制裁措施的輕微，使違法行為的預(yù)期利益高于行為成本，民事、行政制裁措施就不能使追求土地暴利的人止步不前。當(dāng)民事的、行政的制裁手段不能遏制這些行為時(shí)，刑法介入成為必然。首先，這是刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即“謙擬主義”決定的 .所謂犯罪化，是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對(duì)象。為抑止反社會(huì)的行為的發(fā)生，便必須采取犯罪化的措施。但是，刑事制裁伴有對(duì)身體進(jìn)行強(qiáng)制的殘酷性，因此，在實(shí)施犯罪化之際，應(yīng)充分認(rèn)清其保護(hù)法益，只有在作為保護(hù)該種法益的方法，除了創(chuàng)制刑事法規(guī)、訴諸刑罰手段之外，別無(wú)選擇的情況下，才能說(shuō)可以進(jìn)行犯罪化。犯罪化，僅具有必要性是不夠的，還應(yīng)具有立足于刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即“謙擬主義”精神的正當(dāng)根據(jù)，如此，才能說(shuō)為憲法所許可 .其次，刑事責(zé)任的最嚴(yán)的懲治性，使刑事懲罰手段是保護(hù)土地制度的最后屏障。刑事責(zé)任的內(nèi)容是剝奪行為人的自由與權(quán)利，剝奪行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)利與政治權(quán)利，給行為人帶來(lái)更多、更大的不利后果。刑事責(zé)任與民事責(zé)任的補(bǔ)償性、行政法律責(zé)任懲戒性、教育、挽救性相比，具有最強(qiáng)的嚴(yán)厲性。

    刑事政策的使用，必須使刑法措施真正地成為保障土地制度的屏障。故刑事措施的嚴(yán)厲性必須與土地犯罪的社會(huì)危害程度相適應(yīng)，同時(shí)起到預(yù)防土地犯罪的目的。刑罰措施的利用，不能完全依賴于自由刑，更不能適用死刑，罰金刑起到懲治土地犯罪的作用，雖與行政措施中的罰款的嚴(yán)厲程度一致，但其性質(zhì)發(fā)生了改變，前者是犯罪，而后者是違法。起到了在名譽(yù)方面給犯罪人打擊，使其不再犯。將嚴(yán)重違反土地制度的行為犯罪化，是其必然。刑事制裁措施由罰金至自由刑，是對(duì)不同社會(huì)危害程度的土地犯罪行為的報(bào)應(yīng)區(qū)分。

    從土地的社會(huì)特性來(lái)看，土地制度需要刑法來(lái)保護(hù)。土地制度是社會(huì)最基本的制度，反映了社會(huì)各階級(jí)與土地的結(jié)合，及其在社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系中的地位作用。在農(nóng)耕社會(huì)尤其如此。同時(shí)，土地也是財(cái)產(chǎn)的象征�！巴恋卦谏鐣�(huì)生活中的意義早已超過(guò)了經(jīng)濟(jì)范疇，并在不同的社會(huì)制度下打上不同的政治烙印。土地是政治與社會(huì)權(quán)力的基礎(chǔ)。土地所有制是決定社會(huì)性質(zhì)的主導(dǎo)因素，是社會(huì)階級(jí)關(guān)系的基礎(chǔ)。歷史證明，從奴隸社會(huì)到封建社會(huì)，土地所有制的形式，決定了社會(huì)性質(zhì)，也分出了社會(huì)各階級(jí)�！� 土地制度的變革是社會(huì)變革的基礎(chǔ)。每一次土地制度的變化，就會(huì)引起社會(huì)的大變動(dòng)。土地制度是每一個(gè)社會(huì)制度的基礎(chǔ)。任何社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)為維護(hù)其統(tǒng)治所需的社會(huì)秩序，都必須采用刑罰手段來(lái)懲罰一切危害自己的階級(jí)利益和統(tǒng)治秩序的犯罪行為。危害土地制度會(huì)直接危及統(tǒng)治階級(jí)的根基，并會(huì)危害到整個(gè)人類賴以生存的環(huán)境。刑法首先是維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的最有效的工具，其次還是保障社會(huì)良性有序運(yùn)轉(zhuǎn)的手段。我國(guó)是人民民主專政的國(guó)家，將危害土地制度的行為犯罪化是維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的必需。

    從世界土地制度的刑法保護(hù)來(lái)看，各國(guó)對(duì)土地制度的保護(hù)都進(jìn)入了多元控制手段的階段。即通過(guò)行政的、刑事的以及其他經(jīng)濟(jì)手段等各種方式對(duì)土地問題進(jìn)行調(diào)控的階段。刑罰作為對(duì)付犯罪的社會(huì)防衛(wèi)手段，有其他手段不可替代的作用。刑罰的威懾功能，其他行政措施也有，但刑罰中的自由刑所造成的損害，比其他制裁有更大的威懾作用。

    第四節(jié) 土地犯罪的概念與特征

    一、土地犯罪的概念

    土地犯罪是指以土地制度作為刑法保護(hù)客體的犯罪的總稱。在土地制度的基礎(chǔ)上，形成了多種多樣的社會(huì)關(guān)系。如土地出讓人與受讓人之間的關(guān)系，土地轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系等。在土地制度的框架下，這些社會(huì)關(guān)系均要受到法律的保護(hù)。土地犯罪是將這些社會(huì)關(guān)系納入到刑法的調(diào)整范圍，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)土地制度的保護(hù)。

    二、土地犯罪的內(nèi)容

    如前所述，在土地制度上形成的土地的法律關(guān)系眾多，有賦稅關(guān)系、有土地流轉(zhuǎn)關(guān)系等，究竟哪些法律關(guān)系應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍？為什么要犯罪化？如何犯罪化？土地所有權(quán)已確定為國(guó)有和集體所有，對(duì)侵犯所有權(quán)的行為予以犯罪化的意義不大。又因?yàn)槲覈?guó)對(duì)土地所有權(quán)與使用權(quán)都采取登記制度，國(guó)家或集體所有的土地被轉(zhuǎn)變所有權(quán)性質(zhì)的可能性不大，故刑法不對(duì)侵犯所有權(quán)的行為予以犯罪化。而民事主體對(duì)土地享有的土地使用權(quán)，是我國(guó)土地制度的核心。故對(duì)土地使用權(quán)的取得、流轉(zhuǎn)和用途的改變成為了刑法規(guī)范的內(nèi)容。刑法明文規(guī)定，土地犯罪包括以下幾個(gè)方面的犯罪：非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，非法占用農(nóng)用地罪、非法批準(zhǔn)占用、征用土地罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪。這里提到的土地犯罪的犯罪客體是土地制度，而非環(huán)境資源等利益。我們不以重大環(huán)境污染罪及貪污征用土地補(bǔ)償款等行為的犯罪為本文闡述的重點(diǎn)。因?yàn)檫@些刑法條款雖與土地制度有關(guān)，而不是直接針對(duì)土地制度。

    三、土地犯罪的特征

    （一）犯罪客觀方面。1、土地犯罪以違反土地管理法規(guī)為前提，以行政違法為前提。如果不違反土地管理的行政法規(guī)，就不是犯罪行為。土地犯罪的統(tǒng)一特征都是違反了我國(guó)土地管理制度。2、情節(jié)需達(dá)到嚴(yán)重或數(shù)量達(dá)到較大，才可能構(gòu)成犯罪。情節(jié)未達(dá)到嚴(yán)重，數(shù)量未達(dá)到較大，就不構(gòu)成犯罪。有關(guān)情節(jié)或數(shù)量的規(guī)定可以參見最高人民法院的司法解釋。3、根據(jù)《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者一年內(nèi)多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，按照累計(jì)的數(shù)量、數(shù)額處罰�！标P(guān)于土地犯罪中違法累計(jì)的問題，土地犯罪中四個(gè)罪名均有“多次實(shí)施本罪行為依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者一年內(nèi)多次實(shí)施本罪行為未經(jīng)處理的，應(yīng)當(dāng)按照累計(jì)的數(shù)量、數(shù)額追究行為人的刑事責(zé)任”的規(guī)定。如何認(rèn)定多次實(shí)施本罪行為依法應(yīng)當(dāng)追訴？首先，一年，并不是指一個(gè)年度，而是12個(gè)月�！靶袨槿硕啻螌�(shí)施同一違法行為，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)兩年以上，分別在兩個(gè)的12個(gè)月內(nèi)構(gòu)成了犯罪，也就是說(shuō)構(gòu)成了兩次以上的同一罪名的土地犯罪” ，即行為人分別在兩個(gè)12個(gè)月內(nèi)對(duì)土地實(shí)施了非法的行為，都構(gòu)成了犯罪才可追訴。如果行為未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，就不可追訴。“這種情況下按土地犯罪的慣犯處理。 ”其次，“一年內(nèi)多次實(shí)施本罪行為未經(jīng)處理”中的“未經(jīng)處理”，是指未經(jīng)行政處理。如果在12個(gè)月內(nèi)，行為人多次實(shí)施土地違法，而每一次違法的數(shù)額又達(dá)不到規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，不將其累計(jì)，行為人就極有可能多次危害社會(huì)，又逃避了刑事制裁，因此必須累計(jì)�！拔唇�(jīng)處理”非指刑事處罰，因?yàn)�，刑事處罰是指達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，既然達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)，就可以按前述追訴的方法予以追訴，而不需累計(jì)了。4、土地犯罪的行為方式都是作為犯罪，不作為不構(gòu)成土地犯罪。

    （二）犯罪客體。犯罪客體都是我國(guó)的土地制度，即國(guó)家土地管理部門對(duì)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、用途改變、土地使用權(quán)取得的審批制度。由于土地屬于國(guó)有或集體所有，故國(guó)家通過(guò)土地管理部門的統(tǒng)一管理來(lái)實(shí)行我國(guó)土地的有效管理，從而實(shí)現(xiàn)土地的有效開發(fā)與利用。從土地使用權(quán)的取得到土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓到土地使用權(quán)用途的改變，都有相應(yīng)的制度規(guī)定。具體為土地管理制度，即土地制度為刑法保護(hù)的法益。

    （三）犯罪主觀方面。四個(gè)罪的主觀均為故意，主觀上的過(guò)失不構(gòu)成土地犯罪。

    （四）犯罪主體。職務(wù)土地犯罪，即非法批準(zhǔn)征用、占有土地使用權(quán)罪和非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪的主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，為身份犯，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不能構(gòu)成上述兩罪，在某些情況下有可能與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成本罪的共犯，如與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員共謀利用職權(quán)非法批準(zhǔn)非法占用土地使用權(quán)，利用職權(quán)者在共同犯罪中所起作用較大時(shí)。《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依法刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。非職務(wù)土地犯罪，即非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)地罪的主體為自然人與單位。非職務(wù)土地犯罪主體范圍大于職務(wù)土地犯罪的主體范圍。

    第三章  非職務(wù)土地犯罪

    根據(jù)我國(guó)的刑法，我國(guó)的土地犯罪共有四個(gè)罪名：非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)地罪、非法批準(zhǔn)征用、占用土地使用權(quán)罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪。根據(jù)犯罪主體是否利用公共權(quán)利劃分，上述四種罪可分為職務(wù)土地犯罪和非職務(wù)土地犯罪。非職務(wù)土地犯罪包括了非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪與非法占用農(nóng)地罪。

    第一節(jié)  非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪

    刑法規(guī)定：《中華人民共和國(guó)刑法》第228規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處非法轉(zhuǎn)、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。第231條規(guī)定，單位犯本節(jié)第221條至第230條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

    一、概念

    非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪屬于選擇性罪名，具體可分解為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪和非法倒賣土地使用權(quán)罪兩個(gè)獨(dú)立的選擇罪名。

    隨著1988年《中華人民共和國(guó)憲法修正案》的出臺(tái)，該《修正案》第二條對(duì)憲法第十條第四款：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”修改為：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”以我國(guó)的根本大法憲法確認(rèn)了土地使用權(quán)的合法轉(zhuǎn)讓。由于土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，出現(xiàn)了以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而牟取暴利的情況。1997年《中華人民共和國(guó)刑法》將非法轉(zhuǎn)讓與倒賣土地使用權(quán)的行為規(guī)定為犯罪�！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》規(guī)定了土地用途管制制度�！皣�(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。”還規(guī)定了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批制度。將脫離國(guó)家管制的轉(zhuǎn)讓與倒賣土地使用權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，是為了更好地保證土地的用途受到國(guó)家的管制。

    二、犯罪構(gòu)成

    （一）犯罪主體。年滿16周歲的自然人是本罪的主體。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪因不是上述的暴力性犯罪，未滿16周歲的自然人就不是本罪的主體。16周歲以下的自然人犯本罪之行為，不構(gòu)成本罪。根據(jù)刑法第231條之規(guī)定，單位亦可構(gòu)成本罪。單位犯罪，根據(jù)《刑法》第30條規(guī)定，公司、企業(yè)承包、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。對(duì)于國(guó)務(wù)院和其授權(quán)的地方人民政府及其土地管理部門代表國(guó)家將國(guó)有土地的使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給他人，并由他人向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的，由于這種行為的性質(zhì)為出讓而非轉(zhuǎn)讓，不應(yīng)以本罪論處，而應(yīng)以非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)論處。

    （二）犯罪的主觀方面。本罪的主觀方面為故意，即明知自己在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，同時(shí)也知道這一行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但仍決意為之，并希望或者放任其危害結(jié)果的發(fā)生。行為人的認(rèn)識(shí)因素，需明知其行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，其行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系不需要準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)。過(guò)失不能構(gòu)成本罪。此外，根據(jù)刑法第228條規(guī)定，構(gòu)成本罪，還必須具有牟利的目的。沒有牟利的目的，即使非法轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，如擅自無(wú)償贈(zèng)與土地使用權(quán)的，也不能以本罪論處。

    （三）犯罪的客觀方面。本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

    1、首先，違反土地管理法規(guī)是構(gòu)成本罪的前提，如果沒有違反土地管理法規(guī)，則不構(gòu)成本罪。所謂土地管理法規(guī)，全國(guó)人大常委會(huì)2001年8月31日通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》規(guī)定，是指土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定。行政規(guī)章與地方法規(guī)、自治條例、單行條例、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章不是本罪所引用的土地管理法規(guī)。該罪采用了空白罪狀的方式。在法律與行政法規(guī)中有諸多關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓的限制或禁止性規(guī)定以及強(qiáng)制性規(guī)定�！吨腥A人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定了土地轉(zhuǎn)讓的禁止性情況。下列房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓：⑴以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的；⑵司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；⑶依法收回土地使用權(quán)的；⑷共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；⑸權(quán)屬有爭(zhēng)議的；⑹未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；⑺法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。該法第38條規(guī)定了出讓土地的轉(zhuǎn)讓還須符合強(qiáng)制性的條件。以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：⑴按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；⑵按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。本法第39條規(guī)定，以劃撥的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的審批，并依法由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。第43條規(guī)定了出讓土地轉(zhuǎn)讓后，受讓人改變?cè)�有土地使用�?quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得原出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。對(duì)于集體土地，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。國(guó)務(wù)院的《土地管理法實(shí)施條例》第6條規(guī)定，依法改變土地所有權(quán)、使用權(quán)的，因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，必須向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請(qǐng)，由原土地登記機(jī)關(guān)依法進(jìn)行土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記。土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更，自變更登記之日起生效。依法改變土地用途的，必須持批準(zhǔn)文件，向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請(qǐng)，由原土地登記機(jī)關(guān)依法進(jìn)行變更登記，等等。只有違反土地管理法規(guī)中有關(guān)轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的規(guī)定，行為具有行政違法性，才能構(gòu)成本罪。

    2、其次，行為方式為具有非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。

    （1）具有轉(zhuǎn)讓或倒賣之一的行為。

    轉(zhuǎn)讓必須以牟利為目的。轉(zhuǎn)讓，是指把自己的東西或應(yīng)享的權(quán)利讓給別人，指以出售、贈(zèng)與、交換、繼承、遺贈(zèng)或其他方式將依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)和依法享有或者取得的集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他人的行為。簡(jiǎn)言之，就是土地使用權(quán)人將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須具有有償性，因?yàn)槟怖麨楸咀锏那疤釛l件。無(wú)償轉(zhuǎn)讓，不具有牟利的目的，不構(gòu)成本罪。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須是非法。有些文章稱，營(yíng)利不是牟利，營(yíng)利不能構(gòu)成本罪。營(yíng)利在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的意思為謀求利潤(rùn)。牟利比營(yíng)利的外延大。換言之，以營(yíng)利的方式，以牟利的目的來(lái)非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為一樣地構(gòu)成本罪的客觀方面的要件之一�！斑@與對(duì)土地管理法規(guī)了解或知之不多，但只是為了少繳稅費(fèi)或確因遷居、調(diào)劑多宗土地而非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，獲得適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益的行為相異，后者是一般違法行為，不以牟利為目的”。 筆者認(rèn)為，行為人的主觀意圖是通過(guò)其行為來(lái)表現(xiàn)出來(lái)的，行為人的主觀意圖不能僅憑行為人的陳述來(lái)判斷，因?yàn)榉�律是公開的，自然人與單位都具有了解法律知識(shí)

    轉(zhuǎn)讓是否需要登記？對(duì)于此，有兩種觀點(diǎn)：第一種，該罪是行為犯，只要進(jìn)行了非法轉(zhuǎn)讓的行為，就構(gòu)成犯罪。沒有既遂與未遂一說(shuō)。如甲將土地使用權(quán)通過(guò)合同非法轉(zhuǎn)讓給已，只要有了轉(zhuǎn)讓的行為，而不需要土地使用權(quán)實(shí)際登記在已的名下，甲就構(gòu)成了犯罪。因?yàn)槿绻�以轉(zhuǎn)讓登記作為犯罪既遂的條件，那么很多以合同牟取土地使用權(quán)暴利的人，就得不到打擊，與刑法立法的初宗相背。況且，刑法上的轉(zhuǎn)讓與民法上的轉(zhuǎn)讓有所不同，民法上的轉(zhuǎn)讓要求辦理登記，而刑法上的轉(zhuǎn)讓只要具備轉(zhuǎn)讓的行為即可，以轉(zhuǎn)讓登記為犯罪的既遂就顯得很教條。再者，該罪打擊的是擾亂市場(chǎng)秩序的行為，轉(zhuǎn)讓是否辦理登記并不是必備的條件。以倒賣文物罪為例，受讓人沒有取得文物的合法的所有權(quán)，但占有一樣地被定罪。所以辦理轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)登記不是本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。第二種，對(duì)土地使用權(quán)在辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)前，就進(jìn)行刑法打擊，是否刑法介入的范圍過(guò)寬？轉(zhuǎn)讓的標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定？是以受讓人實(shí)際占有為準(zhǔn)，還是以簽訂轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同為準(zhǔn)，還是以上述兩個(gè)條件均具備為準(zhǔn)？即使上述兩個(gè)條件具備，是否受讓人就能真正取得土地使用權(quán)呢？轉(zhuǎn)讓不辦理登記，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓成功？在倒賣文物罪中，受讓人非法占有文物，動(dòng)產(chǎn)的占有就具有公示效應(yīng)，而不動(dòng)產(chǎn)的占有，是以登記為其公示效應(yīng)的，沒有辦理不動(dòng)產(chǎn)的登記轉(zhuǎn)讓手續(xù)，如何認(rèn)定其占有不動(dòng)產(chǎn)呢？簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，沒有辦理登記轉(zhuǎn)讓手續(xù)前，可以通過(guò)對(duì)合同宣告無(wú)效來(lái)解決，沒有必要通過(guò)刑事制裁的措施來(lái)解決。該行為是違法行為，而非犯罪行為。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

    所謂倒賣土地使用權(quán)，是指不進(jìn)行任何開發(fā)建設(shè)而以牟利為目的的將土地使用權(quán)買入或者轉(zhuǎn)手賣出的行為。行為人不是為了開發(fā)建設(shè)，而是為了牟取暴利買賣土地使用權(quán)的，即可認(rèn)定為倒賣土地使用權(quán) .非法倒賣土地使用權(quán)包括兩種情形：一是毫不掩飾和明碼標(biāo)價(jià)將土地賣給他人，從而收取價(jià)款；二是變相買賣土地，即以某種形式掩蓋其土地買賣的實(shí)質(zhì)而將土地賣給他人的行為 .筆者認(rèn)為，上述對(duì)“倒賣”的兩種理解均為學(xué)理解釋�！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中無(wú)“倒賣”一詞，只有“倒手”一詞（從一個(gè)人的手上轉(zhuǎn)到另一個(gè)人的手上，）倒賣的法律內(nèi)涵是什么？由于倒賣無(wú)明確的法律內(nèi)涵與概念，所以，對(duì)倒賣的認(rèn)定就各說(shuō)一詞，意見不統(tǒng)一。有導(dǎo)致“罪刑不法定”的危險(xiǎn)。筆者觀點(diǎn)，倒賣已被包含在非法轉(zhuǎn)讓中。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣行為是否構(gòu)成犯罪，只有通過(guò)行為的違法性予以判斷。

    （2）轉(zhuǎn)讓、倒賣的是土地使用權(quán)。即將自己擁有的土地使用權(quán)或者教唆、幫助他人將他人的土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)移的，才能構(gòu)成本罪 .為何限制為自己的土地使用權(quán)？如將他人的土地使用權(quán)進(jìn)行非法轉(zhuǎn)讓與倒賣，是否也構(gòu)成本罪？將他人的土地使用權(quán)，在他人不知的情況下，予以轉(zhuǎn)讓，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。此時(shí)，如果轉(zhuǎn)讓的行為又是非法的行為，是否也構(gòu)成本罪？筆者認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)讓他人的土地使用權(quán)，如果手段非法，侵犯了土地管理秩序，也可能構(gòu)成本罪。其理由在于：本罪保護(hù)的法益是土地管理秩序，而非財(cái)產(chǎn)的所有關(guān)系或占有關(guān)系。與倒賣文物罪類似。倒賣文物罪犯罪的客觀方面是倒賣國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的文物。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的犯罪客觀方面是非法轉(zhuǎn)讓國(guó)家限制交易的土地使用權(quán)與倒賣禁止交易的土地使用權(quán)。兩者著重于對(duì)國(guó)家管理秩序的保護(hù)。倒賣他人的文物可以構(gòu)成倒賣文物罪，倒賣他人的土地使用權(quán)、非法轉(zhuǎn)讓他人的土地使用權(quán)一樣地也構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。對(duì)土地使用權(quán)的取得，我國(guó)實(shí)行國(guó)有土地使用權(quán)以租賃、出讓或劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，由國(guó)有土地所有權(quán)代表依法將國(guó)有土地使用權(quán)讓給第一使用人，原始取得人獲得國(guó)有土地使用權(quán)后，要轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，不能隨意進(jìn)行，而應(yīng)依法處置。集體土地使用權(quán)，其所有者及其代表可以依法通過(guò)承包、分配、投資、撥付等方式向符合法律規(guī)定的用地者提供土地使用權(quán)。不管是原始使用人還是第二使用人，不論是他人，還是自己的土地使用權(quán)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)均可構(gòu)成本罪。

    （3）轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為必須屬于非法。

    非法，即違反土地管理制度。違反的是土地管理制度中的有關(guān)轉(zhuǎn)讓的制度。土地管理法規(guī)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，須報(bào)批或達(dá)到一定條件，有些土地使用權(quán)本身就不能轉(zhuǎn)讓。A、須達(dá)到一定條件的轉(zhuǎn)讓為：按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書，并且按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。B、土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情形為：以出讓方式取得土地使用權(quán)，不符合《土地管理法》第38條規(guī)定的條件的；司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；依法收回土地使用權(quán)的；共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；權(quán)屬有爭(zhēng)議的；未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書；法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情況。另外，《土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。如有證據(jù)認(rèn)定，以破產(chǎn)、兼并為手段來(lái)達(dá)到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的，由于其形式合法，難以予以刑事處罰。C、需批準(zhǔn)的轉(zhuǎn)讓。除去上述的A、B之外，其他的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓均需批準(zhǔn)。下列情形為非法轉(zhuǎn)讓：如未提交轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)擅自轉(zhuǎn)讓的；雖然向國(guó)家土地管理部門提交了轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)，但在未批準(zhǔn)前就轉(zhuǎn)讓，但是，在轉(zhuǎn)讓后，國(guó)家土地管理部門為之補(bǔ)辦了手續(xù)的，不認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓；獲得批準(zhǔn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，擅自改變使用用途的轉(zhuǎn)讓。

    3、最后，本罪屬于情節(jié)犯，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才能構(gòu)成本罪。最高人民法院2000年6月16日通過(guò)、1999年6月22日起施行的《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依照刑法第288條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地地使用權(quán)定罪處罰：非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田5畝以上的；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地10畝以上的；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地20畝以上的；非法獲利50萬(wàn)元以上的；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過(guò)行政處罰或者造成嚴(yán)重后果等。對(duì)于單位非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，依照本解釋第1條、第2條的規(guī)定執(zhí)行，即與自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相同。多次實(shí)施本罪行為依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者1年內(nèi)多次實(shí)施本罪行為未經(jīng)處理的，應(yīng)當(dāng)按照累計(jì)的數(shù)量、數(shù)額追究行為人的刑事責(zé)任。

    （四）犯罪客體。本罪所侵害的客體是國(guó)家有關(guān)土地使用管理制度，犯罪對(duì)象則為土地的使用權(quán)。

    三、認(rèn)定

    本罪與非法占用農(nóng)用地罪的區(qū)別。1、主觀目的不同。本罪不僅要求主觀上故意，且要求牟利的目的。后罪也是以故意為其主觀意圖，但不以某種目的作為構(gòu)成其罪的必要構(gòu)成條件，有無(wú)犯罪目的，都不影響非法占用農(nóng)用地罪成立。2、客觀行為方式不同。本罪客觀行為的方式為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)；后罪的行為方式則為非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用地用途，從而造成耕地、林地等農(nóng)用地毀壞。3、定罪情節(jié)不同。本罪的定罪情節(jié)為情節(jié)嚴(yán)重，既表現(xiàn)為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣使用權(quán)的土地面積數(shù)量較大，又包括其他嚴(yán)重情節(jié)，如違法所得數(shù)額較大，造成惡劣影響等；后罪的定罪情節(jié)則不僅要求非法占用并改變被占用地用途的土地面積數(shù)量較大，而且要求造成耕地、林地等農(nóng)用地毀壞的面積數(shù)量也要達(dá)到較大。除此之外，其他嚴(yán)重情節(jié)僅是量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié)，即僅對(duì)量刑產(chǎn)生影響，對(duì)于定罪則不產(chǎn)生影響。4、對(duì)象不同，前罪不限于農(nóng)用地，后罪的對(duì)象限于農(nóng)用地。5、侵犯的法益不同。前罪侵犯的法益為市場(chǎng)交易秩序，后罪侵犯的是環(huán)境資源利益。行為人在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的同時(shí)，又造成了農(nóng)用地的毀壞，應(yīng)按牽連犯從一重罪處理。

鐘 晴

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