德國企業(yè)兼并法律制度及其對我國的啟示

德國企業(yè)兼并法律制度及其對我國的啟示

　　目前，世界范圍內(nèi)又掀起了一輪企業(yè)兼并浪潮。兼并雖然利于企業(yè)通過資產(chǎn)重組迅速實現(xiàn)低成本擴張，但如不對其進行嚴(yán)格管理，也易產(chǎn)生壟斷等破壞社會經(jīng)濟秩序的現(xiàn)象。德國是世界上兼并活動產(chǎn)生較早的國家，也是控制兼并較成功的國家，研究德國的企業(yè)兼并法律制度并加以借鑒，對正在大力發(fā)展兼并的我國具有重要意義。

　　一、德國的企業(yè)兼并法律制度

　�。ㄒ唬┑聡�企業(yè)兼并的立法體例與兼并概念

　　在德國，對企業(yè)兼并的法律控制主要是通過《反對限制競爭法》（簡稱“卡特爾法”）來進行的。這部法律自1957年頒布以來，先后經(jīng)過了1966年、1973年、1976年、1980年和1989年5次修改， 迄今已成為德國企業(yè)兼并領(lǐng)域的基本法。此外，對企業(yè)兼并進行規(guī)定的還有《聯(lián)邦德國股份公司法》第339～358條和《德國關(guān)于有限責(zé)任公司從公司資金中增加資本和合并的法律》第19～35條。

　　控制企業(yè)兼并首先要明確企業(yè)兼并的概念。兼并的概念，有廣義和狹義兩種。狹義的兼并，指的是兩個或兩個以上的企業(yè)，按某種條件組成一個企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易行為。廣義的兼并包括狹義的兼并和收購。這里所講的收購特指一企業(yè)用某種條件取得另一企業(yè)的大部分產(chǎn)權(quán)，從而居于控制地位的交易行為。《反對限制競爭法》采納了兼并的廣義含義，認(rèn)為以下情形應(yīng)認(rèn)定為兼并，適用該法：（1）購買產(chǎn)權(quán)， 即一個企業(yè)購買另一個企業(yè)的全部或相當(dāng)一部分財產(chǎn)；（2）參股， 即一個企業(yè)掌握另一個企業(yè)的股份達(dá)到被參股企業(yè)的25％或掌握另一個企業(yè)一半以上的表決權(quán)；（3）企業(yè)協(xié)議，即企業(yè)之間達(dá)成協(xié)議， 組成康采恩式的聯(lián)合體，或者聯(lián)合核算，或者盈虧共同分享和分擔(dān)，或者全部、部分租賃；（4）領(lǐng)導(dǎo)交叉兼職， 即有關(guān)企業(yè)的監(jiān)督機構(gòu)或管理機構(gòu)一半以上同時在對方企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)班子任職；（5）其他形式， 只要企業(yè)之間建立的聯(lián)系致使一個企業(yè)或幾個企業(yè)對另一個企業(yè)能夠施加控制性影響（注：《德國反對限制競爭法》第23條第2款。）。

　�。ǘ�）德國企業(yè)兼并的控制程序

　　德國法律規(guī)定，控制企業(yè)兼并的主要執(zhí)行機構(gòu)是聯(lián)邦卡特爾局，它被授予了禁止兼并的權(quán)力，但在實踐中，聯(lián)邦卡特爾局不可能及時地掌握全國各地企業(yè)兼并的情況。因此，為便于聯(lián)邦卡特爾局對兼并的管理，《反對限制競爭法》規(guī)定了企業(yè)兼并的兩種報告義務(wù)，一是兼并后應(yīng)履行的報告義務(wù)，二是兼并的事先通知義務(wù)。此外，為保護當(dāng)事人的合法利益，德國法律還規(guī)定對聯(lián)邦卡特爾局的決定不服時，當(dāng)事人有權(quán)采用法律救濟手段（注：《德國反對限制競爭法》第23、24a條。）。

　　1.兼并后應(yīng)履行的報告義務(wù)為，如果已完成的兼并會對競爭產(chǎn)生重大影響，則必須及時通知聯(lián)邦卡特爾局。根據(jù)《反對限制競爭法》的規(guī)定，兼并在三種情況下被認(rèn)為會對競爭產(chǎn)生重大的影響：（1 ）有關(guān)兼并在特定市場中形成或達(dá)到了20％以上的市場占有率；（2 ）參加兼并的企業(yè)之一在另一市場中擁有20％以上的份額；（3 ）參加兼并的任何一家企業(yè)擁有1萬名以上的雇員，或上一年度的營業(yè)總額達(dá)到5億馬克。對于事后報告的企業(yè)兼并，在其登記后的一年內(nèi)聯(lián)邦卡特爾局都有權(quán)認(rèn)定其違法而予以禁止。由于違反卡特爾局禁令的行為是無效的，所以兼并企業(yè)必須解散，或者出讓其部分財產(chǎn)，或者分成幾個企業(yè)。

　　2.兼并的事先通知義務(wù)為，對于在籌劃中的兼并，應(yīng)該事先向聯(lián)邦卡特爾局申報。這種事先申報是任意性的，但在有以下情形中的任何一種時應(yīng)為強制性的：（1 ）參加兼并的兩家公司各自的年度營業(yè)額都達(dá)到了10億馬克；（2）其中任何一家公司的年度營業(yè)額達(dá)到了20億馬克；（3）其他法律規(guī)定必須要事先申報的。 對于需事先通知的企業(yè)兼并，如果卡特爾局認(rèn)為有必要進行審查，就得在一個月內(nèi)通知有關(guān)企業(yè)。如果在這一個月期限內(nèi)它未通知有關(guān)企業(yè)，兼并便可被視為得到了批準(zhǔn)。在前一種情況下，如果卡特爾局要禁止這個兼并，原則上必須在得到兼并通知后的4個月內(nèi)發(fā)布禁令。 規(guī)定兼并的事先通知義務(wù)是為了使參與兼并的企業(yè)盡早知道卡特爾局對兼并的態(tài)度，以盡快消滅經(jīng)濟活動中的不穩(wěn)定狀態(tài)，避免兼并發(fā)生后被禁止而造成的損失。

　　3.兼并被禁止后當(dāng)事人有權(quán)采用的法律救濟手段主要有兩種：一是向聯(lián)邦卡特爾局所在地柏林的高級州法院提出上訴，請求再審。再審時企業(yè)可以向法院提出新的事實和證據(jù)。如果企業(yè)對上訴法院的判決仍然不服，可向聯(lián)邦法院請求法律再審，但聯(lián)邦法院僅審查與案情相關(guān)的法律問題，而不再審查有關(guān)的事實。二是向聯(lián)邦經(jīng)濟部長申請?zhí)卦S批準(zhǔn)，但一般只有在以下情形時有關(guān)的申請才可能得到批準(zhǔn)：兼并對整個經(jīng)濟帶來的好處大于其對競爭的妨害，或者從重大的公共利益考慮需要此種兼并。

　�。ㄈ�）德國企業(yè)兼并控制的實體標(biāo)準(zhǔn)

　　對于聯(lián)邦卡特爾局禁止兼并的實體依據(jù)，德國法律也作出了詳細(xì)規(guī)定，它主要體現(xiàn)在《反對限制競爭法》的第24條中。該條規(guī)定：企業(yè)兼并如果完全有可能形成或加強某種市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局則有權(quán)行使權(quán)力，對尚在籌劃中的兼并予以禁止，或?qū)σ呀?jīng)完成的兼并予以撤消，除非參加兼并的企業(yè)能夠證明，該項兼并將有助于改善競爭環(huán)境，而且這種改善完全可以超過由于其對市場的控制而造成的不利影響。聯(lián)邦卡特爾局對兼并的禁止和撤消可以基于對未來發(fā)展的預(yù)測而進行，并且不必證明是在什么時候形成或加強了有關(guān)企業(yè)的市場支配地位。1980年《反對限制競爭法》修改后建立了一項法律推定制度，規(guī)定有以下情形時可以推定兼并將會導(dǎo)致或強化市場支配地位：（1 ）一個年度營業(yè)額為20億馬克的企業(yè)與一個較小的企業(yè)合并，并且在有關(guān)的市場中中小企業(yè)擁有2／3的市場份額，或者被兼并企業(yè)至少擁有1.5 億馬克的年度營業(yè)總額，其本身就具有市場支配地位。（2 ）所有參加兼并的企業(yè)年度營業(yè)總額達(dá)120億馬克，而其中兩家企業(yè)的年度營業(yè)額分別達(dá)到10 億馬克。

　　至于聯(lián)邦經(jīng)濟部長特許批準(zhǔn)兼并的標(biāo)準(zhǔn)，前文已述及，即兼并對整體經(jīng)濟帶來的好處大于其對競爭的妨害，或者從重大的公共利益考慮需要此種兼并。

　　二、我國企業(yè)兼并領(lǐng)域的立法缺陷

　　（一）缺少統(tǒng)一的立法

　　企業(yè)兼并必須建立在法律基礎(chǔ)上，納入法制的軌道。我國目前尚無一部系統(tǒng)完整的企業(yè)兼并法，有關(guān)企業(yè)兼并的規(guī)定散見于各種政策法規(guī)中，不僅效力低下，而且相互之間在內(nèi)容上也多有矛盾之處。這些政策法規(guī)包括：《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《禁止證券欺詐規(guī)定》，等等。

　�。ǘ�）對企業(yè)兼并的概念界定不科學(xué)

　　我國第一次在法規(guī)中明確規(guī)定兼并概念的是《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第1條，規(guī)定：本辦法所稱企業(yè)兼并， 是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為，不通過購買方式實行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法調(diào)整。這個概念雖然基本揭示了兼并的本質(zhì)特征，但仍然有許多不科學(xué)之處：

　　1.由此兼并概念得出作為兼并主體一方的被兼并企業(yè)只能為法人，這無論從理論上還是實踐上均不合理，因為企業(yè)兼并行為是企業(yè)之間的民事法律行為，而企業(yè)有多種，并非所有企業(yè)都具有法人資格，而且在實踐中需要被兼并的企業(yè)不具有法人資格的情況多有出現(xiàn)，規(guī)定被兼并方一定為法人顯然是不合理的。

　　2.這一概念認(rèn)為企業(yè)兼并只能以購買方式進行，但《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第4條又規(guī)定，企業(yè)兼并的形式有承擔(dān)債務(wù)式、購買式、吸收股份式和控股式四種，其中承擔(dān)債務(wù)式和控股式我們姑且將其理解為購買產(chǎn)權(quán)，但吸收股份式兼并是指被兼并企業(yè)的所有者將其凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并方企業(yè)的一個股東，這就無法理解為購買產(chǎn)權(quán)，因此，《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》確定的企業(yè)兼并的概念無法包容其本身所規(guī)定的企業(yè)兼并的4種形式（注：劉培峰、 任玉：《我國現(xiàn)行企業(yè)兼并法評價》，《天津社會科學(xué)》1996年第2期。）， 如果依此概念，國家就無法將所有的企業(yè)兼并都納入法制軌道予以調(diào)整。

　�。ㄈ�）未建立有效控制企業(yè)兼并的程序

　　德國對企業(yè)兼并的控制主要是通過兩種不同的審查程序，即事后申報和事先登記來實現(xiàn)的，此外還賦予被禁止兼并的企業(yè)以使用法律救濟手段的權(quán)利，這種程序規(guī)定既使企業(yè)兼并能及時進行，又保證了國家對企業(yè)兼并的有效管理。而我國目前尚未建立一套切實可行的兼并控制程序，只是在《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》中規(guī)定全民所有制企業(yè)被兼并由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)，集體所有制企業(yè)被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案（注：《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第4項。）。這種寬泛的規(guī)定并不能實現(xiàn)對企業(yè)兼并的有效控制，而且這種規(guī)定只是為保護國有資產(chǎn)而制定的，對于企業(yè)兼并可能導(dǎo)致的最大惡果-壟斷，我國的法律則無任何涉及。

　　（四）缺少對企業(yè)兼并控制的實體標(biāo)準(zhǔn)

　　德國法律對控制企業(yè)兼并應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)有著詳細(xì)的規(guī)定，這使兼并管理機關(guān)的活動有章可循。我國的法律尚缺失這一控制的實體標(biāo)準(zhǔn)。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)全民所有制企業(yè)的被兼并，但對何種情況下應(yīng)批準(zhǔn)兼并，何種情況下應(yīng)禁止兼并卻無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這使執(zhí)法者在實踐中無所適從，各管理部門無法作出一致的決定，從而有礙公平，并且不利于國家對兼并的管理。

　　三、完善我國企業(yè)兼并立法的舉措

　　（一）制定統(tǒng)一的企業(yè)兼并法

　　完善企業(yè)兼并機制，須有法律保障。目前德國關(guān)于企業(yè)兼并的法律規(guī)定已形成了一個完整的體系，它以《反對限制競爭法》為核心，結(jié)合其他一些相關(guān)的法律規(guī)定，對兼并進行高效有序的調(diào)整。而我國現(xiàn)有的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》等法規(guī)不完善且缺乏權(quán)威性，難以規(guī)范復(fù)雜的兼并行為，因此，為加強政府對企業(yè)兼并活動的引導(dǎo)和管理，國家立法部門應(yīng)在總結(jié)國內(nèi)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒德、美等國的企業(yè)兼并法，制定《中華人民共和國企業(yè)兼并法》，以填補目前立法上的空白，確保企業(yè)兼并行為開放、公平，并有統(tǒng)一法律可依，以減少不必要的沖突和損失。

　　（二）確立科學(xué)的企業(yè)兼并概念

　　企業(yè)兼并的概念是兼并控制的前提條件。我國在此問題上可以借鑒德國的經(jīng)驗，采納兼并概念的廣義含義，將企業(yè)兼并定義為：如果一個企業(yè)通過取得財產(chǎn)、股份、訂立合同以及其他方式，能夠?qū)α硪粋�企業(yè)施加支配性的影響，這兩個企業(yè)間便出現(xiàn)了兼并（注：王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版，第224頁。）。

　�。ㄈ�）明確企業(yè)兼并的控制機構(gòu)和控制程序

　　由于企業(yè)兼并導(dǎo)致的最大惡果是壟斷，所以控制企業(yè)兼并的機構(gòu)一般就是反壟斷執(zhí)行機構(gòu)。同時，為了保護當(dāng)事人合法權(quán)益，防止反壟斷執(zhí)行機構(gòu)濫用權(quán)力，德國還規(guī)定了其他幾個機構(gòu)共同來管理企業(yè)兼并，以相互監(jiān)督和制約。我國應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗，建立一個具有高度獨立性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)來控制企業(yè)兼并，并同時規(guī)定當(dāng)事人對其決定不服可向法院提起訴訟，以確保對兼并的有效控制和當(dāng)事人的合法權(quán)益。至于德國授予聯(lián)邦經(jīng)濟部長的特許批準(zhǔn)權(quán)制度，我國目前不宜采用，因為一來過多的控制機構(gòu)會使兼并案件的裁定程序多、時間長，二是特許批準(zhǔn)在我國這樣一個未形成法治傳統(tǒng)的國家更會破壞反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)威性。

　　對于控制企業(yè)兼并的程序，我國可采用合并前申報和合并后登記兩種不同的審查程序相結(jié)合，并給予執(zhí)行機構(gòu)一定的審查期限，以作出禁止兼并與否的決定。對反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的決定不服時，當(dāng)事人還可向法院起訴。這種程序既保證了國家對兼并的控制，又利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　�。ㄋ模┙�立控制企業(yè)兼并的實體標(biāo)準(zhǔn)

　　企業(yè)兼并的控制機構(gòu)在決定禁止或允許一個企業(yè)兼并時必須有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，德國、美國及世界上大多數(shù)國家都以是否產(chǎn)生或加強市場支配地位作為禁止企業(yè)兼并與否的標(biāo)準(zhǔn)。我國也應(yīng)采納此一制度，根據(jù)市場份額的多少來認(rèn)定一企業(yè)兼并是否產(chǎn)生或加強市場支配地位，從而決定禁止此企業(yè)兼并與否。

　�。ㄎ澹┮�(guī)定全面合理的制裁方式

　　國家能否有效地控制企業(yè)兼并，在很大程度上取決于能否對其中的違法行為進行有效的制裁。我國企業(yè)兼并法應(yīng)借鑒其他國家的有關(guān)法律，規(guī)定一套全面合理的制裁方式，主要應(yīng)包括以下幾種：

　　1.發(fā)布禁令。對于一個不符合企業(yè)兼并條件，可能造成壟斷的企業(yè)兼并，反壟斷執(zhí)行機構(gòu)可以發(fā)布禁令，禁止其實行。

　　2.行政罰款。對于一些嚴(yán)重違反企業(yè)兼并法或因違反反壟斷執(zhí)行機構(gòu)發(fā)布的禁令而對社會秩序造成損害的不法行為，反壟斷執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)對其課以罰款。

　　3.民事?lián)p害賠償。因違反企業(yè)兼并法的行為而受到侵害的第三者可以向人民法院提起訴訟，要求賠償由此產(chǎn)生的損失。如實施被禁止的企業(yè)兼并造成壟斷，以致其他企業(yè)不能進入市場，違法者應(yīng)對其他企業(yè)賠償損失。這種損失一般為可得利益損失，如果難以計算，賠償額應(yīng)為違法者因違法行為而獲得的利潤，此外還應(yīng)包括受害者用于訴訟的費用。

　　4.行政損害賠償。反壟斷執(zhí)行機構(gòu)是國務(wù)院下屬的行政機構(gòu)，對于其濫用行政權(quán)力的行為，受害者可依據(jù)《行政訴訟法》向人民法院提起訴訟，請求損害賠償。賠償應(yīng)由濫用權(quán)力的行政機關(guān)負(fù)責(zé)，賠償后的行政機關(guān)應(yīng)責(zé)令有故意或重大過失的工作人員承擔(dān)部分或全部賠償費用。

　　段曉娟

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