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我國(guó)的土地使用權(quán)利
我國(guó)的土地使用權(quán)利 [摘 要]2004年11月上旬十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議文件通過(guò)了中華人民共和國(guó)物權(quán)法（草案）二次審議稿，本文對(duì)我國(guó)土地使用權(quán)利的特點(diǎn)進(jìn)行分析，從宏觀方面對(duì)草案的土地使用權(quán)利的概念、分類提出質(zhì)疑，建議獨(dú)立出集體建設(shè)用地使用權(quán)。 [關(guān)鍵詞]土地使用權(quán) 集體建設(shè)用地使用權(quán) 導(dǎo)言：我國(guó)目前正在起草物權(quán)法草案，對(duì)土地上的使用權(quán)利通過(guò)物權(quán)法草案用益物權(quán)篇來(lái)設(shè)計(jì)土地使用制度。在物權(quán)法出臺(tái)之前，我國(guó)的土地使用制度主要由《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》及一些行政法規(guī)等調(diào)整。2004年11月上旬十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議文件通過(guò)了中華人民共和國(guó)物權(quán)法（草案）二次審議稿，本文對(duì)此條文不具體分析，僅從宏觀方面提出質(zhì)疑。 一、從比較法上看我國(guó)的土地使用權(quán)利 （一） 我國(guó)土地使用權(quán)的產(chǎn)生 土地使用權(quán)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下產(chǎn)生，當(dāng)初并不是物權(quán)，而是土地所有權(quán)的權(quán)能，不可轉(zhuǎn)讓�，F(xiàn)行的土地使用權(quán)隨憲法第十條的修改產(chǎn)生，表現(xiàn)在國(guó)務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，成為獨(dú)立的用益物權(quán)。其產(chǎn)生決定于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，僅有房產(chǎn)的交易而無(wú)地產(chǎn)的交易，不能形成真正的房地產(chǎn)市場(chǎng)。[1] （二）與大陸法系國(guó)家地上權(quán)、永佃權(quán)的比較 我國(guó)土地上存在的國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包權(quán)均是我國(guó)特有的制度。國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)大陸法系民法中的地上權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)類似與傳統(tǒng)大陸法系的永佃權(quán)，但又與這些用益物權(quán)不同，是具有中國(guó)特色的用益物權(quán)制度。所以，不管是《民法物權(quán)草案》還是《物權(quán)法建議稿》都沒(méi)有采用傳統(tǒng)民法中的概念。 地上權(quán)制度產(chǎn)生于羅馬法“地上物屬于土地所有權(quán)人”的添附原則的例外。為保護(hù)建筑人的利益，允許建筑人在向土地所有人支付地租后，享有以保存建筑物的或其他工作物為目的的權(quán)利。羅馬法的用益物權(quán)又稱享用物權(quán)包括役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)。役權(quán)包括人役權(quán)：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和城鄉(xiāng)地役權(quán)。 法國(guó)民法典主物權(quán)包括所有權(quán)和所有權(quán)的派生權(quán)利。所有權(quán)的派生權(quán)利即用益物權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)。而把擔(dān)保物權(quán)作為從物權(quán)，附屬物權(quán)，作為債權(quán)的附屬物。法國(guó)民法典沒(méi)有規(guī)定地上權(quán)、永佃權(quán)，因?yàn)樵诜▏?guó)大革命期間認(rèn)為這兩種物權(quán)具有封建因素而屏棄。20世紀(jì)后復(fù)被確認(rèn)，在司法實(shí)踐中規(guī)定了地上權(quán)、長(zhǎng)期租賃權(quán)（承擔(dān)著永佃權(quán)的角色）。 現(xiàn)代意義的地上權(quán)概念產(chǎn)生于德國(guó)民法，因?yàn)殛P(guān)于物權(quán)的概念最早產(chǎn)生于德國(guó)民法。德國(guó)民法不承認(rèn)建筑物的獨(dú)立性，在土地與房屋之間的關(guān)系上依“附和”的民法原理，地上物因土地的附和而失去獨(dú)立性。德國(guó)在1919年頒布《地上權(quán)條例》第12條“在他人土地上設(shè)定地上權(quán)后，該建筑物為地上權(quán)之構(gòu)成部分”�？梢�(jiàn)設(shè)立地上權(quán)制度的目的在與阻止土地所有權(quán)人對(duì)地上物的附和，在不影響否認(rèn)建筑物獨(dú)立性之立法傳統(tǒng)的前提下，以確保在他人土地上擁有建筑物的權(quán)利。 日本民法典規(guī)定的享用物權(quán)包括地役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)。永佃權(quán)僅在日本、意大利等個(gè)別國(guó)家規(guī)定，大多國(guó)家以長(zhǎng)期租賃權(quán)、租賃的物權(quán)保護(hù)替代永佃權(quán)。 總之，地上權(quán)、永佃權(quán)具有長(zhǎng)期性、固定性，可以有償使用。因?yàn)榫哂蟹饨ㄒ蛩�，阻礙土地交易、流轉(zhuǎn)，被法國(guó)廢除。這兩種權(quán)利存在的基礎(chǔ)均是私有或個(gè)人所有，旨在保護(hù)土地利用人權(quán)益，構(gòu)筑土地利用人及其繼承人、受讓人長(zhǎng)期、永久地向所有權(quán)人負(fù)擔(dān)租費(fèi)的關(guān)系，本質(zhì)上是不公正、不利于土地權(quán)利交易。 （三）與英美法系國(guó)家地產(chǎn)制度的比較 我國(guó)的土地使用權(quán)條例是參照香港土地批租的法律規(guī)定而制定的。因?yàn)橄愀弁恋匦问缴蠈儆谟⒒�，�?shí)際屬于國(guó)有。如果說(shuō)我國(guó)的土地使用權(quán)類似于大陸法系的永佃權(quán)、地上權(quán)，那么不如說(shuō)它更類似于英美法系的地產(chǎn)制度。在英國(guó)， estate，土地名義上屬于英王所有，占有使用土地的人不能取得所有權(quán)，只是持有。每個(gè)人持有地產(chǎn)被擬制為 estate，擬制使用權(quán)可脫離所有權(quán)獨(dú)立存在，并在內(nèi)容、時(shí)間上隨意分割。所以有學(xué)者建議借鑒英美的終生地產(chǎn)權(quán)、租賃地產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)我國(guó)的土地使用權(quán)。[2] （四）我國(guó)土地使用權(quán)的特色 為何我國(guó)土地上的使用權(quán)與其他國(guó)家的不同？為何不同呢？這要從政治制度分析。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，因?yàn)橥恋鼐哂邢∪毙裕覈?guó)對(duì)土地所有權(quán)采用公有制，即只有國(guó)家、集體享有土地所有權(quán)，而社會(huì)成員——個(gè)人不享有土地所有權(quán)。因?yàn)橥恋厮袡?quán)均為公有，國(guó)家要讓土地最大限度地利用，就必須讓土地走入市場(chǎng)。但因?yàn)槲覈?guó)土地所有權(quán)主體是國(guó)家、集體，不能流轉(zhuǎn)，所以我國(guó)通過(guò)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)土地的充分利用。 在我國(guó)，土地使用權(quán)面對(duì)的是制度意義上的所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上是本應(yīng)以所有者身份行使權(quán)利的人行使的一種物權(quán)。所有權(quán)主體不存在獨(dú)立于使用權(quán)人的利益。土地使用權(quán)不是所有權(quán)分離或派生的結(jié)果；其注重土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓、交易，即處分權(quán)能，而非一般用益物權(quán)注重使用權(quán)人的使用；主要調(diào)整的是使用人之間的關(guān)系，而非一般用益物權(quán)主要調(diào)整所有權(quán)人與物之利用人之間的關(guān)系。[3]我國(guó)的土地使用權(quán)不可永久存續(xù)而地上權(quán)、永佃權(quán)具有長(zhǎng)久存續(xù)性。土地使用權(quán)更側(cè)重于對(duì)土地使用經(jīng)營(yíng)權(quán)利的保護(hù)即側(cè)重于土地使用價(jià)值的發(fā)揮而地上權(quán)側(cè)重于建筑人的保護(hù)。我國(guó)建筑物、土地為兩個(gè)所有權(quán)的客體，通過(guò)確認(rèn)建筑物所有權(quán)制度，足以保護(hù)建筑物所有人利益，沒(méi)必要設(shè)立地上權(quán)。[4] 相比較大陸法系國(guó)家的土地私有、個(gè)人享有土地所有權(quán)的用益物權(quán)制度，我國(guó)的土地上用益物權(quán)制度只能根據(jù)國(guó)情，不斷摸索，而不能效仿資本主義國(guó)家以土地私有為基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)。 二、我國(guó)土地使用權(quán)的構(gòu)建 這里所說(shuō)的土地使用權(quán)是廣義上的土地使用權(quán)，即一切以土地使用為目的的用益物權(quán)，而不限于狹義的僅以國(guó)有土地開(kāi)發(fā)為目的的土地使用權(quán)。 （一） 概念分析 《民法物權(quán)草案》將土地上的用益物權(quán)分為農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)；而《物權(quán)法建議稿》采用的是基地使用權(quán)代之以建設(shè)用地使用權(quán)；王利明教授則以土地使用權(quán)代之以建設(shè)用地使用權(quán)。我認(rèn)為，不管采用什么概念，只要不采用大陸法系的地上權(quán)、永佃權(quán)概念，以示我國(guó)特色外，采用什么概念并不重要，關(guān)鍵是賦予這些概念何種權(quán)利義務(wù)，即具體的制度設(shè)計(jì)才是最重要的。 （二） 土地使用權(quán)的種類 物權(quán)法草案二次審議稿將土地用益物權(quán)分為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)（第三篇第十一、十二、十三章）。 1、 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是指土地承包權(quán)人有權(quán)對(duì)其承包經(jīng)營(yíng)的耕地、林地=草地等占有、使用和收益，以從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利。是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)性用地。 2、 建設(shè)用地使用權(quán)：是指建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)對(duì)國(guó)家所有或者集體所有的土地占有、使用和收益，在該土地建造并經(jīng)營(yíng)建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。 3、 宅基地使用權(quán)：是指宅基地使用權(quán)人有權(quán)對(duì)集體所有的土地占有和使用，在該土地上建造住房及其附屬設(shè)施的權(quán)利。[2]《中華人民共和國(guó)物權(quán)法草案二次審議稿第128、140、159條。 比較建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的概念，可以看到二者均為在土地上建造建筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利，為何要把宅基地使用權(quán)獨(dú)列出來(lái)？很顯然，宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)有很大的不同，建設(shè)用地使用權(quán)的基本制度不適用于宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)的主體僅限于農(nóng)民，客體僅限于農(nóng)村集體土地。因?yàn)槲覈?guó)是農(nóng)業(yè)大國(guó)，80%的人是農(nóng)民，農(nóng)村的安定關(guān)系到國(guó)計(jì)民生。所以國(guó)家對(duì)宅基地使用權(quán)的取得采用審批方式而不是劃撥、出讓方式。宅基地使用權(quán)與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格聯(lián)系在一起，具有福利、社會(huì)保障功能，這就決定了宅基地使用權(quán)的獨(dú)特性，而獨(dú)立于建設(shè)用地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)不同于土地使用權(quán)，在取得方式上：宅基地使用權(quán)采用審批方式；土地使用權(quán)采用合同方式。在權(quán)利內(nèi)容上，宅基地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、不可投資入股，而土地使用權(quán)可以。在身份限制上：宅基地使用權(quán)的主體僅可為自然人，與宅基地的所有人有一定的隸屬關(guān)系；而土地使用權(quán)的主體法人、自然人都可以，且與土地所有人無(wú)隸屬關(guān)系。所以，宅基地使用權(quán)應(yīng)為獨(dú)立的用益物權(quán)。[5] 我認(rèn)為與其說(shuō)宅基地使用權(quán)具有特殊性，不如說(shuō)農(nóng)村的土地即農(nóng)村集體土地都具有特殊性。農(nóng)村集體土地除了農(nóng)用的 生產(chǎn)型用地外，非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)型用地包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地、村民、非農(nóng)業(yè)戶口居民的宅基地。這些集體土地都不能直接出讓用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)，而應(yīng)辦理審批手續(xù)。因?yàn)榧w土地所有權(quán)的行使、處分與國(guó)家的農(nóng)業(yè)政策緊密相關(guān)，而集體土地所有權(quán)的主體眾多，所以對(duì)集體所有權(quán)的行使必須加以適當(dāng)?shù)南拗�，不允許集體土地使用權(quán)以出讓方式設(shè)立。因?yàn)槌鲎屖找孢h(yuǎn)大于農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)收益，大量的耕地將會(huì)被出讓，國(guó)家的土地利用總體規(guī)劃將難以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也會(huì)沖擊國(guó)有土地市場(chǎng)。所以，集體土地使用權(quán)不能采取出讓的方式設(shè)立，應(yīng)采用審批方式。[6]即禁止所有的集體建設(shè)用地使用權(quán)直接進(jìn)入市場(chǎng)，若要流轉(zhuǎn)，只能由國(guó)家征用成國(guó)有后再出讓。我認(rèn)為 ，鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有土地使用權(quán)相比也有很多特殊性，應(yīng)獨(dú)立出來(lái)。 三、集體建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作狀況 按現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地所有權(quán)屬農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有，使用權(quán)可經(jīng)用地人申請(qǐng)或根據(jù)需要分別由他人使用，形成各類建設(shè)用地使用權(quán)。對(duì)于使用權(quán)可否作為交易客體流動(dòng)，現(xiàn)行法律只規(guī)定了兩種法定的許可情況：一是將集體建設(shè)用地使用權(quán)以人股、聯(lián)營(yíng)形式興辦企業(yè)，二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體企業(yè)因破產(chǎn)、兼并時(shí)轉(zhuǎn)移依法取得建設(shè)用地使用權(quán)�？梢�(jiàn)，法律對(duì)集體建設(shè)用地雖采取了所有權(quán)與使用權(quán)分離的運(yùn)作模式，但與相同法律體制下的國(guó)有土地相比，存在著法律調(diào)整上的不平等。 首先，集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有土地使用權(quán)的法定權(quán)利內(nèi)容不平等。按《土地管理法》規(guī)定，以出讓土地使用權(quán)為代表的國(guó)有土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，即法律按不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的模式設(shè)計(jì)其運(yùn)作。但集體建設(shè)用地使用權(quán)不能享有用益物權(quán)的處分權(quán)能，權(quán)利人只有在出資人股、聯(lián)營(yíng)等特定情況下才能發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓，原則上建設(shè)用地的使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出讓、出租和抵押。 其次，交易主體、可交易的范圍很窄。按現(xiàn)行法律規(guī)定，只有破產(chǎn)或被兼并的企業(yè)才可以轉(zhuǎn)移集體建設(shè)用地使用權(quán)，普通企業(yè)、個(gè)人以建設(shè)用地使用權(quán)為客體的交易行為是無(wú)效的。這就使集體建設(shè)用地市場(chǎng)處于相對(duì)封閉的狀態(tài)，建設(shè)用地使用權(quán)長(zhǎng)期不能合法地進(jìn)行流轉(zhuǎn)。但是，在城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)市場(chǎng)化和城鄉(xiāng)地域相接的自然環(huán)境下，只要存在土地級(jí)差地租，集體建設(shè)用地使用權(quán)必然要進(jìn)人市場(chǎng)，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，謀取更多的利益。目前，深圳、浙江、上海、青島、河北、湖北等地，都已出現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)交易的隱形市場(chǎng)。 它們?cè)噲D突破原有法律規(guī)定的限制，嘗試建立新的農(nóng)地流轉(zhuǎn)法律機(jī)制。2000年3月，國(guó)土資源部決定以安徽蕪湖市為全國(guó)首家惟一的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)地區(qū)，試點(diǎn)時(shí)間為3年。同年2月28日，國(guó)土資源部批準(zhǔn)了《蕪湖市農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》，確定5個(gè)鎮(zhèn)對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)封閉運(yùn)行。但是，由于國(guó)家尚未規(guī)定相關(guān)的法律和政策，目前建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)出現(xiàn)了管理失控的無(wú)序局面。 第一，規(guī)避法律行為泛濫。由于法律規(guī)定集體土地使用權(quán)不能直接進(jìn)人市場(chǎng)，集體土地必須先行征用轉(zhuǎn)為國(guó)有后，才能出讓。如果征用為國(guó)有后再出讓，建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓人認(rèn)為無(wú)利可圖；如果直接將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，又違背法律的規(guī)定。這樣，實(shí)踐中建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為規(guī)避法律現(xiàn)象泛濫。有的相互串通，以出租、聯(lián)營(yíng)等為名，行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)；有的雙方私下協(xié)議直接轉(zhuǎn)讓，不辦理任何手續(xù)，逃避稅費(fèi)，以致假租真買(mǎi)、名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為租賃、名為買(mǎi)房實(shí)為買(mǎi)地等隱形交易、低價(jià)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，沖擊和擾亂了國(guó)有土地市場(chǎng)的正常管理。第二，土地使用權(quán)處分和收益分配不合理。實(shí)踐中鄉(xiāng)村企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地使用權(quán)的處分權(quán)相對(duì)集中于村組干部手中，以致于一些干部濫用手中的權(quán)力，暗箱操作。對(duì)轉(zhuǎn)讓的收益分配，由于土地所有者、使用者片面地認(rèn)為誰(shuí)使用土地，誰(shuí)就有權(quán)對(duì)土地進(jìn)行處置，基本上是誰(shuí)使用誰(shuí)處理誰(shuí)受益，忽視了集體、農(nóng)民的利益。 第三，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地價(jià)管理失控。目前。農(nóng)民集體十地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的地價(jià)基本上是流轉(zhuǎn)雙方協(xié)商確定，有的到土地管理部門(mén)辦理了登記手續(xù)，有的沒(méi)辦理手續(xù)。即使辦理了登記手續(xù)，也由雙方先簽訂了流轉(zhuǎn)協(xié)議以后，才到土地管理部門(mén)登記。在交易過(guò)程中，土地所有者在交易時(shí)往往只考慮各種稅費(fèi)成本，沒(méi)有科學(xué)的價(jià)格估算標(biāo)準(zhǔn)，土地使用權(quán)交易價(jià)格、租金價(jià)格往往畸高畸低，很不規(guī)范。同時(shí)，為了爭(zhēng)相獲取轉(zhuǎn)讓利益，轉(zhuǎn)讓人往往競(jìng)相壓低地價(jià)，造成集體建設(shè)用地市場(chǎng)的地價(jià)普遍低于國(guó)有土地，影響了國(guó)有土地市場(chǎng)的正常秩序。 第四，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律程序欠缺。其一，沒(méi)有必要的審批程序，其二，沒(méi)有必要的登記程序，其三，沒(méi)有必要的公示程序。農(nóng)民對(duì)屬于自己所有的建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓無(wú)法通過(guò)外在的客觀方式知曉，自然也就無(wú)從監(jiān)督。對(duì)有關(guān)政府、村組負(fù)責(zé)人侵占土地轉(zhuǎn)讓收益的行為無(wú)法有效地制止和請(qǐng)求法律效濟(jì)。[7] 綜上所述，我國(guó)的土地使用權(quán)是與我國(guó)的國(guó)情、社會(huì)制度相適應(yīng)的，我們不能照搬資本主義國(guó)家的制度，而要獨(dú)劈蹊徑，走中國(guó)特色。土地使用權(quán)應(yīng)規(guī)制國(guó)有土地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。 注釋： [1]《我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)法律問(wèn)題專論》關(guān)濤 [2]《物權(quán)法原論》高富平 法制出版社 2001年版 [3]《物權(quán)法原論》高富平 法制出版社 [4]《物權(quán)法研究》王利明 人民大學(xué)出版社 [5]《中國(guó)土地使用權(quán)制度》陳健 機(jī)械工業(yè)出版社 [6]《物權(quán)法草案建議稿》王利明 [7]《物權(quán)法草案建議稿》王利明 [8]“關(guān)注集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”郭浩 黨政干部學(xué)刊2002年第5期 王靜
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