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中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與WTO的差距
中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與WTO的差距 中國(guó)專(zhuān)利法的實(shí)體條文部分早在1992年修訂時(shí)，就參照了trips （即《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。1994年締結(jié)，1995年生效）的前身（鄧克爾文本），故那次修訂之后，與trips差距已經(jīng)不大。 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與trips協(xié)議的差距，更多地體現(xiàn)在商標(biāo)保護(hù)方面。 （一）關(guān)于注冊(cè)條件 商標(biāo)權(quán)與版權(quán)不同，它雖然也屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，但需要經(jīng)過(guò)一定的行政程序才可能產(chǎn)生。在trips協(xié)議有關(guān)版權(quán)的條款中， 雖然并沒(méi)有明文規(guī)定“自我保護(hù)”原則（即作品一旦創(chuàng)作完成，就依法自動(dòng)產(chǎn)生，無(wú)須經(jīng)行政程序、也無(wú)須符合一定形式），但有關(guān)條款強(qiáng)調(diào)了版權(quán)保護(hù)要符合伯爾尼公約的原則，而伯爾尼公約第5 條正是“自動(dòng)保護(hù)原則”。 trips協(xié)議的商標(biāo)一節(jié)，開(kāi)宗明義就對(duì)注冊(cè)條件作出規(guī)定。 就是說(shuō)，商標(biāo)權(quán)一般不能自動(dòng)產(chǎn)生，而需要向一定的行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，經(jīng)審查、批準(zhǔn)之后才可產(chǎn)生。如果一個(gè)申請(qǐng)中的商標(biāo)標(biāo)識(shí)不符合注冊(cè)條件，就會(huì)在審查中或在審查之后被駁回或在注冊(cè)后被撤銷(xiāo)。 trips協(xié)議第15條第1款，把“視覺(jué)能夠識(shí)別”作為可以獲得注冊(cè)的條件之一。這樣就把“音響商標(biāo)”、“氣味商標(biāo)”排除在可以注冊(cè)的對(duì)象之外了。但是顯然沒(méi)有把“立體商標(biāo)”及隨數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的“過(guò)程商標(biāo)”排除在外。不過(guò)第15條的這一要求不是強(qiáng)制性的，因?yàn)榈?5條在規(guī)定這一要求時(shí)使用了“可以（may）”，而沒(méi)有用“必須（shall）”。 我國(guó)在商標(biāo)行政管理實(shí)踐中，曾拒絕為“立體商標(biāo)”提供注冊(cè)。這種作法是否會(huì)違反第15條第1款呢？不會(huì)的。因?yàn)榈?5條第2款又補(bǔ)充規(guī)定：只要不背離巴黎公約，則成員國(guó)或成員地區(qū)仍舊可以依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議沒(méi)有列出的其他理由，拒絕給某些商標(biāo)以注冊(cè)保護(hù)。 請(qǐng)注意，我國(guó)商標(biāo)法沒(méi)有特別規(guī)定什么樣的標(biāo)識(shí)不能獲得注冊(cè)，倒是在第8 條中更廣地規(guī)定了什么樣的標(biāo)識(shí)根本就不能作為商標(biāo)使用（當(dāng)然更談不上注冊(cè)了）。 第8條中的（1）到（4）款，與巴黎公約的要求是相同的。（5）（6）（8）三項(xiàng)，與國(guó)際慣例是相符的；（7）（9）兩款則結(jié)合了我國(guó)的具體情況。這些要求，均不能說(shuō)是與巴黎公約相背離，因而也符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的原則。 此外，我國(guó)商標(biāo)法第7條明文規(guī)定：“識(shí)別性”這項(xiàng)條件， 也不限于注冊(cè)商標(biāo)，同樣廣而及于一切商標(biāo)（不論是否注冊(cè)）。這點(diǎn)也比知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的要求更高。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議還在第16條第1款中， 把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊(cè)及至使用商標(biāo)的條件之一。 中國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則在1993年修訂之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了該細(xì)則第25條之中，但（除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化之外）與trips 的差距主要在于中國(guó)的商標(biāo)法及細(xì)則均強(qiáng)調(diào)了行為人的“主觀(guān)狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”，那么所有的在先權(quán)人就無(wú)能為力了。實(shí)際上，至少對(duì)于版權(quán)、外觀(guān)設(shè)計(jì)權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來(lái)講，不應(yīng)強(qiáng)調(diào)在后者的主觀(guān)狀態(tài)。trips 協(xié)議就并沒(méi)有把在后申請(qǐng)者的主觀(guān)狀態(tài)作為保護(hù)在先權(quán)的惟一前提或要件。 （二）關(guān)于使用要求 在絕大多數(shù)國(guó)家，靠注冊(cè)是獲得商標(biāo)權(quán)的惟一途徑。但的確有少數(shù)國(guó)家依照自己的傳統(tǒng)，把“在貿(mào)易活動(dòng)中實(shí)際使用商標(biāo)”，作為取得商標(biāo)權(quán)的途徑，而“注冊(cè)”反倒僅僅是對(duì)業(yè)已存在的商標(biāo)權(quán)給以行政確認(rèn)。雖然這類(lèi)國(guó)家已經(jīng)越來(lái)越少，但畢竟還存在。所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第15條第3款照顧了這種現(xiàn)存的事實(shí)。 它從正面允許美國(guó)一類(lèi)國(guó)家把“使用商標(biāo)”作為行政機(jī)關(guān)判定可以批準(zhǔn)注冊(cè)的一條根據(jù)。但協(xié)議又不允許從反面把“未使用”作為駁回注冊(cè)的惟一理由。我國(guó)有人曾鑒于商標(biāo)“搶注”現(xiàn)象的存在，建議把“未使用”作為駁回或撤銷(xiāo)注冊(cè)的理由，實(shí)是對(duì)trips缺乏了解。 但是，一般講到對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的“使用要求”，則是指的另一個(gè)意思。這就是trips協(xié)議第19條所涉及的內(nèi)容， 即：注冊(cè)商標(biāo)如果連續(xù)三年無(wú)正當(dāng)理由不使用，則行政管理機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)其注冊(cè)。在我國(guó)，以及在許多國(guó)家，商標(biāo)法對(duì)“使用”的解釋是比較寬的。例如，僅僅在廣告中使用了某個(gè)注冊(cè)商標(biāo)或僅僅在展覽會(huì)上使用了某個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，或雖然自己沒(méi)有使用但許可他人使用了某個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，都被認(rèn)為符合“使用要求”。協(xié)議第19條第2款， 僅僅明文規(guī)定了“在商標(biāo)注冊(cè)人控制下的他人使用”（主要指被許可人的使用），符合“使用要求”。這就是說(shuō)，還有其他什么樣的活動(dòng)也符合“使用要求”，可以由各成員自己去依法確定。但是，如果某個(gè)成員的政府在三年中不允許進(jìn)口某種商品，它的商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)就無(wú)權(quán)因該商品上商標(biāo)不合“使用要求”而撤銷(xiāo)其注冊(cè)。此外，其它因成員的政府行為而使某些注冊(cè)商標(biāo)在一定時(shí)期不可能使用的，也均應(yīng)被認(rèn)為是“有正當(dāng)理由”而沒(méi)有使用，故不能因此被撤銷(xiāo)。因?yàn)椋谶@些場(chǎng)合，都不是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人自己不用，而是政府的特殊行為阻止了他們正常的使用。我國(guó)商標(biāo)法二次修訂時(shí)，有人草率地建議撤掉一切未使用的商標(biāo)。這至少是忽視了“未使用”的一些特殊情況。因此是不可取的。 （三）關(guān)于“相同與近似”、“同一與類(lèi)似”-商標(biāo)權(quán)的行使范圍 trips協(xié)議第16條第1款在講到商標(biāo)權(quán)人的可行使的權(quán)利時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)了他有權(quán)制止其他人使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，去標(biāo)示同一或類(lèi)似的商品或服務(wù)。這一點(diǎn)，我國(guó)商標(biāo)法以及大多數(shù)國(guó)家商標(biāo)法也都作了規(guī)定。經(jīng)常遇見(jiàn)有人問(wèn)：按照上面這種規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人難道不應(yīng)當(dāng)有權(quán)自己使用與自己的注冊(cè)商標(biāo)“近似”的標(biāo)識(shí)，或把自己的商標(biāo)用到“類(lèi)似”的商品上嗎？這是不行的。依照中國(guó)商標(biāo)法第30條，如果注冊(cè)人不僅使用被批準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，而且使用了與該注冊(cè)商標(biāo)“近似”的其它標(biāo)志，他的行為就屬于“自行改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、圖形或者其組合”，商標(biāo)局將會(huì)給予處理，甚至?xí)蜂N(xiāo)其注冊(cè)。擅自把注冊(cè)商標(biāo)使用到注冊(cè)時(shí)并未指定的其它商品上（即是“類(lèi)似”商品上），后果也會(huì)招致處理或撤銷(xiāo)。于是又有人曾經(jīng)問(wèn)道：“照這樣說(shuō)，難道商標(biāo)權(quán)人享有的正、反兩方面的權(quán)利（即”自己使用“與”禁止他人使用“）范圍是不統(tǒng)一的？確實(shí)如此。這就是商標(biāo)權(quán)的特點(diǎn)之一，也是確認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)的商標(biāo)法中均有規(guī)定，我國(guó)商標(biāo)法中卻無(wú)規(guī)定。因此，前些年發(fā)生在我國(guó)的商標(biāo)”反向假冒“案才只能依反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法處理。 不過(guò)這與trips協(xié)議無(wú)關(guān)，這里就不多論了。 在為“防御商標(biāo)”和“聯(lián)合商標(biāo)”提供注冊(cè)保護(hù)的國(guó)家，大都不是不加區(qū)別地允許一切注冊(cè)商標(biāo)所有人取得這兩種特殊商標(biāo)的注冊(cè)的。一般講，也只有馳名商標(biāo)的權(quán)利人才會(huì)獲準(zhǔn)注冊(cè)這兩種商標(biāo)。近年，為減少“注而不用”的商標(biāo)，一些國(guó)家取消了“聯(lián)合商標(biāo)”制度，只保留“防御商標(biāo)”的注冊(cè)。 在法律或行政法規(guī)中明文保護(hù)馳名商標(biāo)，正是trips 協(xié)議所要求的、也是中國(guó)商標(biāo)制度所缺少的。 在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國(guó)，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國(guó)的“奔馳”商標(biāo)相近似。主要因?yàn)椤氨捡Y”是馳名商標(biāo)。這是對(duì)馳名商標(biāo)的一種特殊保護(hù)。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（cannon）“彪馬”（puma）等案件中，也都是首先認(rèn)定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來(lái)看爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否近似或所涉商品是否類(lèi)似。 由于中國(guó)法律法規(guī)中沒(méi)有對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)作具體規(guī)定， 所以trips協(xié)議第16條第3款將保護(hù)擴(kuò)大到不類(lèi)似的商品及服務(wù)， 就顯得中國(guó)法律的差距更大了。中國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則雖涉及在注冊(cè)方面保護(hù)知名商標(biāo)，其致命的缺陷在于又以雙重前提把不當(dāng)注冊(cè)者的主觀(guān)狀態(tài)加以強(qiáng)調(diào)，于是在客觀(guān)上使中國(guó)法仍舊與trips有較大差距。 此外，trips第17條規(guī)定了對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制。 中國(guó)商標(biāo)法卻對(duì)權(quán)利限制未置一詞。這不僅表現(xiàn)出商標(biāo)法與trips的差距， 也表現(xiàn)出與中國(guó)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的差距（中國(guó)專(zhuān)利法、版權(quán)法都規(guī)定了權(quán)利限制）。 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所·鄭成思
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