論證明責(zé)任的分配

論證明責(zé)任的分配

　　摘要： 證明責(zé)任的分配，是民事訴訟證據(jù)制度的核心問題，古往今來，在學(xué)界也一直存在著若干理論上相佐、立論上各異的學(xué)說。對(duì)這些學(xué)說的理順對(duì)于我們研究證明責(zé)任的分配問題的作用是不言而喻的。為此，本文在簡(jiǎn)述證明責(zé)任基本含義之后，著重歸納總結(jié)了兩大法系的訴訟理論中充斥的不同學(xué)說，并簡(jiǎn)要闡述了我國學(xué)者所持的觀點(diǎn)。

　　目 次

　　一、 簡(jiǎn)述證明責(zé)任的含義

　　二、 證明責(zé)任分配問題的由來

　　三、 證明責(zé)任分配的不同學(xué)說

　　四、 我國民事訴訟中分配證明責(zé)任的狀況

　　一、證明責(zé)任的含義

　　證明責(zé)任的基本含義是，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終結(jié)時(shí)根據(jù)全案證據(jù)仍不能判明當(dāng)事人主張的事實(shí)真?zhèn)蝿t由該當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果。？1？證明責(zé)任又稱為“結(jié)果責(zé)任”、“客觀的證明責(zé)任”。

　　這種理解在當(dāng)今理論界已經(jīng)成為一種通說，但事實(shí)上，對(duì)證明責(zé)任的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)由淺入深的過程，不同時(shí)期對(duì)其含義也存在不同的理解。

　　在羅馬法初期即已出現(xiàn)“證明責(zé)任”一詞，但此時(shí)的“證明責(zé)任”僅限于證據(jù)提出責(zé)任，或者說是主觀的證明責(zé)任，形式的證明責(zé)任，“行為責(zé)任”，直到1883年，在大陸法系的理論中，德國學(xué)者尤利烏斯？格爾查將證明責(zé)任區(qū)分為“證據(jù)提出責(zé)任”（主觀的證明責(zé)任，或稱“行為責(zé)任”）和“證明責(zé)任”（“客觀的證明責(zé)任”、“結(jié)果責(zé)任”）。而英美法系是《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條首次以制定法的形式將“證明責(zé)任”區(qū)分為證據(jù)提出責(zé)任和說服責(zé)任。所以也有學(xué)者主張“證明責(zé)任”最初是德國民事訴訴法的術(shù)語。

　　我國民事訴訟界對(duì)“證明責(zé)任”的含義的認(rèn)識(shí)也有一由淺入深的過程，大致經(jīng)歷了“行為責(zé)任說、”雙重含義說“、”危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說“三個(gè)時(shí)期，并最終將”證明責(zé)任“定位在”結(jié)果責(zé)任“上。？2？

　　二、證明責(zé)任分配問題的由來

　　為什么要分配證明責(zé)任？對(duì)這個(gè)問題，作出較為充分、系統(tǒng)的回答的是，德國學(xué)者漢斯？普維庭教授的分析。在他于1983年發(fā)表的一篇題為《德國現(xiàn)代證明責(zé)任問題研究》的論文中， 普維庭教授將此前關(guān)于證明責(zé)任理論研究分立為三個(gè)階段的設(shè)題：

　　第一階段的設(shè)題是：在事實(shí)問題處于真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗拢�法官有無履行判決的的義務(wù)？

　　第二階段的設(shè)題是：在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官在方法論上應(yīng)采用何種方式作出本案判決？

　　第三階段的設(shè)題是：在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官如何進(jìn)行證明責(zé)任的分配？或者說法官在判決中將真?zhèn)尾幻髑闆r下產(chǎn)生的訴訟上不利益分配給一方當(dāng)事人承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　　目前，法學(xué)界對(duì)關(guān)于第二、第三階段的設(shè)題的回答尚未達(dá)成共識(shí)，對(duì)關(guān)于第一階段設(shè)題的回答已達(dá)成共識(shí)，即在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官有履行裁判的義務(wù)，或法官不得以事實(shí)不清為由，拒絕對(duì)本案作出裁判。[3]-將真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)擬制成“真”或“偽”-其結(jié)果是，必然有一方要承擔(dān)不利的后果，那么為了實(shí)現(xiàn)公平﹑正義，以及現(xiàn)代要求的效率的法律價(jià)值，應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人的哪一方來承擔(dān)這個(gè)不利的后果呢？這就是為什么我們要分配證明責(zé)任的原因。由此可見，對(duì)證明責(zé)任的分配就是對(duì)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)產(chǎn)生的敗訴風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆峙�。也就是普維庭教授總結(jié)的第三階段的設(shè)題。這三個(gè)階段的設(shè)題中最本質(zhì)的應(yīng)當(dāng)是第三階段的設(shè)題，它是前兩個(gè)階段的設(shè)題在理論與實(shí)踐、具體與抽象的連接-既是第一階段設(shè)題的的深化和必然結(jié)果，又是第二階段設(shè)題（關(guān)于證明責(zé)任規(guī)范獨(dú)立性的問題，不屬于本文所討論的重心，故不在此贅述）的具體內(nèi)容。證明責(zé)任分配理論要研究和探討的正是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么因素來決定誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，以及為什么要由這一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，而不由相對(duì)方承擔(dān)，并且根據(jù)這一因素或這些因素來決定誰承擔(dān)不利后果又是公平、合理和符合理性的。

　　三、證明責(zé)任分配的不同學(xué)說

　　證明責(zé)任是一個(gè)兼跨程序和實(shí)體的“兩棲”問題，對(duì)它的分配直接關(guān)系和影響著一方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，比認(rèn)識(shí)證明責(zé)任更重要或更具有現(xiàn)實(shí)意義，所以，一些學(xué)說的代表人物甚至認(rèn)為研究證明責(zé)任就是為了闡明證明責(zé)任的分配。[4]雖然不同的學(xué)說對(duì)證明責(zé)任的分配在證明責(zé)任理論中所占的比重大小不同，但在“證明責(zé)任的分配是證明責(zé)任的核心問題”這點(diǎn)上早已達(dá)成了共識(shí)。大家都認(rèn)為分配證明責(zé)任很重要，所以大家就競(jìng)相研究，創(chuàng)立了很多的學(xué)說，也就使證明責(zé)任的分配問題一直成為民事訴訟理論中最具爭(zhēng)議的問題之一。

　　國外訴訟理論對(duì)證明責(zé)任分配問題大致有兩種認(rèn)識(shí)：一種認(rèn)為證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)具有規(guī)律性，而存在一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。持這種觀點(diǎn)的，主要是大陸法系的學(xué)者，他們具有學(xué)究氣息而更注重理論的研究。另一種認(rèn)為證明責(zé)任的分配只存在于個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)中，而沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。持這種觀點(diǎn)的，主要是英美法系國家的學(xué)者們更注重實(shí)務(wù)性、靈活性。

　　從這兩種基本認(rèn)識(shí)出發(fā)，不同的法系的證明責(zé)任分配理論在總體上存在著較為明顯的差別，也有各自不同的學(xué)說。在學(xué)說的種類上，卻又以大陸法系為最。

　�。ㄒ唬┐箨懛ㄏ档淖C明責(zé)任分配理論

　　在介紹大陸體系的不通學(xué)說之前，需要指出，雖然羅馬法民事訴訟中所說的證明責(zé)任，行為責(zé)任，而不具有今天的結(jié)果責(zé)任的內(nèi)涵，但是羅馬法確立的兩個(gè)分配原則卻是后世成為主流學(xué)說的法律要件分類說和待證事實(shí)分類說的濫觴。

　　在羅馬法上，對(duì)于證明責(zé)任（實(shí)際上是證據(jù)提出責(zé)任）的分配有兩大原則：（1）“原告不盡證明責(zé)任時(shí)，應(yīng)為被告勝利之裁判”，如果被告“提出抗辯，就該抗辯有舉證責(zé)任之必要”（2）“根據(jù)事物的性質(zhì)，否定無許證明”，所以，“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人無之”。這一原則根源于羅馬法中“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”的法諺。

　　羅馬法注釋法學(xué)家中有的從以原則一為主出發(fā)，形成“各當(dāng)事人應(yīng)證明各自主張之原因，原告應(yīng)證明請(qǐng)求及在抗辯之原因，被告應(yīng)證明在抗辯及再再抗辯之原因”的分配理論。這種思想到了德國普通法時(shí)代，被部分學(xué)者發(fā)展成為“凡主張法律責(zé)任效果存在者就其法律效果發(fā)生之必要法律要件負(fù)證明責(zé)任”的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)被后世的法律要件分類說繼承。主張第二原則為主的法學(xué)家根據(jù)“否定之人無之”將原則二解釋為“主張肯定事實(shí)之人有證明義務(wù)，主張否定事實(shí)之人無之”的結(jié)論被后來的待證事實(shí)分類說繼承。

　　大陸法系的證明責(zé)任分配僅在德國的民事訴訟理論中就充斥著各種各樣的學(xué)說和觀點(diǎn)，這些學(xué)說觀點(diǎn)之間有補(bǔ)充，也有排斥，各種爭(zhēng)論交織在一起，形成一個(gè)龐雜的體系。

　　證明責(zé)任的分配問題產(chǎn)生在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫�又必須將它確定為“真”或“偽”的前提下，因此，分配證明責(zé)任的出發(fā)點(diǎn)是這些待證明的事實(shí)：待證事實(shí)分類說是直接依據(jù)這些事實(shí)的不同類別進(jìn)行分配，而法律要件分類說則依據(jù)產(chǎn)生于不明事實(shí)的基礎(chǔ)上的法律效果的不同進(jìn)行分配。

　　1、待證事實(shí)分類說主張依據(jù)待證事實(shí)自身的性質(zhì)和內(nèi)容的不同來分配證明責(zé)任。將事實(shí)依表達(dá)方式作積極和消極之分的稱為消極事實(shí)說；將事實(shí)依能否通過五官從外部加以觀察而作內(nèi)界、外界之分的成為外界事實(shí)說；推定說是依個(gè)人經(jīng)驗(yàn)將那些只依表達(dá)方式很難歸類的事實(shí)狀態(tài)推定為“常態(tài)”或“非常態(tài)”從而分別被視為消極性事實(shí)或積極性事實(shí)，僅是消極事實(shí)說的補(bǔ)充。

　　這類學(xué)說從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)認(rèn)為積極性事實(shí)、外界事實(shí)容易證明，而消極性事實(shí)、內(nèi)界事實(shí)較難證明，所以應(yīng)當(dāng)由主張積極性事實(shí)、外界事實(shí)的當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任，即它考慮的是證明的難易程度，也稱證明的可能性。

　　待證事實(shí)分類說的基礎(chǔ)是對(duì)待證事實(shí)的劃分，劃分時(shí)依據(jù)的不管是人們對(duì)它的表述方式還是人們的感官或是經(jīng)驗(yàn)，但它們的產(chǎn)物都是非唯一的，致使不同事實(shí)的界限不明；此外，此說解釋“主張消極事實(shí)、內(nèi)界事實(shí)的一方不符證明責(zé)任”的理由是這兩種事實(shí)難以證明，但實(shí)際上在某些情況下，其證明難以程度與積極事實(shí)、外界事實(shí)的證明完全相同，而且在雙方均證明同一類事實(shí)時(shí)，證明責(zé)任就不能遵照此說分配了。這類學(xué)說還存在一個(gè)共同的理論弱點(diǎn)是僅考慮證明待證事實(shí)的可能性而不考慮證明的必要性，從而不便于操作。

　　2、法律要件分類說的基本理念是依據(jù)待證事實(shí)符合的法律構(gòu)成要件的不同進(jìn)行分配而主張，凡主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)就該法律關(guān)系發(fā)生所須具備的要件負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；主張法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，應(yīng)就法律關(guān)系變更或消滅所須具備的要件負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。[5]

　　基礎(chǔ)事實(shí)說認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)就本方所主張的權(quán)利的事實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行舉證，它遵循了法律要件分類說的基本理念而歸入法律要件分類說。同時(shí)我們也看到它也是建立在對(duì)待證事實(shí)分類的基礎(chǔ)上，但它并不強(qiáng)調(diào)證明的可能性而不同于待證事實(shí)分類說。故我們也可稱它是介于這兩大學(xué)說之間的過渡理論。？6？

　　剩余各個(gè)學(xué)說之間的不同點(diǎn)在于對(duì)不明事實(shí)符合的法律要件劃分時(shí)的所參照的依據(jù)不同。

　　特別要件說依與法律關(guān)系的發(fā)生是否有重要關(guān)系，將法律要件分為特別要件和一般要件，主張權(quán)利一方對(duì)滿足特別要件的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，相對(duì)方對(duì)滿足一般要件的的事實(shí)的欠缺負(fù)證明責(zé)任。

　　拜特曼、霍爾瓦克提出“通常與例外規(guī)定”之原理來補(bǔ)足韋伯的上述學(xué)說，他們依據(jù)法律對(duì)法律關(guān)系的具體規(guī)定，將法律要件分為權(quán)利發(fā)生要件、權(quán)利消滅要件、權(quán)利妨害要件。

　　其中，符合權(quán)利發(fā)生要件的事實(shí)為特別要件事實(shí)，屬于“例外”，主張一方應(yīng)當(dāng)對(duì)其負(fù)證明責(zé)任，相對(duì)方應(yīng)對(duì)滿足后兩類要件的事實(shí)，即一般的要件事實(shí)-所謂的“通�！背袚�(dān)證明責(zé)任。

　　因果關(guān)系說在實(shí)質(zhì)上僅將拜特曼、霍爾瓦克對(duì)法律構(gòu)成要件的三分類法簡(jiǎn)化為兩分類法，-保留權(quán)利發(fā)生要件，將這種事實(shí)稱為“原因”，將后兩類一律劃為權(quán)利欠缺要件，這種事實(shí)稱為單純的“條件”-雙方當(dāng)事人分擔(dān)證明責(zé)任的方式與特別要件說一樣，主張一方僅承擔(dān)證明“原因”的責(zé)任。

　　羅森貝克提出的規(guī)范說是依據(jù)實(shí)體法律規(guī)范之間的補(bǔ)充、排斥關(guān)系，將實(shí)體法中無數(shù)的法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范三個(gè)基本分類[7]在此基礎(chǔ)上日，分配證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)是：主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，相對(duì)方應(yīng)對(duì)后兩種事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

　　萊昂哈特的完備說的理論前提與規(guī)范說保持一致，差別在于此說僅將法律規(guī)范分為兩類-權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范，權(quán)利發(fā)生規(guī)范包含著權(quán)利妨礙規(guī)范。分配時(shí)，要求主張者要對(duì)滿足權(quán)利發(fā)生要件的全部事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，和規(guī)范說相比，主張權(quán)利存在方多了一份證明權(quán)利妨害規(guī)范事實(shí)存在的的責(zé)任。

　　以規(guī)范說為代表的法律要件分類說與待證事實(shí)分類說相比的優(yōu)點(diǎn)是“便宜”，即便于操作，但從其自身的邏輯來說，它分配證明責(zé)任的基本方法是對(duì)法律構(gòu)成要件進(jìn)行劃分，由于不同法律要件類別之間的界限很模糊，所以對(duì)于同一法律要件，有可能發(fā)生基于立場(chǎng)、觀點(diǎn)的不同而歸入不同類別之中的情形，這樣就會(huì)讓學(xué)說表現(xiàn)出依賴法律規(guī)范表達(dá)方式的不足。從實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值來看，此說僅著眼于證明的必要性，偏重實(shí)體法律規(guī)范的外在形式構(gòu)成，忽視證明的可能性、取證的難易以及保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者的需要，而導(dǎo)致難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、正義的功能缺陷。

　　3、反規(guī)范說是在認(rèn)識(shí)規(guī)范說的缺陷，對(duì)之進(jìn)行批判中逐漸形成的。在這個(gè)過程中也存在著兩種相異的傾向，并發(fā)展為各自不同的學(xué)說：一種是主張全部放棄規(guī)范說的理論，由此產(chǎn)生的是危險(xiǎn)領(lǐng)域說；一種傾向是在基本堅(jiān)持規(guī)范說的立場(chǎng)下，對(duì)之進(jìn)行合理的修正，由此產(chǎn)生的是蓋然性說。

　　危險(xiǎn)領(lǐng)域說以待證事實(shí)屬哪一方當(dāng)事人控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，決定證明責(zé)任的分擔(dān)，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其所能控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域中的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。在具體分配時(shí)，認(rèn)為應(yīng)考量舉證的難以，與證據(jù)的距離，有利于損害的救濟(jì)和防范三個(gè)因素。[8]這一學(xué)說在建立時(shí)雖然考慮了現(xiàn)代民事責(zé)任的新情況，但范圍僅限于此，對(duì)于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域缺乏普遍的適用性，因此，未能成為確立基本標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的通說。

　　蓋然性說分配的主要依據(jù)是蓋然性的高低，具體操作為：首先，根據(jù)人類的一般生活經(jīng)驗(yàn)和結(jié)果判斷蓋然性的高低，然后，由主張蓋然性高的事實(shí)不存在的一方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。原因是在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官認(rèn)定蓋然性高的事實(shí)（即發(fā)生率高的事實(shí)）發(fā)生遠(yuǎn)比認(rèn)定相反結(jié)果更可能接近真實(shí)而避免誤判。

　　瓦亨多夫的蓋然性說又被稱為損害事實(shí)說，主張以實(shí)體法確定的證明責(zé)任歸屬或損害歸屬為標(biāo)準(zhǔn)，并須考量七項(xiàng)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)：蓋然性、保護(hù)、保證（擔(dān)保）、信用（信賴）、責(zé)任連帶、制裁（懲罰）、、社會(huì)危險(xiǎn)分配（有利于防害和救濟(jì)），并以前兩項(xiàng)為一般標(biāo)準(zhǔn)。[9]它非常直接的以更為抽象的達(dá)到衡平公正結(jié)果這樣的實(shí)質(zhì)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配，使這種理論給人一種“空中樓閣”的感覺，從而使其成為一種法定的證明責(zé)任分配規(guī)則的可能性極小。

　�。ǘ�）英美法系的證明責(zé)任分配理論

　　在英美法系并不存在共通的證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)我們?cè)诖箨懛ㄏ当姸喾峙鋵W(xué)說的框架下，對(duì)他們的判例進(jìn)行分析時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)這些個(gè)案中的標(biāo)準(zhǔn)也或多或少存在著以上那些學(xué)說的影子。

　　近代以來，英美法系有關(guān)證明責(zé)任的分配也出現(xiàn)了一些學(xué)說：

　　肯定事實(shí)說

　　理論上 訴答責(zé)任說

　　必須事實(shí)說

　　實(shí)務(wù)中 ：“特別知悉說”

　　對(duì)肯定事實(shí)說分析之后，感覺類似于消極事實(shí)說，前者稱負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的是主張肯定事實(shí)者，后者主張消極或否定事實(shí)者不負(fù)證明責(zé)任，而由相對(duì)方承擔(dān)，兩者在實(shí)質(zhì)上是相同的，都是對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)持肯定主張者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，只是表達(dá)方式有所不同。

　　必須事實(shí)說的基本理念是當(dāng)事人對(duì)本方所提主張存在的“必不可少”的事實(shí)，即其基本要素負(fù)證明責(zé)任。這種指導(dǎo)思想又類似于基礎(chǔ)事實(shí)說，兩者的缺陷都是僅強(qiáng)調(diào)了證明的必要性而未考慮當(dāng)事人的具證能力。

　　訴答責(zé)任說的缺陷更加明顯，它仍停留在誰主張，誰應(yīng)提供證據(jù)，否則就直接造成自己的敗訴。實(shí)質(zhì)上在混淆提供證據(jù)責(zé)任與證明責(zé)任。

　　理論上的這些學(xué)說由于明顯影響著實(shí)質(zhì)上的公正，造成實(shí)務(wù)中對(duì)它們的拋棄，轉(zhuǎn)而采用根據(jù)案件的具體情況，就其主張的事實(shí)內(nèi)容進(jìn)行衡量，如果在某一方當(dāng)事人較易知悉的范圍內(nèi)，那么就應(yīng)由該方承擔(dān)證明責(zé)任的“特別知悉說”。

　　另外，由于英美法系的學(xué)者一直普遍認(rèn)為，證明責(zé)任的分配不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在綜合個(gè)案中各種因素的基礎(chǔ)上作出具體的分配，所以，在英美等國家，早有學(xué)者明確總結(jié)了影響證明責(zé)任分配的主要因素，其包括：（1）政策；（2）公平；（3）證據(jù)持有或證據(jù)距離； （4）便宜；（5）蓋然性；（6）經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)；（7）請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。[10][澆注：紅書]雖然在這些要素的排序上或具體應(yīng)用時(shí)更應(yīng)當(dāng)重視那些要素上的見解不同，但在分配時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合政策、公平（包括證據(jù)距離）、蓋然性（包括經(jīng)驗(yàn)法則）這三種要素進(jìn)行綜合衡量方面已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。

　　其實(shí)，在考慮因素上，因?yàn)橐�追求的都是公平正義，所以也是相通的。比如，待證事實(shí)分類說考慮證明的可能性，類似于剛才的“（3）證據(jù)持有或證據(jù)距離；（5）蓋然性；（6）經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)；（7）請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任”。法律要件分類說著眼于證明的必要性，這一點(diǎn)就類似于“（1）政策；（2）公平；（4）便宜”。由此，大陸法系的學(xué)者在建立自己的學(xué)說時(shí)，也考慮英美法系學(xué)者所稱的這些因素，只是說更偏重那些因素，而英美法系明確的提出了這些因素，看似考慮的挺周全，但由于考慮因素過多而忽視他們也存在排斥的情形，所以整體來說還是不太圓滿。

　　四、我國民事訴訟中分配證明責(zé)任的狀況

　　我國《民事訴訟法》中所謂的對(duì)“證明責(zé)任”的分配體現(xiàn)在第64條第1款：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)�！睆淖C明責(zé)任的實(shí)質(zhì)概念出發(fā)，這款規(guī)定引導(dǎo)出的“誰主張，誰舉證”的分配方法，與其說是“證明責(zé)任”的分配，倒不如說是對(duì)“證據(jù)提出責(zé)任”的分配。這樣它“被打入冷宮”就很容易理解了。

　　隨著對(duì)這個(gè)矛盾的認(rèn)識(shí)不斷加深，我國在最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中首次以法律的形式確認(rèn)了具有“結(jié)果責(zé)任”意義的證明責(zé)任的基礎(chǔ)上，又在2002年4月1日起施行的《證據(jù)規(guī)則》里確認(rèn)證明責(zé)任的雙重含義的性質(zhì)，以期作為《民事訴訟法》的補(bǔ)充，為實(shí)務(wù)操作提供規(guī)范�？墒牵�在如何分配證明責(zé)任的問題上，由于在理論上沒有較為合適的分配標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致立法者在制定時(shí)也回避了這一問題。換句話說，《證據(jù)規(guī)則》雖然肯認(rèn)了結(jié)果責(zé)任，但是卻沒有規(guī)定分配結(jié)果責(zé)任的一般標(biāo)準(zhǔn)，仍然無法指導(dǎo)我們的實(shí)踐。

　　在我國理論界，證明責(zé)任的分配理論也越來越受關(guān)注，但是，并未突破法律要件分類說所給出的分配原則，出現(xiàn)一種具有特色的學(xué)說。（當(dāng)然，這種狀況在其他國家和地區(qū)也存在）在分配問題上，取得大多數(shù)學(xué)者一致意見的是在證明責(zé)任分配途徑上，從顧及我國的訴訟傳統(tǒng)上應(yīng)選擇以立法方式而不是英美法中的“將分配證明責(zé)任的任務(wù)委任于法官”。

　　在分配證明責(zé)任的基本理念上，還有一些差異：有的學(xué)者傾向于以“證明責(zé)任分配制度的最高價(jià)值應(yīng)當(dāng)是公正”為本；有的學(xué)者傾向于以“確立一個(gè)抽象但明確的證明責(zé)任原則仍屬必要”為本。前者還進(jìn)一步認(rèn)為，要考慮以下幾方面以實(shí)現(xiàn)公正的價(jià)值：實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)；訴訟地位平等；實(shí)現(xiàn)實(shí)體法立法目的；使裁判總體上接近客觀真實(shí)；經(jīng)濟(jì)效率，即具有可操作性。并指出在這些因素出現(xiàn)沖突時(shí)應(yīng)在確定序位的基礎(chǔ)上，以序位在先者為主要依據(jù)，并盡可能兼顧多種要求。[11]后者在后一種傾向引導(dǎo)下，有學(xué)者提出采用法律要件分類說，尤其是規(guī)范說作為原則，其不周全之處通過法律規(guī)定、司法解釋或例外規(guī)定予以補(bǔ)正。[12]另有學(xué)者補(bǔ)充說，這不周全之處除了可以以剛才的“法律規(guī)定、司法解釋、例外規(guī)定”的法定主義形式，也可加進(jìn)一點(diǎn)法官裁量主義的色彩，并提出設(shè)置“更為妥當(dāng)”的中間裁定程序來指導(dǎo)操作。[13]

　　從這兩種觀點(diǎn)的立場(chǎng)來看，它們實(shí)際上也是世界上兩大法系的思維理念在我國理論界論戰(zhàn)、融合的體現(xiàn)。

　　「參考書目」：

　　[1]《民事訴訟法學(xué)》（2002年修訂版）常怡 主編，中國政法大學(xué)出版社，2002年12月版；

　　[2]《論證明責(zé)任法》陳剛/文，載于《訴訟法論叢》第3卷，第671頁，法律出版社1999年版；

　　[3]《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》陳剛/文，載于陳剛 主編《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社，2001年9月版；

　　[4] 《訴訟證明原理》吳宏耀 魏曉娜 著，法律出版社2002年11月版，

　　[5] 《證明責(zé)任分配的基本法理》，張衛(wèi)平/文，載于《證據(jù)學(xué)論壇》（第一卷），中國檢察出版社2000年10月版

　　[6]《民事訴訟法》江偉 主編，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年7月版。

　　[7] 《不斷完善中的民事訴訟證據(jù)制度》，湯維健/文，載于《人民法院報(bào)》2003年8月5日。

　　注釋：

　　[1] 參閱《民事訴訟法學(xué)》（2002年修訂版）常怡 主編，中國政法大學(xué)出版社，2002年12月版，199頁；

　　[2] 同[1]，199頁

　　[3] 參閱《論證明責(zé)任法》陳剛/文，載于《訴訟法論叢》第3卷，法律出版社1999年版，第671頁；

　　[4] “羅森貝克認(rèn)為，研究證明責(zé)任問題是為了闡明由何方當(dāng)事人對(duì)未解明的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任�！闭�自《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》陳剛/文，載于陳剛 主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社，2001年9月版；

　　[5] 參見《民事訴訟法學(xué)》（2002年修訂版），常怡 主編，中國政法大學(xué)出版社，2002年12月版，第202頁；

　　[6] 參見《訴訟證明原理》吳宏耀 魏曉娜 著，法律出版社2002年11月版，第356頁；

　　[7] 原來還有一類權(quán)利受制規(guī)范而共分為四類，后來他又將受制規(guī)范歸入權(quán)利妨礙規(guī)范就僅剩三類。

　　[8] 參見《民事訴訟法》江偉 主編，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年7月版，166頁；

　　[9] 同上

　　[10] 同[9]，165頁

　　[11] 同[6]，384—385頁；

　　[12] 參閱《證明責(zé)任分配的基本法理》，張衛(wèi)平/文，載于何家弘 主編《證據(jù)學(xué)論壇》（第一卷），中國檢察出版社2000年10月版，314頁；

　　[13] 這里的“更為妥當(dāng)”是基于符合訴訟原理，考慮到程序的透明度和給予當(dāng)事人行使權(quán)利應(yīng)有的程序保障�！爸虚g裁定程序”是對(duì)于依據(jù)規(guī)范說分配證明責(zé)任顯失公平的案件，在法律上又沒有規(guī)范可以遵循的，以及對(duì)分配有異議的，在當(dāng)事人的申請(qǐng)或動(dòng)議下，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)采取更為合適的分配方式作出裁定，并載明理由的一種程序。參閱《不斷完善中的民事訴訟證據(jù)制度》，湯維健/文，載于《人民法院報(bào)》2003年8月5日。

　　中國政法大學(xué)國際法學(xué)院·吳志姣

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