對跨國銀行現(xiàn)行法律監(jiān)管缺陷的實證分析

對跨國銀行現(xiàn)行法律監(jiān)管缺陷的實證分析

　　為維護跨國銀行穩(wěn)健經(jīng)營、防范行業(yè)風(fēng)險和保護存款人，國際社會作出了很大努力，尤其以巴塞爾委員會最具代表性（注：巴塞爾委員會即設(shè)在國際清算銀行之下的銀行監(jiān)管委員會，最早成立于1974年末，現(xiàn)成員國有美、英、法、德、意、日、加、荷、比、盧、瑞典、瑞士，通過的主要協(xié)議有：《對銀行國外機構(gòu)監(jiān)管原則》（簡稱1983巴塞爾協(xié)議）、《統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標準的協(xié)議》（簡稱1988巴塞爾協(xié)議）、《國際銀行監(jiān)管最低標準》（簡稱最低標準）和《對跨國銀行有效監(jiān)管的核心原則》（簡稱核心原則）等。1983巴塞爾協(xié)議和1992最低標準主要是在母國和東道國之間劃分對跨國銀行的監(jiān)管責(zé)任，1988巴塞爾協(xié)議和1997核心原則主要是為監(jiān)管提供可資遵循的規(guī)則、標準。）。這些努力對加強跨國銀行調(diào)整和監(jiān)管發(fā)揮了重要作用。但是，由于現(xiàn)行法律監(jiān)管體制的缺陷，加之金融全球化程度加深、金融創(chuàng)新層出不窮以及先進技術(shù)運用于金融交易等所帶來的新問題，金融風(fēng)波跌宕起伏，跨國銀行倒閉頻繁，給國際金融業(yè)乃至整個國際社會造成了極大沖擊。本文以頗具代表性的國際商業(yè)信貸銀行（以下稱bcci）為例證，分析跨國銀行法律監(jiān)管體制存在的弊端。

　　bcci（注：本文單純使用bcci時是bcci在全世界所有機構(gòu)的總稱。）是一家典型的跨國銀行。處于該銀行頂端的是在盧森堡注冊成立的盧森堡持股公司，該公司下設(shè)在盧森堡注冊成立的國際商業(yè)信貸銀行（以下稱盧森堡bcci）和在開曼群島成立的海外國際商業(yè)信貸銀行（以下稱海外bcci）。盧森堡bcci在15個國家中設(shè)有47家分行、 兩家子行； 海外bcci在28個國家中有63家分行。此外，盧森堡持股公司及其其它附屬機構(gòu)還在約30個國家里開辦了225家銀行機構(gòu)，bcci98 ％以上的業(yè)務(wù)在盧森堡以外進行。

　　一、現(xiàn)行國際銀行業(yè)法律調(diào)整架構(gòu)的特點

　　廣而言之，支配國際銀行業(yè)法律調(diào)整的框架原則有四個：競相調(diào)整、一致調(diào)整和東道國調(diào)整、母國調(diào)整（注：詳見sydney key and halscott，international trade in banking services： a conceptualframework（group of thirty，1991）。）。

　　競相調(diào)整是指在法律上通過允許銀行、存款人、借款人自由選擇適宜的調(diào)整機制，導(dǎo)致最能滿足上述參與者需要和期望的銀行調(diào)整機制出現(xiàn)，而競爭的壓力會迫使各國立法機構(gòu)采用最成功的調(diào)整模式從而促使國際調(diào)整模式趨同�！栋腿麪枀f(xié)議》（1975）就包含了這種趨同觀念。歐共體建立單一歐洲金融市場計劃也明顯地體現(xiàn)出這一特征。該計劃除設(shè)定最低協(xié)調(diào)標準外，規(guī)定在任一成員國批準設(shè)立的金融機構(gòu)有權(quán)不經(jīng)其它成員國批準設(shè)立分支機構(gòu)，其它成員國不能以相同條件下不批準本國金融機構(gòu)（即國民待遇）為由拒絕該分支機構(gòu)的設(shè)立，這樣如果成員國采取韁硬的規(guī)則只會對本國金融機構(gòu)不利。當(dāng)然，在競相調(diào)整下亦需通過協(xié)議劃分金融機構(gòu)調(diào)整監(jiān)管的責(zé)任。

　　然而，競相調(diào)整有其嚴重缺陷。首先，競爭中產(chǎn)生的調(diào)整規(guī)則是否符合國際社會最大利益很難定論。例如，母行依法律或商業(yè)需要對設(shè)在離岸金融中心的海外機構(gòu)提供支持會導(dǎo)致一國風(fēng)險轉(zhuǎn)移至另一國，同樣母行出了問題也會殃及海外分行。如果風(fēng)險如此自由地從東道國轉(zhuǎn)換到母國或由母國轉(zhuǎn)移至東道國，一些金融中心明知其調(diào)整失敗的代價會由他國承擔(dān)，難免會采用允許風(fēng)險轉(zhuǎn)移的法律調(diào)整架構(gòu)以吸引國際銀行業(yè)務(wù)。以bcci為例，由于其98％以上的業(yè)務(wù)在盧森堡之外進行，結(jié)果該銀行倒閉的代價由盧森堡之外的存款人或存款保險機構(gòu)承擔(dān)。換句話說，bcci注冊成立地的金融中心在很大程度上沒有受到倒閉的影響。其次，由于競相調(diào)整是一些國家以其他國家為代價獲得利益從而可能使競爭扭曲，無疑沒有太多國家愿意公開接受這樣的調(diào)整結(jié)果。

　　由于上述原因，近年來一致調(diào)整原則越來越受到重視。所謂一致調(diào)整是指各國采用或制訂共同一致的規(guī)則對銀行業(yè)進行調(diào)整。1988巴塞爾協(xié)議代表著在該領(lǐng)域制訂全球一致規(guī)則的第一步，同時也標志著巴塞爾委員會原來僅協(xié)調(diào)各國調(diào)整機制而不是謀求制訂共同調(diào)整規(guī)則的初衷改變。然而，一致調(diào)整是一回事，監(jiān)管標準一致是另一回事（注：調(diào)整是對一定社會關(guān)系制訂和適用規(guī)則以形成期望的秩序和達到預(yù)期的效果。監(jiān)管是對規(guī)則實施及其效果進行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。由此可見，二者有密切的聯(lián)系，后者以前者為依據(jù)和內(nèi)容，但又有差別，為實現(xiàn)有效監(jiān)管，在調(diào)整規(guī)則之外，尚需監(jiān)管所需的措施、標準、辦法等。）。正是監(jiān)管和實施方面的缺陷在bcci倒閉中得到了充分的暴露。

　　東道國調(diào)整原則是國際待遇原則在國際銀行業(yè)法律調(diào)整中的運用，它要求特定國家內(nèi)的所有銀行都應(yīng)平等地接受該國法律的調(diào)整。這種機制的優(yōu)點在于它能夠適應(yīng)國家之間調(diào)整規(guī)則的多樣性和監(jiān)管標準的差異，但條件是跨國銀行母行與其海外機構(gòu)之間的風(fēng)險轉(zhuǎn)移能得到制止。為此東道國可能要求外國銀行或在當(dāng)?shù)刈�冊成立法人或提供財產(chǎn)擔(dān)保以確保東道國行使管轄并排除外國管轄。

　　東道國調(diào)整是國際銀行的法律調(diào)整安排中的一個重要因素，但近年來國際調(diào)整架構(gòu)的重心明顯地向母國調(diào)整原則轉(zhuǎn)移。1983巴塞爾協(xié)議開辟了這一趨勢的先河，它規(guī)定海外子行清償性問題是東道國和母國監(jiān)管當(dāng)局的共同責(zé)任，而不像以前文件那樣規(guī)定是東道國的責(zé)任，同時引入了統(tǒng)一監(jiān)管原則。1992年巴塞爾委員會發(fā)布的《銀行監(jiān)管最低標準》更是規(guī)定跨國銀行必須接受母國的統(tǒng)一監(jiān)管。歐共體協(xié)調(diào)銀行業(yè)的第二指令也規(guī)定主要依賴母國對跨國銀行進行調(diào)整。

　　母國調(diào)整安排所遇到的主要難題是，除非東道國對母國調(diào)整監(jiān)管標準感到滿意，否則，它或者不會授權(quán)外國銀行在其境內(nèi)經(jīng)營，或者依國民待遇原則要求外國銀行在當(dāng)?shù)刈�冊或提供財產(chǎn)擔(dān)保。換個角度來看，如果東道國接受母國調(diào)整不力的外國銀行在其境內(nèi)經(jīng)營，那么國際銀行業(yè)會面臨不穩(wěn)定的風(fēng)險。這一問題在bcci倒閉中十分突出。

　　以上四個原則是從不同的角度和層面對國際銀行法律調(diào)整的框架結(jié)構(gòu)的概括，所以這些原則在一定程度上并不沖突，并可以相互補充。國際銀行業(yè)現(xiàn)行法律調(diào)整受上述原則支配，但這些原則的作用并不是等量齊觀的，其中以母國調(diào)整為重心，以一致調(diào)整為取向，以東道國調(diào)整和競相調(diào)整為補充，競相調(diào)整目前僅限于特定區(qū)域如歐盟內(nèi)所采用。具體一些說，撇開一些國家的特殊情況不論，就現(xiàn)行國際銀行業(yè)法律調(diào)整架構(gòu)的一般狀況而言，跨國銀行一般主要由母國承擔(dān)調(diào)整和監(jiān)管責(zé)任，由于巴塞爾委員會的努力迎合了國際社會的需要，上述調(diào)整和監(jiān)管所適用的規(guī)則主要是廣為接受的、趨同一致的規(guī)則和標準如巴塞爾委員會的眾多協(xié)議，在母國監(jiān)管不力和無一致規(guī)則適用等情況下，由東道國監(jiān)管調(diào)整并適用自己的規(guī)則，歐盟則借助于競相調(diào)整機制促進域內(nèi)銀行業(yè)的調(diào)整。這就是現(xiàn)行國際銀行業(yè)法律調(diào)整架構(gòu)的一般特點，它一方面改進了國際銀行業(yè)的調(diào)整和監(jiān)管，另一方面這種機制本身存在著嚴重的缺陷。

　　二、跨國銀行法律監(jiān)管制度的缺陷

　　bcci倒閉暴露出對跨國銀行法律調(diào)整監(jiān)管安排中的許多缺陷，大致可分為兩類：一是旨在防范銀行陷入困境即維護銀行審慎經(jīng)營的防范性調(diào)整存在的缺陷，二是旨在保護存款人和金融行業(yè)穩(wěn)定的保護性調(diào)整所存在的缺陷。

　�。ㄒ唬┓婪缎哉{(diào)整存在的缺陷

　　1.劃分調(diào)整監(jiān)管責(zé)任的指導(dǎo)原則問題。首先，雖然1983巴塞爾協(xié)議規(guī)定了劃分跨國銀行調(diào)整監(jiān)管責(zé)任的原則，即通常由母國對跨國銀行及其海外分行實施監(jiān)管，但跨國銀行的復(fù)雜結(jié)構(gòu)使這一責(zé)任劃分原則有時顯得并不適宜。bcci的母國是盧森堡，它“對于一個98％的活動處于其管轄之外并且其它國家監(jiān)管當(dāng)局不承擔(dān)母國監(jiān)管責(zé)任的銀行集團，由其行使充分的統(tǒng)一監(jiān)管是不可能的”。 （注：見treasury and civilservice committee，banking supervision and bcci： internationaland nationanl regulation hmso， march 1992，app.8.）法律結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟現(xiàn)實之間存在的矛盾表明，在有些情況下需要對母國重新定義，這就是如果一家銀行的大部分業(yè)務(wù)活動在其成立地國之外進行，那么首要的監(jiān)管責(zé)任應(yīng)移至主要業(yè)務(wù)所在地的東道國，該東道國可視為取代原成立地國而成為母國。否則，有關(guān)國家出于審慎經(jīng)營考慮對于主要業(yè)務(wù)處于其境外的銀行拒絕在其境內(nèi)注冊。

　　其次，根據(jù)1983巴塞爾協(xié)議，在非銀行持股公司控制銀行集團且該集團在不同國家分別有銀行注冊的情況下，有關(guān)國家監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)盡力協(xié)調(diào)監(jiān)管。然而，bcci事件表明對這樣的法人結(jié)構(gòu)不可能行使有效監(jiān)管。因此，禁止這類的法人結(jié)構(gòu)存在似更恰當(dāng)。此外，協(xié)議劃分調(diào)整責(zé)任主要限于跨國銀行的流動性和清償性，對欺詐、高級管理層的合格性等問題沒有規(guī)定由何國決定。從bcci事件來看，由東道國監(jiān)管當(dāng)局對此作出決定是適宜的。有效地解決上述諸多問題，需要對協(xié)議所規(guī)定的東道國和母國調(diào)整監(jiān)管責(zé)任作進一步的合理劃分。

　　2.統(tǒng)一監(jiān)管問題。1983巴塞爾協(xié)議的一個核心原則是統(tǒng)一監(jiān)管，認為除非依據(jù)統(tǒng)一監(jiān)管的辦法對銀行全球業(yè)務(wù)進行檢查，否則就不可能對該銀行的穩(wěn)健狀況作出恰當(dāng)?shù)脑u價。然而，bcci的復(fù)雜結(jié)構(gòu)使之不僅能夠逃避有效監(jiān)管，而且能夠通過混淆在不同國家的資產(chǎn)故意迷惑監(jiān)管者。舉一個例子可足以證明bcci多么從容地躲避了統(tǒng)一監(jiān)管。bcci曾向海灣運輸集團發(fā)放大筆貸款，該貸款相當(dāng)于當(dāng)時bcci資本的60％，遠遠超出了審慎經(jīng)營的界限。為了規(guī)避英國銀行法對巨大風(fēng)險暴露的管制，bcci將該貸款轉(zhuǎn)移至離岸金融中心開曼群島，最終沒有遇到任何限制地達到了目的。

　　bcci留下的一個深刻教訓(xùn)是必須毫無例外地對所有跨國銀行強制實行統(tǒng)一監(jiān)管，不安全的法人結(jié)構(gòu)應(yīng)予廢止。在這方面美國銀行法值得借鑒，它要求外國銀行在美分行必須接受其母國全面統(tǒng)一監(jiān)管。

　　3.監(jiān)管標準的充足性。要保證對跨國銀行有效監(jiān)管，需要具備充足的監(jiān)管標準。1983巴塞爾協(xié)議試圖通過要求母國和東道國相互評估對方監(jiān)管質(zhì)量以確保監(jiān)管標準的充足性。所以，只要東道國認為在其境內(nèi)經(jīng)營的銀行的外國母行存在監(jiān)管不足問題，東道國就應(yīng)制止或禁止該外國銀行在其境內(nèi)經(jīng)營，東道國也可以對該銀行的業(yè)務(wù)活動施加專門限制。雖然1988巴塞爾協(xié)議和1997核心原則為各國對跨國銀行監(jiān)管提供資本衡量等標準，使跨國銀行監(jiān)管開始有統(tǒng)一的標尺和依據(jù)，但是事實證明巴塞爾委員會確保監(jiān)管標準充足性的辦法在有些情況下極難奏效。bcci的成立地是盧森堡，如前所述，盧森堡不能對bcci的經(jīng)營實行充分監(jiān)管，其它國家的監(jiān)管當(dāng)局由于bcci復(fù)雜的經(jīng)營結(jié)構(gòu)，很難以對盧森堡監(jiān)管質(zhì)量作出真實評價。徒法不足自行。bcci事件還清楚地表明，巴塞爾委員會的監(jiān)管安排并沒有提供一個衡量監(jiān)管標準充足性的國際監(jiān)督機制。缺乏對監(jiān)管標準進行有效監(jiān)督的國際機制是bcci所暴露出的現(xiàn)行監(jiān)管機制存在的嚴重缺陷之一。

　　缺陷已經(jīng)暴露，是否需要某個國際組織來履行監(jiān)督之責(zé)？美國貨幣審計辦公室（occ ）在美國參議院做證時曾指出：“由巴塞爾委員會以正式方式監(jiān)督各成員國監(jiān)管標準的質(zhì)量，效果可能不好，因為這會極大地削弱在委員會內(nèi)就監(jiān)管問題進行開誠布公的意見交流。而且，無論是國際清算銀行還是巴塞爾委員會都沒有法律根據(jù)對非成員國的監(jiān)管標準作出正式評判。 如果希望對監(jiān)管進行正規(guī)檢查， 國際貨幣基金組織（imf）可能是更好的組織形式”（注：前引treasury and civilservice committee，附錄6.）。occ提出把對監(jiān)管的檢查作為imf對成員國監(jiān)督和磋商程序的一個內(nèi)容，但要取得各國同意并付諸實施不無困難，包括英格蘭銀行和美聯(lián)儲在內(nèi)的許多國家監(jiān)管機構(gòu)都反對由imf 或其他國際機構(gòu)介入監(jiān)管監(jiān)督。從目前來看，在這方面取得進展困難很大。

　　4.銀行審計監(jiān)督的作用問題。來自銀行以外的審計在金融業(yè)調(diào)整中有著重要的作用。首先，監(jiān)管當(dāng)局實施監(jiān)管需要審計提供的監(jiān)管信息；其次，金融市場根據(jù)審計報告判斷和注視銀行資信，是金融市場自律的一種極為重要的形式。

　�。�1）審計與監(jiān)管當(dāng)局的關(guān)系。在有些國家如美國， 監(jiān)管機構(gòu)有自己的監(jiān)管隊伍，對銀行定期進行現(xiàn)場檢查。在另一些國家如歐洲大陸的許多國家，監(jiān)管機構(gòu)主要依靠審計對金融業(yè)進行監(jiān)督，審計人員有向監(jiān)管機構(gòu)如實報告的法律義務(wù)。此外，還有一些國家介于上述二者之間，如英國。按照英國銀行法，審計人員在向英格蘭銀行報告時不負有誠信義務(wù)，這種報告安排本身受非正式指導(dǎo)原則而不是立法的支配。根據(jù)英國判例法，審計人員僅對股東負有謹慎的職責(zé)。 在約翰瑪修銀行 （johnson matthey bank）倒閉后，英格蘭銀行發(fā)出了定期對銀行管理水平和內(nèi)控機制充足性進行現(xiàn)場檢查的勸告。

　　在后兩類機制國家里，審計失誤會招致監(jiān)管失敗。以英國為例，英國立法規(guī)定對外國銀行授權(quán)的條件之一是該銀行充分保管帳目和其它業(yè)務(wù)憑證，并且有充分的內(nèi)部管理制度。英格蘭銀行對此發(fā)布了詳細的指導(dǎo)原則，要求在英外國銀行的所有分行，不管其業(yè)務(wù)是否受另一國機構(gòu)的監(jiān)管，都必須滿足上述要求。然而，bcci并沒有滿足這一要求，這與正常審計不嚴格有密切關(guān)系。

　�。�2）審計與金融市場的關(guān)系。 可信的審計報告是金融市場自律的核心，基于這些報告，存款人、貸款人、資信評估機構(gòu)以及市場的其他參與者能夠?qū)Ω縻y行的資信狀況作出恰當(dāng)?shù)脑u價。所以，銀行審計對于確保向市場提供可靠的金融信息有著重要的作用，這一作用對于上述以英國為代表的第三類國家尤其具有重要意義。如前所述，英國判例法確認審計人員僅對股東機構(gòu)負有謹慎行事之責(zé)，而對于一般存款人等則不負有該責(zé)任。銀行總資金90％以上來自存款人而不是股東，上述判例使存款人處于極為不利的境地。

　　自律管理中的這一弊端在bcci事件中得到了充分印證。例如，1989年，雖然審計人員對bcci存在的嚴重問題十分清楚并報告了bcci多數(shù)股東，但仍對bcci帳目不按要求地進行了審計。在解釋這一做法的理由時，審計人員爭辯說，只要銀行不面臨信心喪失和災(zāi)難性擠提的風(fēng)險，可以進行上述審計。不管審計人員的做法是否與其對股東所負法律義務(wù)相符，卻不符合現(xiàn)有存款人和潛在存款人的利益，公共政策更使之難以自圓其說。當(dāng)然，如果銀行帳目不進行符合要求的審計的事實一旦公開，銀行審計報告就不再是金融市場據(jù)以進行信用評估的可靠信息源。對整個銀行業(yè)來說，沒有可靠的金融信息可能引發(fā)銀行擠提。

　　解決上述問題的有效辦法應(yīng)是將審計人員所負謹慎行事職責(zé)擴展至監(jiān)管當(dāng)局和存款人，即審計人員對監(jiān)管當(dāng)局和存款人亦負有謹慎職責(zé)。

　�。ǘ�）保護性調(diào)整存在的問題

　　1.對外國銀行經(jīng)營采取保護性措施問題。如前所述，如果有關(guān)國家認為外國銀行在其境內(nèi)經(jīng)營不能得到有效監(jiān)管，這些國家有權(quán)取消或限制對外國銀行的授權(quán)。但是，銀行畢竟不同于一般企業(yè)，它經(jīng)營貨幣和信用，是經(jīng)濟活動的核心，牽一發(fā)而動全身，不能象對待一般企業(yè)那樣隨時廢止。特別是跨國銀行涉及多國，對其采取行動更加困難。所以，實際上許多國家的政策一般是只要能夠采取迅速的挽救措施如注入資本、重新委派董事等，并且這些措施能夠保護現(xiàn)有存款人和潛在存款人的利益，就盡量避免采取取消或限制授權(quán)的做法。英格蘭銀行總裁在英國財政與公務(wù)員委員會做證時，對沒有及早對bcci英國分行采取行動提出了以下理由：（1）盡可能使銀行維持下去的政策；（2）在英國分行顯得經(jīng)營良好，甚至可能有剩余資產(chǎn)；（3 ）處理在國外成立的銀行有實際困難……；（5）需要在盧森堡法院勝訴；（6）需要說服盧森堡監(jiān)管當(dāng)局；（7）擔(dān)心bcci 在全球的擠提（注： 見前引j. j. norton etc.international banking regulation and supervision： change andtransformation in the 1990s，martinus nijhoff publishers，1994，p.392.）。

　　上述情況表明，既然東道國在實際上不能輕易取消或限制對外國銀行的授權(quán)，那么對外國銀行東道國分行采取保護性措施以保護存款人利益顯得十分現(xiàn)實。外國銀行的分行不同于子行，它沒有獨立的法律人格，從法律上說它是它所隸屬的銀行的一個組成部分。東道國對外國銀行分行經(jīng)營采取保護性措施主要三種方法：

　�。�1）依靠母國監(jiān)管來保護東道國存款人利益。 這是現(xiàn)行機制的做法，其主要問題是怎樣能夠確保母國監(jiān)管標準的充足性。如前所述，美國對此作出的反映是，立法規(guī)定只對接受母國適當(dāng)機構(gòu)統(tǒng)一全面監(jiān)管的銀行才授權(quán)其經(jīng)營。但是，怎樣認定“接受母國適當(dāng)機構(gòu)統(tǒng)一全面監(jiān)管”，在缺乏監(jiān)督監(jiān)管標準的國際機制的情況下仍顯困難。

　　（2）東道國要求外國銀行通過子行而不是分行形式經(jīng)營。 如此，外國銀行在東道國注冊成為獨立法人，東道國可以不再依賴母國而自行監(jiān)管。

　�。�3 ）東道國在外國銀行破產(chǎn)時對東道國分行財產(chǎn)采取隔離辦法并分配給當(dāng)?shù)卮婵钊�。如美國紐約州銀行法第606條規(guī)定， 銀行監(jiān)管者關(guān)閉外國分行時可以占有該分行財產(chǎn)以及外國母行位于紐約州的財產(chǎn)，分行的存款人和債權(quán)人對這些財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)。只有在這些優(yōu)先權(quán)得以清償之后，剩余財產(chǎn)才能移交給外國銀行總部或其清算人。而另一些國家則不同，英國法認為對任何一國分行的財產(chǎn)或債權(quán)采取隔離的方法都是不可取的。由此可見，在這一問題上國際社會成員有著截然不同的態(tài)度，任何單方面的行動都可能招致其它國家的報復(fù)。現(xiàn)在所需要的是對破產(chǎn)采取多邊的辦法解決，避免在類似bcci破產(chǎn)訴訟中所遇到的法律沖突問題。

　　2.最后救助問題。bcci留下的教訓(xùn)之一是允許沒有最后救助的跨國銀行經(jīng)營是危險的。根據(jù)布來斯·渥特豪斯的報告，bcci的高級管理層確信，由于該銀行沒有最后救助的救濟而十分脆弱，因而資產(chǎn)負債表不能出現(xiàn)任何問題，也不能出現(xiàn)經(jīng)營不良的結(jié)果（注： 見前引 j. j.norton eic.p.392.）。顯然正是這種考慮，才使bcci 千方百計地掩蓋貸款損失和其它經(jīng)營虧損。因此，在外國銀行通過分行在東道國經(jīng)營而東道國依賴母國對分行監(jiān)管的情形下，跨國銀行應(yīng)在成立地國能夠獲得最后救助，東道國在授權(quán)外國銀行經(jīng)營時亦應(yīng)當(dāng)把行使監(jiān)管的母國應(yīng)當(dāng)有最后救助能力作為一項授權(quán)條件。

　　三、國際社會的回應(yīng)及其評價

　　bcci倒閉在國際社會引起了巨大反響。每當(dāng)一場重大國際金融風(fēng)波過后，都會引起對國際金融業(yè)監(jiān)管措施的改進和調(diào)整，這次也不例外。bcci倒閉后，國際社會作出了積極的回應(yīng)，但以筆者之見對其成效尚不能盲目樂觀。

　　（一）國際社會的回應(yīng)

　　1.巴塞爾委員會。bcci倒閉之后，巴塞爾委員會發(fā)布了對跨國銀行監(jiān)管的一套新的最低標準。新標準只是原有標準的補充，并不取代原有標準。對新標準可作如下概括：所有的跨國銀行集團和跨國銀行都應(yīng)當(dāng)受到能夠行使統(tǒng)一監(jiān)管的母國當(dāng)局的監(jiān)管；銀行跨境設(shè)立銀行設(shè)施應(yīng)當(dāng)獲得東國監(jiān)管機構(gòu)和銀行或銀行集團母國監(jiān)管機構(gòu)的事先同意；母國的監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)獲得銀行或銀行集團跨境設(shè)立的銀行機構(gòu)的信息； （4）如果東道國當(dāng)局確定上述任何一項最低標準沒有得到滿足，該當(dāng)局可以采取滿足其審慎經(jīng)營需要的與最低標準一致的限制性措施，包括禁止設(shè)立上述銀行機構(gòu)。

　　上述最低標準的核心要求是所有的跨國銀行都必須接受能夠行使統(tǒng)一監(jiān)管的母國當(dāng)局的監(jiān)管。對這一要求可作如下解釋：（1 ）有關(guān)當(dāng)局必須在統(tǒng)一監(jiān)管的基礎(chǔ)上控制銀行的全球業(yè)務(wù)運作；（2 ）有關(guān)當(dāng)局能夠禁止設(shè)立妨礙統(tǒng)一監(jiān)管的法人結(jié)構(gòu)；（3 ）有關(guān)當(dāng)局能夠制止銀行在有嫌疑的國家建立機構(gòu)（注：見basle committee on bankingsupervision， compendium of documents produced by baslecommittee，volume three，international supervisory issues， april1997，pp.23—27.）。如果上述最低標準不能得到滿足， 東道國可以將有關(guān)銀行逐出國境，也可以在對有關(guān)銀行實施必要限制（如強制外國銀行在當(dāng)?shù)刈�冊成為法人）的情況下承擔(dān)起監(jiān)管這些銀行在當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)的責(zé)任。

　　2.歐盟。bcci事件在歐盟內(nèi)部引起了對監(jiān)管標準的疑問。因為按照協(xié)調(diào)銀行業(yè)務(wù)第二指令，在一成員國設(shè)立的銀行從1993年起自動獲得在其它成員國設(shè)立分行的權(quán)利。按照這種體制，除非有關(guān)分行連續(xù)不斷地在東道國從事犯罪活動，東道國不能限制或終止分行的業(yè)務(wù)。所以巴塞爾委員會上述驅(qū)逐或強制注冊的辦法在歐盟不能適用。

　　為了解決歐盟內(nèi)部上述關(guān)注的問題，歐盟通過了新修改的統(tǒng)一監(jiān)管指令以加強統(tǒng)一監(jiān)管安排。這一指令專門針對bcci事件所暴露出的兩大缺陷找出專門解決辦法：首先將非銀行持股公司納入調(diào)整框架內(nèi)：其次規(guī)定當(dāng)銀行業(yè)務(wù)主要在母國之外進行時，擁有最大業(yè)務(wù)份額的東道國對行使統(tǒng)一監(jiān)管承擔(dān)主要責(zé)任。

　　bcci倒閉還促使歐盟通過了存款保險指令，該指令要求母國負責(zé)為在歐盟內(nèi)其他國家設(shè)立的分行存款提供保險以激勵歐盟各國的監(jiān)管機構(gòu)維持嚴格的監(jiān)管標準。

　　3.各國的立法反應(yīng)。bcci事件后許多國家修改原有立法或提出了新的的立法動議。在此我們以英美為例。

　�。�1）英國。在bcci事件之后， 英格蘭銀行對是否要求外國銀行在英國注冊成立法人問題進行了專門研究。結(jié)論認為上述要求會降低銀行效率，增加銀行業(yè)務(wù)所需要的資本量，同時能否取得審慎經(jīng)營的效果亦不確定。不僅如此，強制設(shè)立法人的一刀切的做法與歐盟協(xié)調(diào)銀行業(yè)第二指令對設(shè)立分行的規(guī)定相悖，也與服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定規(guī)定的市場準入的義務(wù)相違背。盡管如此，英格蘭銀行的報告認為，在特殊情況下如果需要將外國銀行在英國的經(jīng)營與該銀行在其它地方的劣跡隔離，那么在英國當(dāng)?shù)刈�冊法人是有用的，也是英格蘭銀行考慮采用的一種選擇。

　�。�2）美國。bcci丑聞曝光之前， 美國已經(jīng)對母國對在美外國銀行分行監(jiān)管不力問題采取了保護措施。紐約州通過財產(chǎn)擔(dān)保和在破產(chǎn)訴訟中對美國債權(quán)人給予優(yōu)先權(quán)來實現(xiàn)這種保護。盡管如此，美國在bcci事件后仍迅速作出回應(yīng)。主要措施有：①要求外國銀行在美國分行必須接受母國全面統(tǒng)一監(jiān)管；②只有外國銀行在美國的子行才能從事吸收小額存款即低于十萬美元的存款業(yè)務(wù)；③加強對外國銀行的檢查；④對外國銀行在美從事經(jīng)營是否必須采用子行而不是分行的形式繼續(xù)進行研究。這些措施顯示出美國為了保護美國存款人和美國的存款保險基金，越來越不

　�。ǘ�）對上述回應(yīng)的評價

　　對國際社會所作回應(yīng)作出正確評價的最好方法，是將這些回應(yīng)與國際銀行業(yè)存在的監(jiān)管缺陷作對照考察。如前所述，bcci事件暴露出國際銀行業(yè)監(jiān)管的許多缺陷，如母國與東道國監(jiān)管責(zé)任的劃分并不總是合理和清楚、跨國銀行統(tǒng)一監(jiān)管沒有得到全面嚴格執(zhí)行、缺乏監(jiān)督監(jiān)管標準充足性的國際機構(gòu)或機制、銀行審計問題、跨國銀行在成立地國缺乏最后救助等等。相對于其它缺陷而言，保證跨國銀行接受統(tǒng)一監(jiān)管問題和建立國際機構(gòu)或機制對監(jiān)管標準實施監(jiān)督問題更帶有根本性，因為這兩個問題是跨國銀行的基本問題和基本癥結(jié)所在：沒有統(tǒng)一監(jiān)管就不可能對跨國銀行狀況作出恰當(dāng)?shù)呐袛�，沒有對監(jiān)管標準的監(jiān)督就不能保證有關(guān)國家監(jiān)管標準的充足性。正是這些問題，對確保國際銀行業(yè)審慎經(jīng)營、防范行業(yè)風(fēng)險和保護存款人都有至關(guān)重要的作用，而解決這些問題不僅取決于國際社會成員的能力問題，更關(guān)系其意愿問題，如前所述，一些國家對國際組織監(jiān)督監(jiān)管標準的提議就極力反對。

　　國際社會的回應(yīng)是否解決了這些問題呢？概括地說，有的問題解決了，但根本問題依舊。上述回應(yīng)主要進一步強調(diào)了監(jiān)管責(zé)任劃分及附帶措施，但是國際銀行業(yè)監(jiān)管中帶有根本性問題仍然未能解決。以巴塞爾委員會最低監(jiān)管標準為例，雖然最低標準強調(diào)了母國的統(tǒng)一監(jiān)管，但對于缺乏監(jiān)督監(jiān)管的國際機制、跨國銀行不安全的復(fù)雜結(jié)構(gòu)等基本癥結(jié)拿不出對應(yīng)的有效措施。該最低監(jiān)管標準的有效實施仍存在兩大障礙：首先，有關(guān)國家是否真正愿意遵守最低標準。例如，把在監(jiān)管方面不符合要求的外國銀行的分行驅(qū)逐出去，對一些國家特別是十國集團以外的非成員國來說，這樣做會面臨被擠出國際金融中心之列的危險。其次，即便各國愿意遵守最低標準，仍然存在各國當(dāng)局是否有能力相互監(jiān)督對方的監(jiān)管質(zhì)量的問題。國際社會并未伴隨最低標準出現(xiàn)監(jiān)督監(jiān)管過程的多邊機構(gòu)或機制，雙邊安排亦很難對特定國家的監(jiān)管標準提供足夠的信息，巴塞爾框架的致命缺陷依然存在。出現(xiàn)上述障礙的原因是各國利益不一致和跨國銀行的復(fù)雜性特別是其組織結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。再說就監(jiān)管責(zé)任劃分本身來說，由于巴塞爾最低標準與歐盟及有關(guān)國家的做法存在差異，其執(zhí)行、實施也存在障礙。畢竟巴塞爾委員會的協(xié)議、標準等不是有拘束力的國際條約，其生命力在于能夠為國際社會成員廣泛采用。除根本性問題外，銀行審計、最后援助等問題亦未得到解決。正是因為上述回應(yīng)仍沒有解決bcci事件所暴露出的國際銀行業(yè)監(jiān)管存在的根本性缺陷，因此，國際銀行業(yè)的問題并沒有因上述回應(yīng)而告終。一個極好的例證是在巴塞爾委員會公布最低標準三年之后，英國著名的巴林銀行倒閉，這里既有巴林銀行內(nèi)部監(jiān)督管理和外部審計監(jiān)督存在的問題，也有新加坡金融監(jiān)管當(dāng)局、英國金融監(jiān)管當(dāng)局負有的不可推卸的責(zé)任。

　　韓龍

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