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中國知識產(chǎn)權(quán)制度與WTO的差距
中國知識產(chǎn)權(quán)制度與WTO的差距 中國專利法的實體條文部分早在1992年修訂時，就參照了trips （即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。1994年締結(jié)，1995年生效）的前身（鄧克爾文本），故那次修訂之后，與trips差距已經(jīng)不大。 中國知識產(chǎn)權(quán)法與trips協(xié)議的差距，更多地體現(xiàn)在商標(biāo)保護方面。 �。ㄒ唬╆P(guān)于注冊條件 商標(biāo)權(quán)與版權(quán)不同，它雖然也屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，但需要經(jīng)過一定的行政程序才可能產(chǎn)生。在trips協(xié)議有關(guān)版權(quán)的條款中， 雖然并沒有明文規(guī)定“自我保護”原則（即作品一旦創(chuàng)作完成，就依法自動產(chǎn)生，無須經(jīng)行政程序、也無須符合一定形式），但有關(guān)條款強調(diào)了版權(quán)保護要符合伯爾尼公約的原則，而伯爾尼公約第5 條正是“自動保護原則”。 trips協(xié)議的商標(biāo)一節(jié)，開宗明義就對注冊條件作出規(guī)定。 就是說，商標(biāo)權(quán)一般不能自動產(chǎn)生，而需要向一定的行政主管部門提出申請，經(jīng)審查、批準(zhǔn)之后才可產(chǎn)生。如果一個申請中的商標(biāo)標(biāo)識不符合注冊條件，就會在審查中或在審查之后被駁回或在注冊后被撤銷。 trips協(xié)議第15條第1款，把“視覺能夠識別”作為可以獲得注冊的條件之一。這樣就把“音響商標(biāo)”、“氣味商標(biāo)”排除在可以注冊的對象之外了。但是顯然沒有把“立體商標(biāo)”及隨數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的“過程商標(biāo)”排除在外。不過第15條的這一要求不是強制性的，因為第15條在規(guī)定這一要求時使用了“可以（may）”，而沒有用“必須（shall）”。 我國在商標(biāo)行政管理實踐中，曾拒絕為“立體商標(biāo)”提供注冊。這種作法是否會違反第15條第1款呢？不會的。因為第15條第2款又補充規(guī)定：只要不背離巴黎公約，則成員國或成員地區(qū)仍舊可以依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議沒有列出的其他理由，拒絕給某些商標(biāo)以注冊保護。 請注意，我國商標(biāo)法沒有特別規(guī)定什么樣的標(biāo)識不能獲得注冊，倒是在第8 條中更廣地規(guī)定了什么樣的標(biāo)識根本就不能作為商標(biāo)使用（當(dāng)然更談不上注冊了）。 第8條中的（1）到（4）款，與巴黎公約的要求是相同的。（5）（6）（8）三項，與國際慣例是相符的；（7）（9）兩款則結(jié)合了我國的具體情況。這些要求，均不能說是與巴黎公約相背離，因而也符合知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的原則。 此外，我國商標(biāo)法第7條明文規(guī)定：“識別性”這項條件， 也不限于注冊商標(biāo)，同樣廣而及于一切商標(biāo)（不論是否注冊）。這點也比知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的要求更高。 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議還在第16條第1款中， 把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊及至使用商標(biāo)的條件之一。 中國商標(biāo)法實施細則在1993年修訂之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了該細則第25條之中，但（除了應(yīng)當(dāng)細化之外）與trips 的差距主要在于中國的商標(biāo)法及細則均強調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”，那么所有的在先權(quán)人就無能為力了。實際上，至少對于版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來講，不應(yīng)強調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。trips 協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護在先權(quán)的惟一前提或要件。 （二）關(guān)于使用要求 在絕大多數(shù)國家，靠注冊是獲得商標(biāo)權(quán)的惟一途徑。但的確有少數(shù)國家依照自己的傳統(tǒng)，把“在貿(mào)易活動中實際使用商標(biāo)”，作為取得商標(biāo)權(quán)的途徑，而“注冊”反倒僅僅是對業(yè)已存在的商標(biāo)權(quán)給以行政確認。雖然這類國家已經(jīng)越來越少，但畢竟還存在。所以，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第15條第3款照顧了這種現(xiàn)存的事實。 它從正面允許美國一類國家把“使用商標(biāo)”作為行政機關(guān)判定可以批準(zhǔn)注冊的一條根據(jù)。但協(xié)議又不允許從反面把“未使用”作為駁回注冊的惟一理由。我國有人曾鑒于商標(biāo)“搶注”現(xiàn)象的存在，建議把“未使用”作為駁回或撤銷注冊的理由，實是對trips缺乏了解。 但是，一般講到對于注冊商標(biāo)的“使用要求”，則是指的另一個意思。這就是trips協(xié)議第19條所涉及的內(nèi)容， 即：注冊商標(biāo)如果連續(xù)三年無正當(dāng)理由不使用，則行政管理機關(guān)可以撤銷其注冊。在我國，以及在許多國家，商標(biāo)法對“使用”的解釋是比較寬的。例如，僅僅在廣告中使用了某個注冊商標(biāo)或僅僅在展覽會上使用了某個注冊商標(biāo)，或雖然自己沒有使用但許可他人使用了某個注冊商標(biāo)，都被認為符合“使用要求”。協(xié)議第19條第2款， 僅僅明文規(guī)定了“在商標(biāo)注冊人控制下的他人使用”（主要指被許可人的使用），符合“使用要求”。這就是說，還有其他什么樣的活動也符合“使用要求”，可以由各成員自己去依法確定。但是，如果某個成員的政府在三年中不允許進口某種商品，它的商標(biāo)行政管理機關(guān)就無權(quán)因該商品上商標(biāo)不合“使用要求”而撤銷其注冊。此外，其它因成員的政府行為而使某些注冊商標(biāo)在一定時期不可能使用的，也均應(yīng)被認為是“有正當(dāng)理由”而沒有使用，故不能因此被撤銷。因為，在這些場合，都不是注冊商標(biāo)權(quán)人自己不用，而是政府的特殊行為阻止了他們正常的使用。我國商標(biāo)法二次修訂時，有人草率地建議撤掉一切未使用的商標(biāo)。這至少是忽視了“未使用”的一些特殊情況。因此是不可取的。 �。ㄈ╆P(guān)于“相同與近似”、“同一與類似”-商標(biāo)權(quán)的行使范圍 trips協(xié)議第16條第1款在講到商標(biāo)權(quán)人的可行使的權(quán)利時，突出強調(diào)了他有權(quán)制止其他人使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，去標(biāo)示同一或類似的商品或服務(wù)。這一點，我國商標(biāo)法以及大多數(shù)國家商標(biāo)法也都作了規(guī)定。經(jīng)常遇見有人問：按照上面這種規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人難道不應(yīng)當(dāng)有權(quán)自己使用與自己的注冊商標(biāo)“近似”的標(biāo)識，或把自己的商標(biāo)用到“類似”的商品上嗎？這是不行的。依照中國商標(biāo)法第30條，如果注冊人不僅使用被批準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，而且使用了與該注冊商標(biāo)“近似”的其它標(biāo)志，他的行為就屬于“自行改變注冊商標(biāo)的文字、圖形或者其組合”，商標(biāo)局將會給予處理，甚至?xí)蜂N其注冊。擅自把注冊商標(biāo)使用到注冊時并未指定的其它商品上（即是“類似”商品上），后果也會招致處理或撤銷。于是又有人曾經(jīng)問道：“照這樣說，難道商標(biāo)權(quán)人享有的正、反兩方面的權(quán)利（即”自己使用“與”禁止他人使用“）范圍是不統(tǒng)一的？確實如此。這就是商標(biāo)權(quán)的特點之一，也是確認商標(biāo)侵權(quán)的商標(biāo)法中均有規(guī)定，我國商標(biāo)法中卻無規(guī)定。因此，前些年發(fā)生在我國的商標(biāo)”反向假冒“案才只能依反不正當(dāng)競爭法處理。 不過這與trips協(xié)議無關(guān)，這里就不多論了。 在為“防御商標(biāo)”和“聯(lián)合商標(biāo)”提供注冊保護的國家，大都不是不加區(qū)別地允許一切注冊商標(biāo)所有人取得這兩種特殊商標(biāo)的注冊的。一般講，也只有馳名商標(biāo)的權(quán)利人才會獲準(zhǔn)注冊這兩種商標(biāo)。近年，為減少“注而不用”的商標(biāo)，一些國家取消了“聯(lián)合商標(biāo)”制度，只保留“防御商標(biāo)”的注冊。 在法律或行政法規(guī)中明文保護馳名商標(biāo)，正是trips 協(xié)議所要求的、也是中國商標(biāo)制度所缺少的。 在侵權(quán)認定時，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國的“奔馳”商標(biāo)相近似。主要因為“奔馳”是馳名商標(biāo)。這是對馳名商標(biāo)的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（cannon）“彪馬”（puma）等案件中，也都是首先認定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來看爭議商標(biāo)標(biāo)識本身是否近似或所涉商品是否類似。 由于中國法律法規(guī)中沒有對馳名商標(biāo)保護作具體規(guī)定， 所以trips協(xié)議第16條第3款將保護擴大到不類似的商品及服務(wù)， 就顯得中國法律的差距更大了。中國商標(biāo)法實施細則雖涉及在注冊方面保護知名商標(biāo)，其致命的缺陷在于又以雙重前提把不當(dāng)注冊者的主觀狀態(tài)加以強調(diào)，于是在客觀上使中國法仍舊與trips有較大差距。 此外，trips第17條規(guī)定了對商標(biāo)權(quán)的限制。 中國商標(biāo)法卻對權(quán)利限制未置一詞。這不僅表現(xiàn)出商標(biāo)法與trips的差距， 也表現(xiàn)出與中國其他知識產(chǎn)權(quán)法的差距（中國專利法、版權(quán)法都規(guī)定了權(quán)利限制）。 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所·鄭成思
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