格拉斯－斯蒂格爾法的演化——對(duì)商業(yè)銀行與投資銀行關(guān)系的重新審視（下）

格拉斯－斯蒂格爾法的演化——對(duì)商業(yè)銀行與投資銀行關(guān)系的重新審視（下）

　　四 司法解釋及其評(píng)論

　　gs法的演化途徑不止一條，但正如我們以下將看到的，它主要是通過(guò)司法判決的方式。一個(gè)又一個(gè)針對(duì)gs法的判決形成了一個(gè)體系；由于這個(gè)體系建立在承認(rèn)gs法有效性的基礎(chǔ)上，因此，盡管這個(gè)新形成的判例體系也許與gs法本身相去甚遠(yuǎn)，甚至其核心內(nèi)容中已包含有否定gs法的因素，但它仍不失為廣義上gs法的構(gòu)成部分。了解這些在gs法發(fā)展歷程中具有重大作用的案例并以此來(lái)研究gs法本身及其發(fā)展是非常有必要的。

　　涉及gs法的司法解釋之意義不僅在于其憲法地位，還在于這一事實(shí)，即成文法的規(guī)定是固定的，而金融業(yè)的發(fā)展則是瞬息萬(wàn)變，它迫切要求相關(guān)法律的內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的變化；否則，金融業(yè)的發(fā)展將被法律所阻礙，或者法律的權(quán)威性可能因金融機(jī)構(gòu)不失合理的規(guī)避行為而遭到削弱。司法判決能夠隨時(shí)解決個(gè)別、具體、現(xiàn)時(shí)的問(wèn)題，隨時(shí)跟上-盡管并非總是順應(yīng)-時(shí)代的步伐。這正是司法途徑在gs法發(fā)展過(guò)程中的意義。

　　從gs法的主要內(nèi)容來(lái)看，欲利用gs法本身的規(guī)定達(dá)到合并體制的目標(biāo)，只能從幾個(gè)概念的解釋入手；而法律解釋的權(quán)力則屬于司法系統(tǒng)。由此可以看出法院在gs法改革中可能起到的作用。這幾個(gè)概念分別是來(lái)自gs法的第16條、第20條和第21條，它們是：證券、票證、承銷、經(jīng)營(yíng)范圍、主要參與、實(shí)質(zhì)參與、首要業(yè)務(wù)等。其中有些概念的含義很明確，但適用條件可能沒(méi)有明確規(guī)定；有些概念含義本身就不明確或不可能加以明確。這就為法官根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境或理論成果進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋提供了可能。

　　1.證券

　�。�1）1971年投資公司協(xié)會(huì)（investment co. institute， ici）一號(hào)案（注：macey and miller：banking law and regulation， p497.）。原告是開放式投資基金的行業(yè)公會(huì)組織，由于貨幣監(jiān)理官批準(zhǔn)一個(gè)商業(yè)銀行對(duì)其客戶提供由該銀行設(shè)立和經(jīng)營(yíng)的投資基金服務(wù)，故提起訴訟，因?yàn)樗�認(rèn)為這種活動(dòng)構(gòu)成了證券承銷。這樣，首要的問(wèn)題是弄清“證券”的含義。

　　原告認(rèn)為，商業(yè)銀行設(shè)立、經(jīng)營(yíng)投資基金就構(gòu)成了發(fā)行、承銷、出賣或銷售證券，因而違反gs法的有關(guān)條款。原告認(rèn)為，投資基金的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)方式與證券承銷相似，而投資基金中的參與證書與證券無(wú)異。

　　通貨監(jiān)理官則認(rèn)為，設(shè)立和經(jīng)營(yíng)銀行投資基金是合法的，因?yàn)檫@里的參與證書并非gs法所謂的“證券”。

　　法官認(rèn)為，第16條和第21條均未表明應(yīng)對(duì)“證券”一詞作狹義理解；沒(méi)有理由認(rèn)為買賣從事投資的公司的證券應(yīng)該區(qū)別于買賣普通公司的證券（注：macey and miller：banking law and regulation， p503.）。法官認(rèn)為，從gs法的立法宗旨來(lái)看，不能得出銀行投資基金的參與份額不是gs法意義上的股份的結(jié)論。法官的推理方式是從對(duì)比兩者的風(fēng)險(xiǎn)開始；為此，必須分析銀行參與證券業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)；這項(xiàng)工作本文在前面已經(jīng)完成，因此下面僅簡(jiǎn)要分析在法官看來(lái)銀行參與投資基金業(yè)務(wù)會(huì)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

　　首先，銀行可能勸誘其客戶購(gòu)買這種投資工具，以此收取有關(guān)費(fèi)用；

　　其次，由于銀行投資基金與普通投資基金（即與銀行無(wú)關(guān)的基金）直接競(jìng)爭(zhēng)，就使得銀行產(chǎn)生了“促銷動(dòng)機(jī)”；它必然原意表明它所設(shè)立和經(jīng)營(yíng)的基金比普通基金更有吸引力。于是銀行利益與基金經(jīng)營(yíng)之間就有了牽連，因?yàn)榛�金表現(xiàn)不佳就會(huì)引起銀行利潤(rùn)的損失。因此，經(jīng)營(yíng)投資基金的銀行必然將其信譽(yù)和設(shè)施、資源用以支持其基金。如果基金經(jīng)營(yíng)不善，銀行會(huì)喪失信譽(yù)；為此，它有可能采用不符合謹(jǐn)慎原則的方式去幫助其基金。

　　法院認(rèn)為，銀行參與證券業(yè)會(huì)產(chǎn)生的其他風(fēng)險(xiǎn)均會(huì)存在于銀行從事的投資基金活動(dòng)中：銀行可能對(duì)其基金所投資的公司提供不當(dāng)貸款；可能為了基金利益而利用其客戶資源；可能對(duì)其基金本身提供不當(dāng)信貸；可能對(duì)客戶提供優(yōu)惠貸款以便利其購(gòu)買基金證書或基金投資的證券�？傊�，伴隨銀行經(jīng)營(yíng)基金的一切風(fēng)險(xiǎn)與銀行參與證券業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有什么兩樣。法官的結(jié)論是，銀行不可能做到謹(jǐn)慎地將該業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)共同經(jīng)營(yíng)。因此，投資基金參與證書正是gs法意義上的證券。

　　（2）1981年ici第二號(hào)案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p512.）。

　　聯(lián)儲(chǔ)批準(zhǔn)一家銀行控股公司組建并經(jīng)營(yíng)一個(gè)封閉型投資基金的申請(qǐng)；為此，投資公司協(xié)會(huì)起訴，因?yàn)樗�認(rèn)為銀行利用其雄厚的財(cái)力參與競(jìng)爭(zhēng)是不公平的，因而違反了gs法。但這次法院支持聯(lián)儲(chǔ)，認(rèn)為只要聯(lián)儲(chǔ)制定一些規(guī)則，那么封閉型投資基金業(yè)務(wù)不會(huì)有銀行參與證券業(yè)會(huì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)；換言之，封閉型投資基金的參與證書不是gs法上的“證券”。

　�。�3）商業(yè)票據(jù)與證券；1984年sia訴聯(lián)儲(chǔ)案（銀行家信托公司一號(hào)案）（注：macey and miller：banking law and regulation， p524.）。

　　銀行家信托公司一直作為代理人為公司主顧發(fā)行商業(yè)票據(jù)；sia 認(rèn)為，第16條禁止銀行承銷“證券或股票”；第21條禁止銀行銷售“股票、債券、票證或其他證券”。因此該公司違反了gs法，因?yàn)樯虡I(yè)票據(jù)應(yīng)屬于“票證或其他證券”的范圍。聯(lián)儲(chǔ)則認(rèn)為上述列舉的證券均不包含商業(yè)票據(jù)，因?yàn)閺墓δ苌戏治�，商業(yè)票據(jù)更接近銀行貸款而不是投資證券。

　　法院贊成sia的解釋， 認(rèn)為沒(méi)有必要狹義地去理解“票證或其他證券”一詞；另外，從風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，法官認(rèn)為銀行參與證券業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)同樣會(huì)發(fā)生在銀行參與商業(yè)票據(jù)業(yè)務(wù)之時(shí)，例如，銀行可能對(duì)商業(yè)票據(jù)的發(fā)行公司提供信用支持；對(duì)購(gòu)買發(fā)行商業(yè)票據(jù)公司的證券或商業(yè)票據(jù)的人提供信用支持。

　�。�4）合格與不合格的證券：“1988年sia訴聯(lián)儲(chǔ)”案（銀行家信托公司第三號(hào)案）（注：macey and miller： banking law andregulation， p543.）。

　　由于gs法第20條禁止銀行與那些主要參與證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，所以當(dāng)聯(lián)儲(chǔ)批準(zhǔn)幾家銀行控股公司通過(guò)子公司從事證券業(yè)務(wù)的申請(qǐng)時(shí)，sia提出異議。它認(rèn)為， 這些控股公司及作為其子公司的聯(lián)儲(chǔ)成員銀行不能與它們從事證券業(yè)務(wù)的其他子公司之間有關(guān)聯(lián)。本案爭(zhēng)執(zhí)的問(wèn)題之一是：什么是證券？

　　聯(lián)儲(chǔ)的觀點(diǎn)是，第16條允許銀行本身參與某些證券的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如美國(guó)聯(lián)邦或各州政府發(fā)行的公債，因此第20條所禁止銀行關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)所從事的并不是這些證券的經(jīng)營(yíng)，因?yàn)榻�止銀行關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)從事銀行本身可以從事的業(yè)務(wù)是非�；闹嚨�。那么，合格證券就不是第20條意義上的“證券”；第20條意義上的證券只能是第16條禁止銀行自身參與經(jīng)營(yíng)的證券，即“不合格證券”。sia則認(rèn)為，“證券”一詞應(yīng)按照字面理解， 因而應(yīng)包含合格與不合格證券。

　　法官認(rèn)為，gs法的目的是防止發(fā)生危險(xiǎn)，并引用了gs法的倡議者之一參議員格拉斯的話：“（國(guó)會(huì)）委員會(huì)希望把商業(yè)銀行排除于一切投資證券之外，除了那些肯定擁有清償能力的證券；為此，我們將美國(guó)政府債券和州政府債券作為例外�！保ㄗⅲ� 76cong. rec. 2092 （1933），macey and miller：banking law and regulation， p546.）因此， gs法的目的是將銀行與那些具有投機(jī)性的“危險(xiǎn)”投資證券業(yè)務(wù)分離，合格證券不在其中。因而聯(lián)儲(chǔ)對(duì)“證券”含義的解釋符合gs法的宗旨。

　　2.經(jīng)營(yíng)范圍

　�。�1 ）1983 年“證券業(yè)協(xié)會(huì)訴貨幣監(jiān)理官”案（注：macey andmiller：banking law and regulation， p515.）。

　　本案中，兩家銀行分別向貨幣監(jiān)理官提出申請(qǐng)收購(gòu)貼現(xiàn)經(jīng)紀(jì)公司（注：即：以較低傭金為顧客執(zhí)行交易的金融中介機(jī)構(gòu)。與一般證券經(jīng)紀(jì)人的區(qū)別在于，一般經(jīng)紀(jì)人同時(shí)要提供投資咨詢服務(wù)，而貼現(xiàn)經(jīng)紀(jì)人僅執(zhí)行顧客指令。貼現(xiàn)經(jīng)紀(jì)人也提供保證金帳戶服務(wù)（margin account service）， 即貸款給投資者從事證券交易， 證券則用作貸款擔(dān)保。macey and miller：banking law and regulation， p514-515.）或建立貼現(xiàn)經(jīng)紀(jì)子公司以間接從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，并獲得批準(zhǔn)。sia 提起訴訟，認(rèn)為這種行為違反了gs法。它認(rèn)為，雖然gs法沒(méi)有禁止銀行以代理身份從事證券經(jīng)紀(jì)，但這只是為已有客戶提供便利，而不能以新建或收購(gòu)的方式擴(kuò)大這一例外規(guī)定的范圍。

　　法院認(rèn)為，gs法第16條僅僅禁止銀行為自身利益從事證券業(yè)務(wù)；雖然它允許的范圍僅僅是為客戶從事“與原先范圍相同范圍內(nèi)的”證券活動(dòng)，但在gs法之前銀行就不僅為已有客戶而且也為廣大公眾提供這類服務(wù)。因此，gs法并不禁止銀行擁有或經(jīng)營(yíng)參與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的子公司。

　�。�2）1984年“sia訴聯(lián)儲(chǔ)”案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p517.）。

　　一家銀行控股公司向聯(lián)儲(chǔ)申請(qǐng)收購(gòu)另一家從事證券經(jīng)紀(jì)的公司，遭到sia的反對(duì)。

　　1956年《銀行控股公司法》第4條規(guī)定， 在獲得聯(lián)儲(chǔ)委員會(huì)批準(zhǔn)后，銀行控股公司可以參與非銀行金融業(yè)務(wù)；而聯(lián)儲(chǔ)在決定是否準(zhǔn)許時(shí)，應(yīng)考慮兩個(gè)問(wèn)題：該業(yè)務(wù)是否與銀行業(yè)務(wù)密切相關(guān)？銀行從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的公共利益能否超過(guò)可能產(chǎn)生的負(fù)面影響？

　　法官認(rèn)為，對(duì)此規(guī)定只能理解為：法律將自由裁量權(quán)授予聯(lián)儲(chǔ)；聯(lián)儲(chǔ)有權(quán)決定什么活動(dòng)與銀行業(yè)務(wù)密切相關(guān)；在本案中，聯(lián)儲(chǔ)認(rèn)為證券經(jīng)紀(jì)就是與銀行業(yè)務(wù)密切相關(guān)的活動(dòng)之一，這完全符合有關(guān)法律的原則。

　　sia認(rèn)為，gs法第20條禁止任何聯(lián)儲(chǔ)成員銀行與主要參與發(fā)行、 承銷、公開出賣或銷售證券的組織有關(guān)聯(lián)關(guān)系；而被收購(gòu)公司的證券經(jīng)紀(jì)活動(dòng)涉及到條文中的“公開出售”一詞。聯(lián)儲(chǔ)對(duì)此斷然否認(rèn)。

　　法官則以一種特別的方式加以解決。法官說(shuō)，第20條中的“公開出售”一詞與其他幾種活動(dòng)是并列的。根據(jù)“集中在一個(gè)列表上的詞語(yǔ)應(yīng)有相關(guān)聯(lián)的含義”的解釋原則，法官認(rèn)定，gs法中的“公開出售”是指與之并列的“承銷”，而不是gs法并未禁止的“經(jīng)紀(jì)”。因?yàn)椤俺袖N”是“為本人從事”證券業(yè)務(wù)之意，而“經(jīng)紀(jì)”則是“為客戶從事”證券業(yè)務(wù)之意。由于本案中銀行從事證券經(jīng)紀(jì)不是為自己而是為客戶，因此，法官認(rèn)為聯(lián)儲(chǔ)的判斷即證券經(jīng)紀(jì)不屬于第20條意義上的“公開出售”是符合法律宗旨的；聯(lián)儲(chǔ)裁量證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)屬于法律允許的“與銀行業(yè)務(wù)有密切關(guān)系”的活動(dòng)也是合理的。

　　1987年“sia訴聯(lián)儲(chǔ)”案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p523. ）中法院進(jìn)一步裁決銀行可以通過(guò)子公司對(duì)機(jī)構(gòu)投資者同時(shí)提供證券經(jīng)紀(jì)和投資咨詢服務(wù)。根據(jù)該案法官的解釋，這種合二為一的服務(wù)仍不屬于第20條意義上的“公開出售”。

　　3.承銷

　　1986年“sia 訴聯(lián)儲(chǔ)”案（銀行家信托公司第二號(hào)案）（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p535.）。

　　本案是銀行家信托公司一號(hào)案的繼續(xù)。在一號(hào)案中，法院反對(duì)聯(lián)儲(chǔ)對(duì)“證券”一詞的解釋，并發(fā)回了案件。這樣，對(duì)什么是“承銷”也就沒(méi)有提及。此后，聯(lián)儲(chǔ)認(rèn)為該公司發(fā)行商業(yè)票據(jù)屬于第16條許可的“為客戶利益”和“依據(jù)客戶指令”從事證券銷售。為判定這種行為是否為第16條所許可，首先要確定是“承銷”（以及相關(guān)的“發(fā)行”“銷售”等術(shù)語(yǔ)）的含義。

　　聯(lián)儲(chǔ)的結(jié)論是，只有涉及公募時(shí)，第16條的豁免人才失去作用；而私募并不構(gòu)成“承銷”。法院認(rèn)為，聯(lián)儲(chǔ)的看法符合法律。

　　首先，由于1933年《證券法》在時(shí)間、目的和時(shí)代背景方面均與gs法一致；因此，盡管兩者有差異，但完全可以合理地從證券法中借用它對(duì)某些術(shù)語(yǔ)（這里指“承銷”）的解釋。在證券法中，“承銷”僅指公募，私募并不是證券法上的承銷。根據(jù)借用的原則，私募也不是gs法上的承銷。

　　那么，發(fā)行商業(yè)票據(jù)是公募還是私募呢？法院基于下述理由認(rèn)為這種行為是私募：第一，銀行發(fā)行商業(yè)票據(jù)時(shí)是分別接觸各投資機(jī)構(gòu)；第二，銀行未向任何個(gè)人發(fā)行；第三，銀行每次發(fā)行時(shí)投資者數(shù)量非常有限；第四，銀行沒(méi)有為發(fā)行而進(jìn)行招徠和廣告活動(dòng)；第五，商業(yè)票據(jù)面額巨大，普通公眾沒(méi)有能力購(gòu)買。

　　其次，聯(lián)儲(chǔ)的結(jié)論符合gs法的立法宗旨。法官認(rèn)為，gs法考慮到了銀行參與證券業(yè)會(huì)產(chǎn)生的明顯和潛在的危險(xiǎn)。這些危險(xiǎn)主要來(lái)自銀行從事證券可能負(fù)擔(dān)的高成本。在過(guò)高成本的壓力下，銀行為了獲利就必須不斷地從證券活動(dòng)中尋求甚至制造機(jī)會(huì)。這就造成種種風(fēng)險(xiǎn)；證券業(yè)本身也是充滿風(fēng)險(xiǎn)，并不是參與就能獲利。然而，有些活動(dòng)卻可能沒(méi)有上述風(fēng)險(xiǎn)，因此，第16條進(jìn)行了區(qū)別；換言之，第16條的界線不僅劃在不同證券之間，也劃在不同證券活動(dòng)之間，這就是公募與私募的區(qū)分。法官斷定，國(guó)會(huì)在制定gs法時(shí)已清楚雖然私募也有風(fēng)險(xiǎn)，但不能與公募風(fēng)險(xiǎn)相提并論。因此，聯(lián)儲(chǔ)對(duì)公募私募的區(qū)分合理地解釋了gs法對(duì)承銷的禁止，因而符合其立法宗旨。

　　4.“主要參與”

　　1988年銀行家信托公司三號(hào)案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p543.）。

　　前面已討論了該案對(duì)“證券”含義的理解。爭(zhēng)議的另一個(gè)問(wèn)題是“主要參與”的含義。

　　gs法第20條禁止銀行與那些主要參與證券承銷等業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)有關(guān)聯(lián)關(guān)系。這個(gè)條文中有三個(gè)關(guān)鍵詞：“主要參與”、“證券”和“承銷”�，F(xiàn)在，“證券”和“承銷”的含義對(duì)于銀行擴(kuò)大其活動(dòng)范圍已經(jīng)不是很大障礙，雖然也有所限制；剩下要解決的就是“主要參與”的含義。它的重要性在于，根據(jù)以前案例中運(yùn)用的解釋原則，銀行的業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)對(duì)象的性質(zhì)已經(jīng)不成問(wèn)題；但是特定業(yè)務(wù)及經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)模和數(shù)量卻成為限制銀行權(quán)力的最重要武器。一家銀行可以相信它即使參與了不合格證券的承銷活動(dòng)也沒(méi)有問(wèn)題，只要不是“主要參與”就行。因此，對(duì)“主要參與”的不同理解可以影響銀行參與證券業(yè)的程度。

　　在本案中，聯(lián)儲(chǔ)受到兩方面的攻擊。銀行界希望從寬解釋“主要參與”，而sia和ici等投資銀行組織則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋之。聯(lián)儲(chǔ)的立場(chǎng)使得雙方均不滿意；商業(yè)銀行界認(rèn)為聯(lián)儲(chǔ)的解釋過(guò)嚴(yán)，而投資銀行界覺(jué)得聯(lián)儲(chǔ)的解釋過(guò)寬。

　　聯(lián)儲(chǔ)認(rèn)為，“主要參與”表示銀行“實(shí)質(zhì)地”參與了不合格證券的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（ 注：macey and miller：banking law and regulation，p545.）。聯(lián)儲(chǔ)為此確定了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)， 如果銀行的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)（分公司或子公司）滿足其中之一，就可以認(rèn)為它們沒(méi)有“主要地”或“實(shí)質(zhì)地”參與了證券業(yè)務(wù)。第一，通過(guò)證券經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲得的收入不超過(guò)該機(jī)構(gòu)總收入的5％—10％；第二， 該機(jī)構(gòu)所參與經(jīng)營(yíng)每一種證券的業(yè)務(wù)量不超過(guò)該類證券承銷市場(chǎng)總量的5 ％—10 ％（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）。

　　商業(yè)銀行界希望能更多地參與證券業(yè)務(wù)，因此不同意上述嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。為此，他們引用了最高法院在1947年“聯(lián)儲(chǔ)訴agnew 公司”（注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）一案中的意見(jiàn)。該案中，一家銀行與agnew公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系， 而后者參與證券業(yè)務(wù)。如果agnew被認(rèn)為“主要地”參與了證券業(yè)務(wù)， 兩者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系就是非法的。gs法第32條描述有關(guān)機(jī)構(gòu)參與證券業(yè)的程度時(shí)用的是“首要業(yè)務(wù)”一詞。聯(lián)儲(chǔ)認(rèn)為agnew公司的“首要業(yè)務(wù)”就是證券業(yè)， 因而違反了第32條。而上訴法院則設(shè)定了一個(gè)更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)；它認(rèn)為，只有當(dāng)一項(xiàng)業(yè)務(wù)是公司的主要活動(dòng)，即超過(guò)其業(yè)務(wù)量的50％，它才構(gòu)成“首要業(yè)務(wù)”；因此，聯(lián)儲(chǔ)的觀點(diǎn)（即第32條中的“首要”一詞意味“實(shí)質(zhì)”或“重要”）不正確。但是最高法院則認(rèn)為第32條中的“首要”就是“實(shí)質(zhì)”的含義。最高法院還列舉了gs法中的三個(gè)用語(yǔ)：第21條的“參與”，第20條的“主要參與”和第32 條的“首要業(yè)務(wù)”（注：maceyand miller：banking law and regulation， p547.），認(rèn)為這表示國(guó)會(huì)希望三者之間，包括“主要”與“首要”之間，有一些區(qū)別。商業(yè)銀行界因此認(rèn)為，既然“首要”等于“實(shí)質(zhì)”，而“主要”又不等同于“首要”，那么結(jié)論只能是“主要”不等于“實(shí)質(zhì)”；所以，就算商業(yè)銀行“實(shí)質(zhì)上”參與了證券業(yè)，也不能說(shuō)它是“主要”參與。

　　本案法官認(rèn)為，agnew 一案中涉及“主要參與”的內(nèi)容在本案中沒(méi)有決定意義，因?yàn)楫?dāng)時(shí)最高法院關(guān)心的是第32條中“首要業(yè)務(wù)”的含義，而非第20條中“主要參與”的含義。最高法院提到第20條只是為了表明“在1933年《銀行法》中也有其他證明支持我們對(duì)‘首要’一詞的理解”（注：macey and miller：banking law and regulation， p548.）。因此，本案法官的結(jié)論是，第32條中“首要業(yè)務(wù)”表示銀行“實(shí)質(zhì)地”參與了證券業(yè)務(wù)。同時(shí)，不能因?yàn)榈?0條中的“主要參與”和第32條中的“首要業(yè)務(wù)”都表示“實(shí)質(zhì)性參與”就可以認(rèn)為兩者同義；因?yàn)椤皩?shí)質(zhì)地”是一個(gè)含義廣泛的用語(yǔ)，需結(jié)合上下文加以理解。

　　在商業(yè)銀行界對(duì)聯(lián)儲(chǔ)的認(rèn)定提出挑戰(zhàn)的同時(shí)，sia和ici從另一方面對(duì)聯(lián)儲(chǔ)的解釋表示了異議。他們認(rèn)為，只要?jiǎng)?chuàng)立關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)的目的是為了從事證券業(yè)務(wù)，第20條即可適用。但法官認(rèn)為，最高法院在以前案件中（注：ici 第一號(hào)案。 見(jiàn)macey and miller： banking law andregulation， p549. ）所陳述的意見(jiàn)僅僅表示“一個(gè)為此目的而設(shè)立的公司很有可能主要參與這類業(yè)務(wù)”；況且第20條根本未禁止銀行參與合格證券的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)；那么銀行為參與合格證券的經(jīng)營(yíng)而設(shè)立子公司更不應(yīng)被禁止。此外，由于第20條允許關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)比銀行本身更廣泛地參與證券業(yè)務(wù)，那么銀行設(shè)立關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)從事他們自身不能參與的業(yè)務(wù)也是合法的；而且法律可能發(fā)生變化，銀行可以設(shè)立一些備用機(jī)構(gòu)以等待這些變化。因此，擴(kuò)大第20條的適用范圍是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　聯(lián)儲(chǔ)確定的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是市場(chǎng)份額。它認(rèn)為，如果一家銀行或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)在特定證券的經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)上占據(jù)了較大的比例或形成較大的力量，就說(shuō)明它“主要參與”了該證券的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。本案中有關(guān)商業(yè)銀行則認(rèn)為這種判斷是沒(méi)有根據(jù)的，因?yàn)榈?0條只是對(duì)一個(gè)公司內(nèi)部的業(yè)務(wù)量比例提出要求，而不是限制該公司業(yè)務(wù)量在整個(gè)市場(chǎng)上的比例；市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)的目的應(yīng)是為了促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，與風(fēng)險(xiǎn)防范沒(méi)有關(guān)系；而后者才是gs法有關(guān)條款關(guān)注的對(duì)象。

　　本案法官認(rèn)為商業(yè)銀行的觀點(diǎn)是合的。法官相信，從第20條中找不到支持聯(lián)儲(chǔ)觀點(diǎn)的理由。從立法史來(lái)看，在gs法誕生以前銀行就通過(guò)關(guān)聯(lián)公司占領(lǐng)了大量的投資銀行業(yè)市場(chǎng)份額（注：macey and miller：banking law and regulation， p552.），國(guó)會(huì)對(duì)此不可能不知道，但是并未在gs法中提及。這說(shuō)明市場(chǎng)份額不是國(guó)會(huì)關(guān)心的問(wèn)題：況且限制市場(chǎng)份額也無(wú)助于減少銀行風(fēng)險(xiǎn)。

　　從以上案例中，特別是對(duì)擴(kuò)大銀行的證券投資權(quán)力有正面作用的案例中，可以看出：如果把gs法視為正宗，那么這些案例均有“離經(jīng)叛道”之處。

　　在ici二號(hào)案中，法官認(rèn)為銀行提供封閉式投資基金不抵觸gs 法。封閉式投資基金與開放式投資基金的區(qū)別真那么大嗎？看看兩者各自的特點(diǎn)。

　　開放式基金中，投資者把資金交給基金管理機(jī)構(gòu)，得到相應(yīng)的參與證書（也可稱為股份）；基金隨時(shí)發(fā)行參與證書，但是也負(fù)有隨時(shí)贖回參與證書的義務(wù)（注： meir kohn： financial institutions andmarkets， p436.）；

　　封閉式基金中，基金股份數(shù)額固定，投資者無(wú)權(quán)要求基金贖回，但可以在市場(chǎng)上以市價(jià)公開出售其參與證書（注：meir kohn： financialinstitutions and markets， p436.）。

　　該案中，法官認(rèn)為封閉式基金較為安全，因?yàn)榈狡谇盎�金沒(méi)有清償（贖回）義務(wù)。然而，如果證券投資失敗，封閉式投資基金同樣無(wú)法挽救；從投資者的角度而言，封閉式基金的參與證書比開放式基金的參與證書更接近證券。

　　法官認(rèn)為，封閉式基金中，聯(lián)儲(chǔ)可以對(duì)參與銀行設(shè)置一些限制性規(guī)定，例如銀行不得對(duì)投資基金提供信貸， 從而避免了風(fēng)險(xiǎn)（注：maceyand miller：banking law and regulation， p513.）。然而，在開放式基金中同樣可以采取這些措施。如果沒(méi)有任何措施的話，開放式基金固然面臨風(fēng)險(xiǎn)，但封閉式基金也不會(huì)更安全。在封閉式基金中，銀行照樣可以向高風(fēng)險(xiǎn)金融品種投資；照樣可以對(duì)客戶提供信貸購(gòu)買投資公司的股份；照樣可以對(duì)那些基金投資的公司提供不當(dāng)貸款；銀行客戶照樣可能因投資于基金而招致?lián)p失（注：macey and miller： banking lawand regulation， p514.）。

　　因此，不同結(jié)果的真正原因不在于開放式基金與封閉式基金的區(qū)別，而在于社會(huì)環(huán)境、時(shí)代背景的不同以及由此導(dǎo)致的人們思想的變化（注：macey and miller：banking law and regulation， p513-514.）。

　　在1983年“sia訴貨幣監(jiān)理官”一案中， 法官把“為客戶從事的與先前范圍相同的范圍內(nèi)”的證券活動(dòng)解釋為不僅為已有客戶、而且為一切公眾，因?yàn)間s法通過(guò)前的情況就是這樣；因此，“先前范圍”是指gs法通過(guò)前銀行能從事的活動(dòng)范圍， 而非“先前存在的客戶”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）。這種解釋似乎過(guò)于勉強(qiáng)。真正的原因可能正如本案法官所指出的：對(duì)銀行從事證券業(yè)過(guò)于嚴(yán)厲的限制反映了“在1929年市場(chǎng)崩潰后那幾年的氛圍中過(guò)于謹(jǐn)慎的態(tài)度”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）；今天的情況已經(jīng)根本不同，當(dāng)然可以放松管制。

　　1984年“sia訴聯(lián)儲(chǔ)”一案中， 法官在決定被告是否違反了1956年《銀行控股公司法》時(shí)，僅僅簡(jiǎn)單地引用了法律條款的規(guī)定，沒(méi)有進(jìn)行任何解釋，這與其他案件中的態(tài)度形成鮮明對(duì)照。這樣就進(jìn)一步確定了聯(lián)儲(chǔ)委員會(huì)的權(quán)力。

　　總之，上述有利于銀行擴(kuò)大證券投資權(quán)力的判例中有不少含糊不清乃至矛盾之處，因?yàn)間s法本身的規(guī)定是明確的；相反，維護(hù)gs法立法宗旨的判決大多是邏輯清楚、符合法律條文和精神的。然而，這并不表示支持銀行的判決是錯(cuò)誤的。很明顯，這些判決有利于金融業(yè)的發(fā)展；或者說(shuō)它們正是金融業(yè)以及金融學(xué)說(shuō)發(fā)展的合理產(chǎn)物；它們反映并順應(yīng)了金融業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。這些判決在邏輯上的含混只能說(shuō)明它們所依據(jù)的法律嚴(yán)重背離了現(xiàn)實(shí)生活；那么，為了獲得能夠反映和順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的判決，唯一的解決方法就是使判決背離其本應(yīng)依據(jù)的法律。這樣，“銀行已經(jīng)接近

　　五 行政和司法對(duì)格拉斯－斯蒂格爾法的變革：簡(jiǎn)要回顧和發(fā)展

　　ici 第二號(hào)案的結(jié)果：銀行獲得了通過(guò)設(shè)立投資基金從事證券業(yè)的權(quán)力，盡管需要區(qū)別開放式和封閉式基金；

　　“sia訴貨幣監(jiān)理官”一案和“sia訴聯(lián)儲(chǔ)”一案之后，銀行獲得通過(guò)子公司從事證券經(jīng)紀(jì)的權(quán)力；聯(lián)儲(chǔ)確認(rèn)“與銀行業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)”的權(quán)力獲得法院確定；

　　1987年“sia訴聯(lián)儲(chǔ)”一案后， 銀行獲得同時(shí)提供證券經(jīng)紀(jì)和投資咨詢服務(wù)的權(quán)力；

　　銀行家信托公司第一號(hào)案中，銀行試圖以商業(yè)票據(jù)不是證券為理由而獲得經(jīng)營(yíng)此種業(yè)務(wù)的權(quán)力，但是受挫。然而，由于在以后案件中判定銀行有權(quán)從事商業(yè)票據(jù)業(yè)務(wù)，結(jié)合一號(hào)案的結(jié)論，就表明法院承認(rèn)銀行可以從事證券業(yè)務(wù)；

　　銀行家信托公司第二號(hào)案之后，銀行通過(guò)劃分公募和私募獲得證券承銷權(quán)，盡管承銷僅限于私募；

　　銀行家信托公司第三號(hào)案之后，銀行獲得更廣泛的證券投資權(quán)力。只要不是“主要參與”，銀行可以從事一切證券業(yè)務(wù)，無(wú)論是公募還是私募；而“主要參與”的含義由聯(lián)儲(chǔ)委員會(huì)自由裁量；

　　1989年3月， 聯(lián)儲(chǔ)決定銀行可以通過(guò)關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)從事“不合格證券”業(yè)務(wù)（注：j. h. friedland： the law and structure of theinternational financial system-regulation in the united states， eec and japan， p73.）；

　　1989年12月，聯(lián)儲(chǔ)發(fā)布指令，只要僅是代理而不是包銷，銀行可以通過(guò)關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)從事證券私募，并且不受總收入5—10％的限制， 因?yàn)檫@不屬于“不合格的”證券業(yè)務(wù)（注：j.h.friedland： the law andstructure of the international financial system- regulationin the united states， eec and japan， p73.）；

　　在j.p.morgan一案（注：76 fed. reserve bull. 26（ 1990）。friedland： the law and structure of the internationalfinancial system. p73.）中，聯(lián)儲(chǔ)允許銀行通過(guò)關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)對(duì)債券發(fā)行公司提供貸款，但債券發(fā)行限于私募，并且須以發(fā)行公司支付債券本金為目的（ 注：76 fed. reserve bull.28.friedland： the law andstructure of the international financial system， p73.）；

　　格拉斯－斯蒂格爾法的最新發(fā)展出現(xiàn)在1996年11月以后。美國(guó)財(cái)政部貨幣監(jiān)理官宣布從次年1月1日起銀行可以經(jīng)營(yíng)股票等以前不可經(jīng)營(yíng)之業(yè)務(wù)；1997年1 月美國(guó)聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)決定銀行控股公司收益中的證券業(yè)務(wù)收益比重今后可由目前的10％提高到25％。商業(yè)銀行從此有權(quán)參與證券業(yè)務(wù)。有關(guān)傳媒恰當(dāng)?shù)厥褂谩懊�存�?shí)亡”一詞來(lái)描述格拉斯－斯蒂格爾法的現(xiàn)狀（注：見(jiàn)1996年11月23日《金融時(shí)報(bào)》和1997年1月29 日《金融時(shí)報(bào)》。）。

　　通過(guò)研究格拉斯－斯蒂格爾法的演化歷程，可以得出如下結(jié)論：銀行監(jiān)管應(yīng)順應(yīng)和利用市場(chǎng)力量，而不是試圖去阻礙它（注：“銀行監(jiān)管的原則”，載1996年第四期《廣東金融》。）。同時(shí)，我們對(duì)金融業(yè)的發(fā)展與法律的變化如何互相作用也有了一個(gè)更為生動(dòng)的認(rèn)識(shí)。

　　潘攀

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