歐共體計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令評(píng)介

歐共體計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令評(píng)介

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律是歐洲統(tǒng)一協(xié)調(diào)各國(guó)進(jìn)程中的重要內(nèi)容之一。（注：1984年歐洲共同體委員會(huì)“完善內(nèi)部市場(chǎng)的白皮書(shū)”中指出：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面的差異直接地妨礙了共同體的貿(mào)易和將共同市場(chǎng)視為一個(gè)經(jīng)濟(jì)整體的經(jīng)營(yíng)能力。 ”引自h. c. jehoram. the ec copyrightdirectiver，economics and authors‘ rights，iic no.6/1994 p.821.）其中著作權(quán)法的統(tǒng)一進(jìn)程相對(duì)于專利法和商標(biāo)法要遲緩得多，但是也已經(jīng)取得了一系列可觀的成就。這方面最早邁出的一步就是歐共體理事會(huì)于1991年5月14 日通過(guò)的《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》（以下簡(jiǎn)稱《指令》）。

　　計(jì)算機(jī)程序保護(hù)問(wèn)題是過(guò)去20年之中各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界爭(zhēng)論最多的焦點(diǎn)之一。爭(zhēng)論點(diǎn)集中在應(yīng)以什么方式保護(hù)它。作為一種新的技術(shù)進(jìn)步成果，計(jì)算機(jī)程序既有別于傳統(tǒng)的工業(yè)發(fā)明，也不同于文學(xué)藝術(shù)作品，但它同時(shí)又是重要的工業(yè)生產(chǎn)手段，并以一定的語(yǔ)言形式表達(dá)出來(lái)，故有人主張用專利法來(lái)保護(hù)它，有人主張用著作權(quán)法來(lái)保護(hù)，還有人建議制定專門法律保護(hù)它。（注：各方面具體理由參閱韋之：《試論計(jì)算機(jī)程序的法律保護(hù)模式》《法律學(xué)習(xí)與研究》1989年第3期第63—65頁(yè)。）

　　在決定計(jì)算機(jī)程序保護(hù)模式問(wèn)題上，頭號(hào)程序生產(chǎn)大國(guó)美國(guó)一直處于主導(dǎo)地位。主要是考慮到著作權(quán)保護(hù)能自動(dòng)產(chǎn)生，而且在世界上業(yè)已存在有以《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）和《世界著作權(quán)公約》為支柱的成熟的國(guó)際保護(hù)機(jī)制，故美國(guó)率先確定了著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的主旋律，并不遺余力地在世界范圍之內(nèi)推行它既定的立場(chǎng)。在八十年代初中期，曾有一些國(guó)家，例如日本、巴西、法國(guó)等試圖針對(duì)計(jì)算機(jī)的特點(diǎn)，為之設(shè)計(jì)特別的保護(hù)模式，結(jié)果在美國(guó)的壓力和影響之下，紛紛改弦易轍，回到了美國(guó)所推動(dòng)的大潮中來(lái)了。

　　當(dāng)然，著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序畢竟有其相應(yīng)的不足之處，故近年來(lái)有關(guān)用專利保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的觀點(diǎn)又趨活躍。（注：近年美國(guó)軟件專利的授權(quán)量有所上升。單微軟公司本身已經(jīng)擁有了500項(xiàng)軟件專利。 最近，歐盟委員會(huì)的內(nèi)部市場(chǎng)和金融服務(wù)部門負(fù)責(zé)人john mogg表示， 歐盟委員會(huì)準(zhǔn)備考慮修訂《慕尼黑協(xié)定》，以便明文規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序不再被排除在專利保護(hù)之外。see financial times，july 9 1998 p.22.

　　1998年7月9日筆者在慕尼黑與dietz談及該問(wèn)題時(shí)，他指出， 目前有許多專利律師支持這種主張，因?yàn)橹�作�?quán)保護(hù)自動(dòng)產(chǎn)生，他們插不上手，而專利則要申請(qǐng)、審查，對(duì)他們來(lái)說(shuō)是巨大的業(yè)務(wù)。不過(guò)他同時(shí)指出，專利保護(hù)應(yīng)是一個(gè)更合適的辦法，因?yàn)橹�作�?quán)不能保護(hù)程序的算法等構(gòu)思，而這正是其創(chuàng)造性的關(guān)鍵部分。）但是，無(wú)論如何，著作權(quán)保護(hù)已成多年定論。

　　作為發(fā)達(dá)國(guó)家，完善本國(guó)法律盡快給計(jì)算機(jī)程序提供有效的保護(hù)符合其自身利益，故歐共體各國(guó)較快地走上了以著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序之路。（注：為此聯(lián)邦德國(guó)于1985年6月24日修改了著作權(quán)法， 法國(guó)于1985年7月2日修改了著作權(quán)法，西班牙、英國(guó)、丹麥、意大利、荷蘭等參閱grur int.1989.565.）

　　但是各國(guó)立法及其司法實(shí)踐又無(wú)不打上了本國(guó)法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)利益的烙印，例如各國(guó)在保護(hù)期、獲得保護(hù)的條件、保護(hù)范圍等方面都出現(xiàn)了不少差別，其中，一些差異已經(jīng)危害到了計(jì)算機(jī)程序共同市場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)，因而這種進(jìn)步實(shí)際上又同歐洲一體化的方向不盡協(xié)調(diào)。

　　為了在相關(guān)的高科技領(lǐng)域中為各國(guó)廠商和用戶創(chuàng)造一個(gè)統(tǒng)一的法律環(huán)境，早在1988年歐共體委員會(huì)就發(fā)布了一份《著作權(quán)和技術(shù)挑戰(zhàn)綠皮書(shū)》。其中在涉及計(jì)算機(jī)程序時(shí)建議采用著作權(quán)法保護(hù)模式。該建議在各方面引起了激烈的爭(zhēng)論。

　　共同體委員會(huì)在1989年1月5日提出了一項(xiàng)“計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令草案”。（注：草案德文本載grur int.1989.564—573. ）該草案力圖在保護(hù)著作權(quán)和維持競(jìng)爭(zhēng)自由方面求得平衡， 其中關(guān)于接口（schnittstelle）、允許反向工程（rueckwaertsanalyse ）以及協(xié)調(diào)《指令》與《伯爾尼公約》的規(guī)定尤其引人注目。

　　歐洲議會(huì)對(duì)有關(guān)議案進(jìn)行了研究并進(jìn)一步完善其條款，它的立場(chǎng)在于建立一個(gè)開(kāi)放的、 獨(dú)立的歐洲計(jì)算機(jī)軟、 硬件市場(chǎng)。 （注：vgl.lehmann，die europaeische richtlinie ueber den schutz voncomputerprogrammen，grur int.1991，327，328.）1990年7月歐洲議會(huì)認(rèn)可了經(jīng)修改的“指令草案”。接著委員會(huì)又根據(jù)議會(huì)的建議完成了新的修改稿，其中著重明確了如下問(wèn)題：著作權(quán)法只保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的具體形式而不保護(hù)其中包含的基本思想；合法用戶使用程序疑問(wèn)，包括備份復(fù)制、改正錯(cuò)誤和維修（wartung）也得到明確回答； 兼容的前提條件規(guī)定得更嚴(yán)格，但同時(shí)也明文規(guī)定允許反向工程。

　　部長(zhǎng)理事會(huì)于1990年12月13日接受了新的草案，草案經(jīng)歐洲議會(huì)的法律事務(wù)委員會(huì)（legal affairs committee ）修改之后獲得議會(huì)批準(zhǔn)，部長(zhǎng)理事會(huì)于1991年5月14日最終通過(guò)了《指令》。 （注：《指令》德文本載grur int.1991，545—548.）

　　《指令》第10條要求成員國(guó)在1993年1月1日之前通過(guò)必要的法律或行政規(guī)定，將國(guó)內(nèi)法與《指令》相協(xié)調(diào)。（注：但是，事實(shí)上大多數(shù)歐盟國(guó)家都在這個(gè)期限之后才履行國(guó)內(nèi)立法的義務(wù)，其中德國(guó)于1993 年6月9日通過(guò)法律修正案，于同月24日生效。不過(guò)， 這對(duì)《指令》的作用沒(méi)有太大的影響， 因?yàn)闅W盟司法實(shí)踐已承認(rèn)了歐盟指令的直接效力。see a. raubenheimer， implementation of the ec softwaredirective in germany，iic no.5／1996 p.609，611—614.）

　　一、《指令》的基本原則

　　《指令》確定了以下原則：

　　1.將計(jì)算機(jī)程序視為“文學(xué)作品”。這個(gè)原則在起草《指令》之初就已為歐洲各國(guó)所普通接受（注：see h.c.jehoram，iic 1994 nr.6 p.821，828. ）。此外強(qiáng)調(diào)的意義在于原則上所有傳統(tǒng)著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利計(jì)算機(jī)程序開(kāi)發(fā)者都能享有，從人身權(quán)到財(cái)產(chǎn)權(quán)，從保護(hù)期到國(guó)際著作權(quán)公約的適用等，計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)人都不應(yīng)受到歧視。

　　另外， 《指令》明文規(guī)定， 法律只保護(hù)程序的表現(xiàn)形式（ausdrucksform），程序包含的思想或原則則不受保護(hù)。 通過(guò)這一規(guī)定，《指令》意在堅(jiān)持著作權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)，即應(yīng)促進(jìn)思想的交流，而不是限制這種交流。（注：但是，對(duì)該原則歷來(lái)有不同的看法。h.moritz，grur int .1991，697，702f，指出， “無(wú)論是德國(guó)的還是美國(guó)的立法者都沒(méi)有規(guī)定，獲得著作權(quán)必須以放棄作品內(nèi)容為代價(jià)。”美國(guó)的計(jì)算機(jī)程序登記辦法間接地說(shuō)明了這個(gè)問(wèn)題。在那里登記只要求交存前25頁(yè)和后25頁(yè)。如權(quán)利人能證明需要保密，甚至可以免除交存的義務(wù)。）

　　2.充分保護(hù)合法用戶的利益。合法取得計(jì)算機(jī)程序的人有權(quán)裝載、運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序，有權(quán)糾正其中的錯(cuò)誤，有權(quán)采取必要的行為來(lái)測(cè)試程序的功能，他還有權(quán)利為了獨(dú)立開(kāi)發(fā)兼容軟件而對(duì)程序進(jìn)行反向工程，并為之進(jìn)行必要的復(fù)制、翻譯行為。

　　歐共體委員會(huì)在起草《指令》過(guò)程中有一個(gè)始終的意圖，即盡可能充分地保障計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的兼容機(jī)會(huì)。（注：vgl. lehmann， grur int.1991，327，329.）

　　3.不影響其他法律對(duì)計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)。這意味著，著作權(quán)法保護(hù)和其他法律保護(hù)可以并行存在。例如合同法、專利法或競(jìng)爭(zhēng)法等方面的保護(hù)。

　　但是《指令》強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間締結(jié)的合同不得與《指令》中的重要內(nèi)容（如第5條第2、3款、第6條）相抵觸。

　　二、《指令》的主要內(nèi)容

　　除了一個(gè)篇幅相當(dāng)長(zhǎng)的序言，《指令》總共只有十一條。序言之中闡述了制定《指令》的背景和基本原則，《指令》各條則分別規(guī)定了相關(guān)的具體制度�，F(xiàn)分述如下：

　　1.客體和主體

　　第1條第1款明文規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是《伯爾尼公約》中所指的文學(xué)作品。計(jì)算機(jī)程序除了包括程序本身而外，還包括開(kāi)發(fā)程序過(guò)程之中的設(shè)計(jì)資料（entwurfsmaterial）。

　　同條第 3 款規(guī)定， 受保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序必須是“個(gè)人作品”（individuelle werke），即它必須是開(kāi)發(fā)者自己的智力創(chuàng)作的成果。除此以外，不能設(shè)定其他保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，例如質(zhì)量或?qū)徝婪矫娴奶卣�。該�?guī)定對(duì)《指令》而言具有核心意義。因?yàn)閰f(xié)調(diào)各國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)程序受著作權(quán)法保護(hù)所的不同的前提條件幾乎是當(dāng)初歐共體制定《指令》最重要的動(dòng)因。在歐共體范圍內(nèi)對(duì)作品受保護(hù)的條件歷來(lái)有三種標(biāo)準(zhǔn)。其一以英國(guó)、愛(ài)爾蘭為代表，它們要求的作品“獨(dú)創(chuàng)性”是指作品是作者自己完成的而不是拷貝別人的；其二是法國(guó)、意大利、比荷盧等幾乎所有的歐洲大陸國(guó)家，它們要求的“獨(dú)創(chuàng)性”是指作品必須是作者個(gè)性的表達(dá)，這種創(chuàng)作水平的要求在實(shí)踐中很低；而第三則是德國(guó)的嚴(yán)格要求，它要求一定的創(chuàng)作高度。（注：see h.c.jehoram，iic 1994，821，828—829. ）聯(lián)邦德國(guó)最高法院曾在inkasso—programm（注：vgl.cr 1985 s. 22ff.）和betriebssystem（注：vgl.bgh vom 4.okt.1990，cr 1991，s.80ff. ）兩案的判決中要求計(jì)算機(jī)程序的創(chuàng)作必須高于普通水平程序員的技能才受著作權(quán)法的保護(hù)。

　　《指令》第1條第3款實(shí)際是采取了居中的標(biāo)準(zhǔn)，這表明德國(guó)必須放棄其過(guò)去奉行的高標(biāo)準(zhǔn)要求。

　　《指令》關(guān)于“獨(dú)創(chuàng)性”的定義對(duì)歐共體后來(lái)的指令也具有特別的指引作用，它實(shí)際上全面影響了正在成形的歐盟著作權(quán)法（注：see h.c.jehoram，iic 1994，821，829.）。 例如在后來(lái)的《保護(hù)期指令》的第6條（對(duì)照片的要求），及《數(shù)據(jù)庫(kù)指令》第3條第1款都有類似的規(guī)定。

　　第1條第2款規(guī)定，受保護(hù)的只是計(jì)算機(jī)程序的表現(xiàn)形式，而不及于程序的基本思想和原則、邏輯、算法以及編程語(yǔ)言。

　　2.主體

　　《指令》第2條規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序的作者是創(chuàng)作程序的自然人、 法人。法人是否能成為作者是大陸法系和英美法系著作權(quán)的重要區(qū)別之一，《指令》對(duì)此沒(méi)有下結(jié)論，任由國(guó)內(nèi)法來(lái)規(guī)定。

　　如果程序?yàn)槎鄠�(gè)自然人共同創(chuàng)作，則著作權(quán)由他們共同享有。

　　如果程序是雇員在完成本職工作或雇主指令過(guò)程之中創(chuàng)作的，則雇主有權(quán)行使所有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。雙方當(dāng)事人另有約定者從其約定。

　　在《指令》的草案中，原本有關(guān)于因委托創(chuàng)作和計(jì)算機(jī)自動(dòng)編程產(chǎn)生的程序著作權(quán)歸屬的規(guī)定，但因擔(dān)心和《伯爾尼公約》相矛盾而被理事會(huì)刪除。這意味著這種情況將由當(dāng)事人通過(guò)具體合同來(lái)約定。（注：vgl.lehmann，grur int.1991，327，330.）

　　3.程序著作權(quán)的內(nèi)容及其限制

　　根據(jù)《指令》第4條，計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)人享有下列權(quán)利：

　　第一，復(fù)制權(quán)。專屬權(quán)利人的復(fù)制行為包括長(zhǎng)期的復(fù)制和暫時(shí)的復(fù)制、完整的復(fù)制和部分的復(fù)制，而且是以任何手段或形式完成的復(fù)制。復(fù)制甚至還包括在演示、運(yùn)行、傳送或儲(chǔ)存計(jì)算機(jī)程序的過(guò)程中出現(xiàn)的復(fù)制行為。但是對(duì)于“裝載（laden）、演示、運(yùn)行、 傳送或存儲(chǔ)”行為是否屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制，《指令》并沒(méi)有直接回答，而是由各國(guó)國(guó)內(nèi)法來(lái)定義。從理論上來(lái)說(shuō)，運(yùn)行、計(jì)算本身不應(yīng)被視為復(fù)制，但是將程序裝入（programmeingabe）機(jī)器本身則已經(jīng)屬于復(fù)制。 同樣，任何形式的轉(zhuǎn)存，也都被視為復(fù)制行為。因?yàn)椋�這些行為已直接觸及了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。（注：vgl.lehmann，grur int.1991，327，330 —331.）

　　第二，演繹權(quán)。即以編譯、加工、整理等方式演繹計(jì)算機(jī)程序以及復(fù)制演繹所獲結(jié)果的權(quán)利。

　　第三，發(fā)行權(quán)。即以任何形式公開(kāi)地?cái)U(kuò)散計(jì)算機(jī)程序的原件或復(fù)制件以及出租程序的權(quán)利。

　　在這里，《指令》堅(jiān)持了著作權(quán)權(quán)利耗盡原則，即一份程序復(fù)制件合法售出以后，它在共同體市場(chǎng)內(nèi)的進(jìn)一步流通便不再受權(quán)利人的限制。由于強(qiáng)調(diào)的是共同體市場(chǎng)內(nèi)的耗盡，因而對(duì)維護(hù)整個(gè)歐盟市場(chǎng)內(nèi)的貨物自由流通有致關(guān)重要的意義。這個(gè)原則是歐共體法院（ecj ）通過(guò)一系列判例確定的。（注：see h.c.jehoram，iic 1994，821，822. ）

　　該條規(guī)定率先在共同體范圍內(nèi)確立了著作權(quán)人的“出租權(quán)”，該權(quán)利不受耗盡原則的影響。但是，對(duì)普遍存在的公共圖書(shū)館出借計(jì)算機(jī)程序現(xiàn)象，《指令》仍無(wú)明文規(guī)范。

　　《指令》第8條第1款規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)期和《伯爾尼公約》第7 條第1款、第3款和第5款、第8條的規(guī)定完全一樣，即為作者有生之年加死后50年。匿名、假名發(fā)表的程序，以及依國(guó)內(nèi)法法人被視為作者的程序的保護(hù)期為從合法公開(kāi)之時(shí)起50年。（注：原本指令草案曾規(guī)定保護(hù)期為從程序生產(chǎn)完成之日起50年。vgl.lehmann，grur int.1991，327， 335.）

　　考慮到德國(guó)著作權(quán)保護(hù)期特別長(zhǎng)，即有生之年加死后70年，《指令》第8條第2款規(guī)定，在歐共體協(xié)調(diào)著作權(quán)保護(hù)期方案生效以前，成員國(guó)可以保留其現(xiàn)有的較《指令》規(guī)定更長(zhǎng)的保護(hù)期。

　　根據(jù)《指令》第5條的規(guī)定，下列行為無(wú)需經(jīng)權(quán)利人的同意：

　　第一，在無(wú)特別約定的情況下，合法用戶為了正常使用程序（包括糾正其中的錯(cuò)誤）而復(fù)制和加工計(jì)算機(jī)程序；

　　第二，合法用戶使用程序過(guò)程中制作必要備份復(fù)制件；

　　第三，程序的合法用戶為了了解程序中的思想和原則對(duì)之進(jìn)行觀察、分析或者測(cè)試。

　　《指令》對(duì)上述三類行為的立場(chǎng)是不一樣的，它允許當(dāng)事人雙方對(duì)第一類行為進(jìn)行自由約定，這表明合同可以對(duì)之加以限制。當(dāng)然這種限制性約定也不是任意的，它不能違反民事法律的基本原則和卡特爾法的規(guī)定。至于第5條第2、3款以及第6條規(guī)定的行為卻不得以合同加以排除，否則合同無(wú)效（《指令》第9條第1款第2句）。

　　《指令》第6條是關(guān)于反向工程的條款， 也是立法過(guò)程中爭(zhēng)議最為激烈的條文，（注：據(jù)學(xué)者介紹，歐共體歷史上還沒(méi)有任何一個(gè)具體條文的內(nèi)容曾經(jīng)象該條那樣引起國(guó)際上如此廣泛的院外游說(shuō)活動(dòng)。 vgl，lehmann，grur int.1991，327，333.）作為妥協(xié)的結(jié)果， 其最終文本的措辭尤其復(fù)雜。該條明文規(guī)定，為了獲得必要的信息來(lái)獨(dú)立開(kāi)發(fā)出兼容的程序，合法用戶可以對(duì)程序進(jìn)行復(fù)制和編譯，而無(wú)須經(jīng)過(guò)權(quán)利人的同意。但該條同時(shí)對(duì)用戶的行為作了如下限制：

　�。�1）只有合法用戶或“以合法用戶的名義”才能進(jìn)行反向工程；

　　（2）“必要的信息”不能從其他途徑輕易取得；

　　（3）只能對(duì)生產(chǎn)兼容程序所必要的那部分程序進(jìn)行反向工程；

　　（4）通過(guò)反向工程獲得的信息不能用于非生產(chǎn)兼容程序的目的，不能擴(kuò)散給對(duì)開(kāi)發(fā)兼容產(chǎn)品不必要的第三人，也不能用于開(kāi)發(fā)、制作或銷售表達(dá)形式類似或有其他著作權(quán)侵權(quán)因素的程序；

　�。�5 ）反向工程不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益或妨礙計(jì)算機(jī)程序的正常使用。

　　單單從條文行文來(lái)看，這更多地是一種對(duì)用戶的限制性規(guī)定。（注：“我尚未聽(tīng)說(shuō)所謂反向工程規(guī)則是否已被證實(shí)具有什么實(shí)踐意義�！眘ee h.c.jehoram，iic 1994 no.6p.821，p.832. dietz于1998年7月9 日在慕尼黑與筆者交流時(shí)亦持同樣的懷疑態(tài)度。）但是，它最根本的價(jià)值仍在于為開(kāi)發(fā)兼容產(chǎn)品和競(jìng)爭(zhēng)開(kāi)綠燈。（注：這從《指令》第9條第1款第1句的規(guī)定中亦得到清晰的體現(xiàn)。）難怪，《指令》一經(jīng)通過(guò)， 就有代表計(jì)算機(jī)廠商利益的律師指出，反向工程有被濫用的危險(xiǎn)。他們希望法官通過(guò)司法確立如下立場(chǎng)：第6 條規(guī)定的各種條件應(yīng)由從事反向工程的當(dāng)事人來(lái)舉證，而不應(yīng)由程序權(quán)利人來(lái)舉證，否則，權(quán)利人幾乎不能捍衛(wèi)他的利益。（注：vgl. h. moritz，syndikus， ibm， stuttgart，die eg-richtlinie vom 14.mai 1991…，grur int.1991，697，701f.該作者在705頁(yè)還指出， 認(rèn)為在英美國(guó)家可以根據(jù)“合理使用”證明反向工程的合法性的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。無(wú)論是在英國(guó)還是在美國(guó)，從未有過(guò)認(rèn)為出于商業(yè)目的進(jìn)行反向工程系合理使用的判決。）

　　兼容的產(chǎn)品即是“競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品”。對(duì)于是否允許為了開(kāi)發(fā)競(jìng)爭(zhēng)性兼容產(chǎn)品而進(jìn)行反向工程，共同體委員會(huì)指出：獨(dú)立開(kāi)發(fā)出來(lái)的程序可以和任何程序兼容，即使是采用反向工程來(lái)實(shí)現(xiàn)兼容也是允許的。但是，如果不是為了實(shí)現(xiàn)兼容目的，而是僅僅為在開(kāi)發(fā)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品過(guò)程中省事省錢而進(jìn)行反向工程則是不允許的。（注：zit，nach lehmann， grur int.1991，327，334.）

　　4.特別保護(hù)措施

　　《指令》第7條規(guī)定，在不影響第4、5、6條的情況下，成員國(guó)應(yīng)在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定適當(dāng)?shù)拇胧﹣?lái)制裁下列行為：

　　第一，明知或應(yīng)知有關(guān)程序系非法復(fù)制品而加以傳播者；

　　第二，明知或應(yīng)知有關(guān)程序是非法復(fù)制品而為營(yíng)利目的占有者；

　　第三，傳播或?yàn)闋I(yíng)利目的占有專用于擅自破壞或回避計(jì)算機(jī)程序加密機(jī)制的設(shè)備者。

　　另外，成員國(guó)得規(guī)定對(duì)任何未經(jīng)許可的程序復(fù)制件的扣押措施，以及對(duì)上述解密設(shè)備的扣押措施。

　　本條規(guī)定部分仍屬著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，但更多地已超出了該法律的思路，而屬于歐洲大陸競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)措施。依英美法律的視角，則是對(duì)所謂“間接侵權(quán)”（secondary infringement）的制裁。其中特別值得注意的是，《指令》允許扣押、沒(méi)收所有的盜版程序。這個(gè)規(guī)定至少?gòu)睦碚撋蟻?lái)講對(duì)最終消費(fèi)者也適用。如果各國(guó)普遍通過(guò)國(guó)內(nèi)法貫徹這樣一種立場(chǎng)的話，將形成對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法救濟(jì)手段的重大修正，從而極大地強(qiáng)化了對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。

　　三、《指令》的特征

　　歸納起來(lái)，《指令》有如下突出特點(diǎn)：

　　1.妥協(xié)和實(shí)用主義

　　在歐洲協(xié)調(diào)各國(guó)法律，又是針對(duì)計(jì)算機(jī)程序這樣的敏感問(wèn)題，自然不是一件輕而易舉的事情。妥協(xié)和實(shí)用主義為《指令》的出臺(tái)創(chuàng)造了良好的條件。這種精神亦充分體現(xiàn)在其條文之中。例如，對(duì)大陸法系和盎格魯·撤克遜法系對(duì)作者身份的認(rèn)識(shí)、法人能否成為作者的斷，《指令》并不更多地糾纏，而是由各國(guó)依國(guó)內(nèi)法處理，同樣，在有關(guān)反向工程的條文之中亦充分反應(yīng)出了立法者的靈活性。

　　至于對(duì)非著作權(quán)法救濟(jì)手段的規(guī)定（第7條）， 則更是實(shí)用主義的典范。這在重視理論邏輯性的歐洲，的確不輕易見(jiàn)到。

　　2.不排斥其他法律保護(hù)措施

　　《指令》第9條第1款規(guī)定：“本《指令》的規(guī)定與有關(guān)專利、商標(biāo)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商業(yè)秘密和半導(dǎo)體產(chǎn)品的法律規(guī)定以及合同法的規(guī)定并不矛盾�！�

　　從客觀來(lái)看，計(jì)算機(jī)程序可以受到上述多種法律的保護(hù)，這些保護(hù)有可能同時(shí)并存。從主觀上來(lái)看，程序開(kāi)發(fā)者有權(quán)利選擇對(duì)自己最有利的保護(hù)，這種保護(hù)可能是著作權(quán)法，也可能是其他法律。筆者認(rèn)為，當(dāng)不同的法律制度發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該按照對(duì)創(chuàng)造者有利的原則來(lái)解釋有關(guān)規(guī)定。例如，如果有關(guān)程序?qū)儆跈?quán)利人的商業(yè)秘密，權(quán)利人應(yīng)可以在相關(guān)契約中設(shè)定更嚴(yán)格的使用條件， 甚至可以禁止反向工程。 （注：25h.moritz，grur int.1991 697，702卻指出，在這種情況下權(quán)利人是否應(yīng)該在合同中聲明不采用著作權(quán)法保護(hù)，仍是個(gè)問(wèn)題。）

　　3.強(qiáng)化保護(hù)機(jī)制

　　為了保護(hù)計(jì)算機(jī)程序開(kāi)發(fā)者的正當(dāng)利益，《指令》對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法中的合理使用制度作了很大的限制。各國(guó)法律廣泛認(rèn)可的個(gè)人使用行為在計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)法律制度中已不再屬于合理使用。

　　特別是《指令》第7條將一些不屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍的手段也納入新的體系之中，更使得對(duì)計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)遠(yuǎn)比其他文學(xué)藝術(shù)作品要強(qiáng)烈。（注：根據(jù)《指令》修改后的《德國(guó)著作權(quán)法》第69f條第1款更取消了“為商業(yè)目的”的限定詞，賦予權(quán)利人要求銷毀任何人占有的任何非法軟件的權(quán)利。）

　　4.簡(jiǎn)明扼要

　　《指令》全文只有11條，其更多集中在一些重要的問(wèn)題上，對(duì)于下列問(wèn)題，則未有規(guī)定：（1 ）著作權(quán)法中當(dāng)然適用于計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的內(nèi)容，沒(méi)有必要重復(fù)；（2 ）對(duì)于各國(guó)那些對(duì)共同體市場(chǎng)影響不大的國(guó)內(nèi)法之間的差異也不加排除，而允許其沿襲下去；（3 ）對(duì)于一些具體規(guī)定留待國(guó)內(nèi)法來(lái)落實(shí)，《指令》只提出原則要求。

　　四、對(duì)中國(guó)的借鑒意義

　　中國(guó)著作權(quán)法制度誕生于本世紀(jì)九十年代初（注：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》自1991年6月1日起施行，以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》。），因而能在各方面較充分地照顧到國(guó)際著作權(quán)法的新潮流，保護(hù)計(jì)算機(jī)程序便是其表現(xiàn)之一。

　　從八十年代中期起，有關(guān)部門即進(jìn)行計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的調(diào)研和立法工作，這幾乎與著作權(quán)法起草工作同步，因而國(guó)際上關(guān)于計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的討論，也在相當(dāng)大程度上影響了中國(guó)立法者的思路。1991年6月4日國(guó)務(wù)院發(fā)布，同年10月1 日生效的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）在采取著作權(quán)法模式方面完全吻合了國(guó)際的大趨勢(shì)，但是在權(quán)利保護(hù)期、設(shè)立登記制度等方面也體現(xiàn)出了一定的個(gè)性。

　　總體而言，《條例》的規(guī)定還是比較粗糙的，它同歐共體的《指令》相比，還有如下重要的差異值得注意：

　　第一，復(fù)制權(quán)的定義問(wèn)題�！稐l例》對(duì)復(fù)制的定義十分簡(jiǎn)單，即“把軟件轉(zhuǎn)載在有形物體上的行為”（《條例》第3條第5項(xiàng)）。到于“暫時(shí)復(fù)制”是否屬于復(fù)制，仍缺乏明確的界定；相比之下，如前所述，《指令》對(duì)復(fù)制的定義要嚴(yán)格得多。

　　第二，“當(dāng)事人意思自治”問(wèn)題�！吨噶睢吩诶�用該民事法律基本準(zhǔn)則方面有許多獨(dú)到之處。例如，其第2條第3款關(guān)于職務(wù)作品

　　當(dāng)然，《指令》對(duì)契約自由也作了明確的限制，其第9條第1 款第2句規(guī)定違反某些原則的約定無(wú)效。在《著作權(quán)法》和《條例》中卻都缺乏類似的條文，因而在中國(guó)軟件著作權(quán)制度中契約自由應(yīng)被約束在多大程度內(nèi)亦是個(gè)問(wèn)題。

　　第三，侵權(quán)軟件的持有問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)在該問(wèn)題上，《條例》和《指令》的立場(chǎng)是相似的。《條例》第32條第1 款亦使權(quán)利人得要求持有侵權(quán)軟件者銷毀侵權(quán)軟件，“若所持有的侵權(quán)軟件不銷毀不足以保護(hù)軟件著作權(quán)人的權(quán)益時(shí)”。差別只是在于《指令》第7 條限定在“為商業(yè)目的而持有”的范圍之內(nèi)。

　　這種規(guī)定的執(zhí)行固然不無(wú)問(wèn)題，但是它對(duì)強(qiáng)化計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)顯然是十分有益的。遺憾的是，目前正在準(zhǔn)備過(guò)程中的《著作權(quán)法》修正案以放棄了這種立場(chǎng)。（注：參閱國(guó)家版權(quán)局1998年1月8日，《關(guān)于修改著作權(quán)法的被告》（國(guó)權(quán)〔1998〕1號(hào)）附件1-《關(guān)于修改著作權(quán)法的說(shuō)明》，第8頁(yè)。）

　　第四，維護(hù)技術(shù)保護(hù)手段。作為高新技術(shù)，計(jì)算機(jī)程序的自我加密措施對(duì)維護(hù)開(kāi)發(fā)者的利益有著不可低估的作用，是對(duì)法律保護(hù)的重要補(bǔ)充。雖然，從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)加密技術(shù)與著作權(quán)并不相關(guān)，但是《指令》采取了十分靈活的立場(chǎng)，維護(hù)這種技術(shù)保護(hù)手段，對(duì)非法的解密設(shè)備的使用和傳播加以控制。類似的規(guī)定在《著作權(quán)法》和《條例》中都未曾出現(xiàn)，若從發(fā)展的方向來(lái)看，是可以考慮加以借鑒的。

　　第五，反向工程問(wèn)題。如前所述，對(duì)該問(wèn)題的創(chuàng)造性規(guī)定是《指令》的突出成就之一。而在中國(guó)的法律中，則采取了回避的態(tài)度，因而也給實(shí)踐留下了許多疑問(wèn)。從中國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際需要來(lái)看，澄清該問(wèn)題，為競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造更透明的環(huán)境是十分必要的。在這方面，《指令》第6條提供了很好的借鑒資料。因?yàn)�，歐洲和中國(guó)一樣， 相對(duì)于美國(guó)來(lái)說(shuō)，軟件生產(chǎn)力都較弱小，故在鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)（包括通過(guò)模仿來(lái)實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)）、開(kāi)放市場(chǎng)方面有相同的利益。（注：目前，中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)反向工程多持認(rèn)可態(tài)度，參閱韋之：《著作權(quán)法原理》，第167 頁(yè)；《清和法學(xué)研究》第3卷第2號(hào)（1997年3月），第137，147頁(yè)。）

　　結(jié)束語(yǔ)

　　歐共體由于其完善的法律傳統(tǒng)和廣泛的司法實(shí)踐，加之立法過(guò)程中充分吸收了各國(guó)的立法成就，因此《指令》創(chuàng)設(shè)的是一個(gè)成熟、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律制度，它在協(xié)調(diào)歐洲各國(guó)的國(guó)內(nèi)法的同時(shí)，將計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)保護(hù)水平提高了一大步。它為自由競(jìng)爭(zhēng)和計(jì)算機(jī)工業(yè)的開(kāi)放創(chuàng)造了法律環(huán)境。（注：vgl，lehmann，grur int.1991，327，336.）特別是，《指令》維護(hù)了反向工程的合法性，為其他國(guó)家在相應(yīng)問(wèn)題上的立法提供了重要的榜樣。

　　當(dāng)然，《指令》并沒(méi)有為所有的問(wèn)題都提供了答案，其中某些規(guī)定也仍然受到爭(zhēng)議。這進(jìn)一步表明，用著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序雖然已是定論，但是完善這種保護(hù)仍是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。

　　《指令》頒行以來(lái)的實(shí)踐表明，其不僅對(duì)歐盟各國(guó)，而且對(duì)其他非歐盟國(guó)家，如波蘭等東歐國(guó)家相應(yīng)的立法也產(chǎn)生了直接的影響。對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，它同樣有著重要的借鑒意義。中國(guó)應(yīng)充分關(guān)注其司法實(shí)踐，逐漸吸收其中的成功因素。

　　韋之

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