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單邊外資自由化-90年代發(fā)展中國家外資法發(fā)展趨勢
單邊外資自由化-90年代發(fā)展中國家外資法發(fā)展趨勢 自80年代中期以來，在經(jīng)濟(jì)全球化和各國進(jìn)行更廣泛市場經(jīng)濟(jì)改革的背景下，不少原來對外資采取限制和管制政策的發(fā)展中國家開始對本國外資法作出重大修改或者新頒布專門的外資法，以便使外資流入能與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策相適應(yīng)。1991—1998年間，各發(fā)展中國家對其外資法修改的94％是為了給外國投資者提供更有利的投資環(huán)境，只有6 ％的修改是屬于加強(qiáng)對外資的管制（表1）。由此不難看出， 近年來發(fā)展中國家對外資法的修改進(jìn)程體現(xiàn)了前所未有的單邊外貿(mào)自由化（ unilateralfdi）趨勢。 表1 各國修改外資法的情況，1991—1998 項目 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 修改外資規(guī)章的國家數(shù) 35 43 57 49 64 65 76 60 外資規(guī)章的修改數(shù) 82 79 102 110 112 114 151 145 其中修改后更有利于引進(jìn)外資的a 80 79 101 108 106 98 135 136 修改后與原規(guī)章相比對引進(jìn)外資不利的b 2 - 1 2 6 16 16 9 a： 包括有關(guān)自由化的修改或旨在加強(qiáng)市場功能的修改和增加鼓勵外資的措施 b：包括加強(qiáng)對外資的管制和減少鼓勵外資的措施的修改 數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《1999年世界投資報告》 外資自由化內(nèi)涵 根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的解釋，所謂外資自由化主要包括以下幾方面的內(nèi)容（圖1）：①減輕或者消除所謂市場扭曲（market distortions）的影響。造成市場扭曲的原因可能是外資法中專門針對外國投資者的限制措施（例如外資進(jìn)入及經(jīng)營方面的障礙），也可能是外資法中有關(guān)給予或不給予外國投資者某種優(yōu)惠措施及補(bǔ)貼的規(guī)定；②提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)（例如給予外國投資者以國民待遇，最惠國待遇以及公平公正待遇）；③加強(qiáng)對市場的監(jiān)督以保障市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)（例如制定競爭規(guī)則，信息披露規(guī)則等）。 單邊外資自由化 各發(fā)展中國家的單邊外資自由化主要通過在上述幾個方面修改原有外資法或制定新法規(guī)來實現(xiàn)： �。ㄒ唬p少對于外資準(zhǔn)入、股權(quán)、經(jīng)營等方面的限制 第一，在外資準(zhǔn)入方面。各發(fā)展中國家政府通過減少（而不是完全放棄）對外資進(jìn)入的行業(yè)限制，使得外國投資者的進(jìn)入及開業(yè)較以前更為容易。各國主要通過兩種方式修改其外資法以放寬對外資的準(zhǔn)入，一種方式是在所謂允許外資進(jìn)入“積極清單”（positive list ）上增加允許外資進(jìn)入的行業(yè)；另一種方式是減少原來禁止外資進(jìn)入的“消極清單”（negative list）上的行業(yè)，主要是服務(wù)行業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)。值得注意的是，許多發(fā)展中國家特別是拉美國家通過允許外資參與本國對于公共設(shè)施領(lǐng)域的私有化進(jìn)程，開放了許多原來禁止外資進(jìn)入的行業(yè)，如電信、公共交通等行業(yè)。 第二，在對外資股權(quán)限制方面。許多發(fā)展中國家曾將對外資股權(quán)參與限制和強(qiáng)制性的合資經(jīng)營要求作為一種政策工具廣泛使用。目前，在大多數(shù)對私人投資開放的行業(yè)里，以上這兩種限制已被取消。另外，對于股權(quán)限制外的其他對外資控制的限制， 例如所謂的“金股權(quán)”（golden shares）盡管在大型投資項目中，在對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)具有戰(zhàn)略重要性的投資活動中，或是在國有企業(yè)私有化的過程中，可能仍需繼續(xù)使用，但與以前相比這種方式的使用已經(jīng)不是那么普遍。為消除對來自中小企業(yè)的外資流入的障礙，許多發(fā)展中國家也減少或取消了外資進(jìn)入的最低投資比例要求。另外，幾乎所有東南亞國家均修改了其外資法中非常普遍的股權(quán)當(dāng)?shù)鼗╢ade —out）要求。 第三，在外資進(jìn)入程序上。許多發(fā)展中國家特別是一些非洲國家趨向于用簡單的登記程序來取代原來對外資進(jìn)入的審批要求。當(dāng)然，對于外資進(jìn)入某些特定的具有戰(zhàn)略地位的產(chǎn)業(yè)，例如銀行與金融業(yè)、航空運(yùn)輸、廣播及電訊業(yè)，或是外資通過兼并或收購（m 各國都有一定的審批要求。 第四，一些國家正在放松某些類型的經(jīng)營性限制。例如對于外國管理人員進(jìn)入的限制除了其移民法上的限制外已有所放寬。 根據(jù)wto 的trims協(xié)議的要求，許多發(fā)展中國家修改了其外資法中為trims所禁止的有關(guān)履行要求的內(nèi)容。對于那些不為trims 協(xié)議所禁止保留下來的履行要求，也不再作為一種強(qiáng)制性要求，而是與投資鼓勵措施結(jié)合在一起使用。據(jù)統(tǒng)計，1998年，對于經(jīng)營性限制方面的修改占到了各國外資法修改的94％。 第五，一些發(fā)展中國家放松了對于投資項目的外匯管制。投資原本及利潤被允許自由匯回，盡管在外匯收支危機(jī)時，它們?nèi)杂袡?quán)實行暫時性的外匯管制。 �。ǘ┨岣呓o予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn) 減少外資流入障礙的同時，各發(fā)展中國家也通過修改其外資法提高了給予外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，目前給予外國投資者以國民待遇、公平和公正待遇原則上已被廣泛接受。具體來說，許多原來僅給予國內(nèi)公司的優(yōu)惠措施現(xiàn)在也同樣適用于外資。實際上，一些發(fā)展中國家給予外資“超國民待遇”，即外資能享受到本國企業(yè)所不能享有的優(yōu)惠政策。另外，以往許多發(fā)展中國家外資法都規(guī)定外資企業(yè)不能在其國內(nèi)資金市場上籌措資金，這一限制主要是為保證外國投資者的投資能帶來東道國所缺少的外匯資金，現(xiàn)在許多國家都已取消這一限制。 �。ㄈ┘訌�(qiáng)市場監(jiān)督機(jī)制 為保障市場機(jī)制的健康運(yùn)行，越來越多的發(fā)展中國家頒布了競爭法。制定有競爭法的國家從1980年的40個增加到1997年的70個。大多數(shù)國家也建立了對于跨國兼并、股票交易與金融市場的監(jiān)督機(jī)制。 政策評價 發(fā)展中國家外資單邊自由化的發(fā)展趨勢與其對待外資態(tài)度的轉(zhuǎn)變密切相關(guān)。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨(dú)立后，為保證其經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，許多發(fā)展中國家的政府對外資對本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用持謹(jǐn)慎甚至懷疑態(tài)度，他們往往傾向于強(qiáng)調(diào)東道國對外資的管理，比如說采取禁止或限制允許外資進(jìn)入的部門，限制外國投資者的利潤或原本匯出，或?qū)ν赓Y實行履行要求等種種手段來對外資加以管制。但由于80年代以來一些發(fā)展中國家先后發(fā)生債務(wù)危機(jī)，迫使這些國家對外資的作用重新認(rèn)識。另外，隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的發(fā)展，發(fā)展中國家越來越認(rèn)識到外資尤其是跨國公司對于本國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，如外資可帶來發(fā)展中國家急需的資金、技術(shù)、先進(jìn)的管理經(jīng)驗、市場。因此，大多數(shù)發(fā)展中國家對待外資態(tài)度經(jīng)歷了從謹(jǐn)慎歡迎到積極引資的根本性轉(zhuǎn)變，他們競相修改原來以管制為主要內(nèi)容的外資法，大力推行外資自由化政策。外資自由化政策的推行對于某些發(fā)展中國家吸引外資事實上也起到一定的作用。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議在其《1998年世界投資報告》中指出，近年來流入中、東歐國家外資大幅增長的一個重要原因是這些國家推行市場經(jīng)濟(jì)改革和外資自由化的政策。 自80年代中期以來，外資自由化浪潮席卷了各發(fā)展中國家，但與此呈鮮明對照的是，外資在各發(fā)展中國家的地域分配卻出現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢。1997年亞洲發(fā)展中國家與拉美發(fā)展中國家引進(jìn)的外資分別占到全球外資的21.8％和14％，而非洲許多發(fā)展中國家盡管修改了國內(nèi)外資法，采取外資自由化的政策，外資流入水平仍然非常低，其引進(jìn)的外資僅占全球外資的1.2％。因此，對于外資自由化政策吸引外資的作用， 應(yīng)該認(rèn)識到其局限性。外資自由化政策只起到允許外資進(jìn)入的作用，但并不一定能保證外資的流入。 外資自由化內(nèi)涵：減輕或消除市場扭曲影響；提高給予外國投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)；加強(qiáng)對市場的監(jiān)督。 �。ㄒ唬┚窒扌� ①外資自由化政策本身不能完全等同于吸引和促進(jìn)外資增長的政策。由于這兩種政策的主要目的都是為吸引外資，因此在實踐中往往難以區(qū)分。但是，外資自由化政策并不是吸引外資的唯一可能的手段，也不一定是所有情況下最有效的手段。在特定情況下，一些限制性措施也可被用來吸引外資，例如為吸引一個外國投資者投資某個產(chǎn)業(yè)時，東道國政府承諾在一定時期內(nèi)不再允許其他投資者投資該產(chǎn)業(yè)與之競爭。②外資進(jìn)入不僅取決于一個國家是否實施自由化的外資政策，更重要的是取決于某些經(jīng)濟(jì)因素，諸如東道國國內(nèi)市場的大小，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的增長速度，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況的穩(wěn)定性，對國際貿(mào)易的開放程度，當(dāng)?shù)厥欠翊嬖谟心芰Φ墓⿷?yīng)商等等。不同類型的外資進(jìn)入時所考慮的經(jīng)濟(jì)因素亦不同，例如對于以開拓市場為目的的外資來說，進(jìn)入時主要考察的經(jīng)濟(jì)因素是東道國市場的大小，因此，如果一國的國內(nèi)市場容量十分有限，那么，即使該國外資自由化的程度再高，也不可能吸引到以開拓市場為目的的外資。③外資自由化政策在不同產(chǎn)業(yè)適用的效果不同。對于一些產(chǎn)業(yè)來說，外國投資者對東道國通過修改國內(nèi)外資法而采取外資自由化政策是非常歡迎的。例如在通訊和公共設(shè)施領(lǐng)域，跨國公司對于外資自由化政策的反應(yīng)非常積極。1990年美國投資者在這兩個領(lǐng)域中的投資僅占其對外直接投資總量1％還不到， 但隨著各國放松了對這兩個產(chǎn)業(yè)的管制，到1996年美國在上述兩個領(lǐng)域的投資上升到其對外直接投資總量的3％。相反，對于一些技術(shù)含量較低、競爭激烈、 交通運(yùn)輸費(fèi)用較低的生產(chǎn)性產(chǎn)業(yè)，比如說制造鉛筆、毛巾、牙刷的行業(yè)，外資自由化政策不會帶來更多的外資流入，這些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展還得依賴于貿(mào)易和國內(nèi)生產(chǎn)。在這些行業(yè)，外資自由化政策作用有限并非由于發(fā)展中國家失去了其吸引外資的地緣優(yōu)勢（locational advantage），而是因為很少有外國投資者認(rèn)為自己具備了與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)競爭的優(yōu)勢。 從某種意義上來說，發(fā)展中國家目前所奉行的單邊外資自由化政策對于吸引外資來說，不僅有其局限性，當(dāng)實施到一定階段時，甚至可能會帶來消極影響。在某個發(fā)展中國家剛開始實施外資自由化政策時，可能會對于吸引外資起到積極作用。但隨著大多數(shù)發(fā)展中國家普遍實施外資自由化政策以競爭外資，外資自由化政策正逐漸失去它對外資的吸引力，這意味著外國投資者，尤其是跨國公司在作投資決策時，已不再將發(fā)展中國家實施的外資自由化政策視為一種鼓勵措施，而是將其視為理所當(dāng)然應(yīng)該享受的待遇。發(fā)展中國家普遍推行外資自由化政策所帶來的另一個后果是，同一行業(yè)在不同的發(fā)展中國家的開放程度正日益接近，這使得外國投資者對于東道國的其他與外資有關(guān)的條件（如前面提到的經(jīng)濟(jì)因素、其他政策）越來越挑剔，要求也越來越高。 �。ǘ╆P(guān)注焦點：第一，發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平謹(jǐn)慎決定外資自由化的步伐。事實上，盡管投資自由化是國際投資領(lǐng)域內(nèi)的一個新趨勢，但甚至在目前許多所謂“開放”的市場經(jīng)濟(jì)國家，他們的國內(nèi)法也繼續(xù)對外資進(jìn)入與設(shè)立進(jìn)行不同程度的管制。第二，為使外資自由化政策對于發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)起到積極的作用，將外資引入到符合發(fā)展中國家國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的產(chǎn)業(yè)中去，發(fā)展中國家在不同的產(chǎn)業(yè)上應(yīng)采取不同的自由化政策。對于優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)或因進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整急需外資流入的產(chǎn)業(yè)，可適當(dāng)加快外資自由化的進(jìn)程；而對于發(fā)展中國家具有傳統(tǒng)優(yōu)勢的民族工業(yè)或暫時需要保護(hù)的“幼稚工業(yè)”，應(yīng)暫緩實施外資自由化政策。第三，為保證外資自由化政策的成功實施，發(fā)展中國家應(yīng)考慮到外資自由化政策與其他政策如貿(mào)易政策、財政金融政策、環(huán)境保護(hù)政策、勞工政策等相協(xié)調(diào)。第四，發(fā)展中國家應(yīng)該認(rèn)識到外資自由化政策不能被當(dāng)作成一種相互競爭外資的工具來使用。如果發(fā)展中國家在推行外資自由化政策時競相攀比，不僅無助于吸引外資，而且與其利用外資以促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本目標(biāo)會背道而馳。為克服單邊外資自由化政策的消極影響，發(fā)展中國家應(yīng)該加強(qiáng)外資政策的協(xié)調(diào)，統(tǒng)一立場。從這個意義上來說，發(fā)展中國家應(yīng)該積極參與制訂區(qū)域性及多邊的投資協(xié)議，以便在國際層面上建立一個被大多數(shù)發(fā)展中國家所認(rèn)同的、統(tǒng)一的、透明的外資自由化標(biāo)準(zhǔn)。 中國重構(gòu)外資立法體系應(yīng)關(guān)注：研究外資自由化趨勢；發(fā)揮我國自身優(yōu)勢；根據(jù)國際條約義務(wù)修改相應(yīng)法規(guī)；加強(qiáng)反壟斷立法。 重構(gòu)我國外資立法體系 隨著經(jīng)濟(jì)全球化及我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國目前以三個專門外資法為骨架的外資法體系已不再適應(yīng)新形勢的發(fā)展，在實踐中常表現(xiàn)為各法互不協(xié)調(diào)、難以解決外資領(lǐng)域中出現(xiàn)的新問題。因此，對于我國現(xiàn)行外資法的修改已經(jīng)顯得十分迫切。在各發(fā)展中國家外資法出現(xiàn)自由化趨勢的背景下，我國在重構(gòu)外資法律體系的過程中應(yīng)注意如下問 題： （一）在修改我國現(xiàn)行外資法時，應(yīng)注意研究其他發(fā)展中國家外資法中出現(xiàn)的外資自由化趨勢 例如，各發(fā)展中國家修改外資法、推行外資自由化一個重要內(nèi)容是簡化外資的審批程序，而長期以來我國外資法的一個主要弊端是外資的審批程序過于繁雜，缺乏透明度，這在一定程度上影響了外國投資者來我國投資的積極性。因此，應(yīng)該參照其他發(fā)展中國家在這方面的立法經(jīng)驗，修改我國外資法中關(guān)于外資審批的內(nèi)容。 （二）充分發(fā)揮我國具有的吸引外資優(yōu)勢，靈活運(yùn)用外資自由化政策 由于我國具有大多數(shù)發(fā)展中國家所不具備的吸引外資的優(yōu)勢，如穩(wěn)定的政治環(huán)境、良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢頭、巨大的市場及高素質(zhì)卻相對廉價的人力資源，到1998年，我國已連續(xù)7 年成為吸引外資最多的發(fā)展中國家。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《1999年世界投資報告》統(tǒng)計，1998年中國引進(jìn)的外資總量達(dá)到450億美元。 鑒于前面提到的外資自由化政策吸引外資的局限性以及可能帶來的負(fù)面效應(yīng)，我國不應(yīng)盲目追隨發(fā)展中國家外資自由化的潮流，在修改我國外資法的過程中，應(yīng)根據(jù)我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和引進(jìn)外資的長遠(yuǎn)目標(biāo)來謹(jǐn)慎實行外資自由化，并且在不同的產(chǎn)業(yè)部門應(yīng)實行不同的自由化政策。 �。ㄈ└鶕�(jù)所承擔(dān)的國際條約下的義務(wù)修改相應(yīng)的外資法規(guī)，決定外資自由化步伐 隨著中國即將加入世貿(mào)組織，中國有義務(wù)實施世貿(mào)組織的各項與投資有關(guān)的協(xié)議，如trims協(xié)議、gats協(xié)議， 并且有義務(wù)履行中國加入世貿(mào)組織的議定書中所作出的市場開放承諾，這就要求我國一方面根據(jù)世貿(mào)組織有關(guān)協(xié)議的要求修改現(xiàn)行外資法中與世貿(mào)組織規(guī)則不符的內(nèi)容，如被trims所禁止的當(dāng)?shù)爻煞帧①Q(mào)易平衡等履行要求， 另一方面根據(jù)市場開放承諾的時間表要求，在承諾對外資開放的領(lǐng)域內(nèi)逐步推行外資自由化政策、放松對外資進(jìn)入的管制。 �。ㄋ模┘訌�(qiáng)反壟斷與限制性商業(yè)行為等方面的立法，減小外資并購進(jìn)入帶來的負(fù)面影響 當(dāng)今外國直接投資發(fā)展的一個新特點是外國直接投資往往通過跨國并購（cross-border m 在許多發(fā)展中國家，這種跨國并購與各國的部門私有化項目緊密相關(guān)。例如，1998年巴西7起大的收購事件中有6起涉及到該國電訊領(lǐng)域內(nèi)的私有化。在我國，自1992年以來，外國投資者開始通過全部或部分收購中國現(xiàn)有企業(yè)特別是國有企業(yè)的資產(chǎn)或股份，成立外商獨(dú)資企業(yè)或外商控股的合營企業(yè)。隨著我國以產(chǎn)權(quán)重組、建立現(xiàn)代企業(yè)制度為內(nèi)容的國有企業(yè)改革的深入，外資并購必然成為外國直接投資的一種重要形式。因此，在逐步放松對外資的管制、推行外資自由化的同時，我國應(yīng)抓緊反壟斷與限制性商業(yè)行為等方面的立法，以減小外資進(jìn)入特別是通過并購形式進(jìn)入后可能帶來對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不利影響。 韓亮
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